6.CONCLUSÕES
6.1. A expressão affectio societatis surgiu no Direito Romano para sublinhar a exigência de continuidade e de perseverança da vontade para a manutenção da societas, sendo, assim, diferente do conceito de conventio exigido para outros tipos de contratos consensuais.
6.2. A exigência de continuidade e de perseverança da vontade dos cônjuges para a manutenção do casamento no Direito Romano é a mesma exigida para a manutenção de uma societas, razão pela qual os conceitos de affectio societatis e de affectio maritalis são muito semelhantes em sua essência.
6.3. O conceito de affectio societatis, no sentido de que esta consiste na intenção dos sócios de constituir uma sociedade, não encontra-se expressamente previsto como elemento específico para a caracterização das sociedades nas atuais legislações codificadas do Brasil, Portugal,França, Itália, Alemanha, Espanha, Argentina e México, tampouco em países do sistema da common law, embora existam autores no Brasil e em Portugal que acreditem que o legislador, ainda que de forma indireta, adotou o conceito de affectio societatis como elemento caracterizador das sociedades.
6.4. A grande maioria dos doutrinadores considera que a affectio societatis é um elemento específico e essencial das sociedades, definindo-a como a intenção de formar uma sociedade. Entretanto, este conceito já foi duramente criticado porque se por affectio societatis se compreende o consentimento dos contratantes, que é imprescindível à formação de qualquer contrato, é evidente que para constituir uma sociedade as partes deverão necessariamente ter a intenção de formá-la.
6.5. Ao invés da affectio societatis, outros autores, apoiados na doutrina de Paul Pic, propõem como caráter específico da sociedade a "colaboração ativa, consciente e igualitária de todos os contratantes, para a obtenção de um lucro a partilhar". No entanto, essa fórmula baseada na colaboração ativa dos sócios não se coaduna com o fato de que em algumas sociedades somente um dos sócios trabalha efetivamente para o fim social, limitando-se os demais a entrar com a sua cota para a formação do fundo social. Além disso, não se pode dizer que exista colaboração ativa e igualitária nos acionistas das grandes sociedades anônimas e tampouco nos investidores de ações em Bolsa de Valores.
6.6. De outra parte, existem autores que apenas consideram a affectio societatis como um elemento de distinção entre a sociedade e outros estados jurídicos semelhantes que tendem a se confundir, aparentemente, com a sociedade de fato ou presumida. Ocorre que o legislador brasileiro, bem como o português, já estabeleceu outros elementos objetivos de distinção da sociedade e de outros tipos contratuais.
6.7. Há quem afirme que a affectio societatis não é um elemento específico essencial da sociedade e que é melhor abandonar definitivamente esta noção, pois não tem utilidade alguma e serve unicamente para provocar discussões doutrinárias.
6.8. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente reconhecendo a affectio societatis como um "elemento específico do contrato de sociedade", que se caracteriza "como uma vontade de união e aceitação das aleas comuns do negócio", sendo perfeitamente possível a dissolução parcial da sociedade quando a affectio societatis não mais existe em relação a algum dos sócios. A Colenda Corte não adotou um critério de ordem econômica, mas tão somente o de considerar a affectio societatis como uma mera vontade dos sócios permanecerem na sociedade.
6.9. Os mesmos fundamentos utilizados para a dissolução parcial das sociedades por quotas de responsabilidade limitada por quebra da affectio societatis podem ser aplicados para a dissolução parcial das sociedades anônimas.
6.10. Segundo Agustín Vicente y Gella, a essência da sociedade consiste na responsabilidade, ou, como ele próprio prefere salientar, na relação de ligabilidad, pela qual a atividade da empresa repercute de uma maneira direta no patrimônio individual daqueles que a formam. Com este elemento, Vicente y Gella conceitua a sociedade como sendo "a união de várias pessoas para a exploração de um negócio, cuja gestão produz, em relação a cada uma delas, uma responsabilidade direta perante terceiros".
6.11. Em determinadas situações hipotéticas, onde deve ser questionado quem deve arcar com a responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros, a noção de ligabilidad não é suficiente para determinar se existe ou não uma relação de sociedade entre as partes envolvidas. A responsabilidade, em tais casos, está implícitamente ligada ao princípio de que não é lícito apenas se beneficiar com os lucros da atividade, mas também arcar com os riscos inerentes ao empreendimento. De forma que a análise desse elemento subjetivo, qual seja, a intenção do agente em formar a sociedade, não pode ser simplesmente descartada.
6.12. A responsabilidade perante terceiros é um traço fundamental para caracterização da sociedade. No entanto, é imprescindível que se indague a respeito da verdadeira intenção do agente. E essa intenção não depende de sua participação ativa ou igualitária na sociedade, mas tão somente da constatação de que o agente proporcionou a formação ou a continuidade do empreendimento, em troca de uma participação nos ganhos futuros.
6.13. Existindo essa intenção de exploração de um negócio, o contratante obrigatoriamente terá uma responsabilidade perante terceiros pela gestão social, estando, assim, devidamente caracterizada a sociedade.
6.14. Ao contrário do que afirma Vicente y Gella, a responsabilidade dos sócios não pode ser direta, pois a legislação brasileira expressamente determina que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei, salvo se o sócio praticou ato com excesso de poderes ou infração da lei, do contrato social ou dos estatutos.
6.15. A affectio societatis e a ligabilidad não são, isoladamente, suficientes como elementos de caracterização da sociedade. Todavia, a interação entre esses conceitos é perfeitamente cabível, ou seja, um não exclui o outro. Ao invés disso, ambos se complementam e podem, de uma forma conjugada, ser utilizados para a configuração de uma sociedade e, via de conseqüência, para apurar a responsabilidade desta, ainda que subsidiária, perante terceiros.
NOTAS
01. FERREIRA, Waldemar Martins. Tratado de Sociedades Mercantis. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos S/A, 1952, p. 45-46.
02. KASER, Max. Direito Privado Romano. Tradução de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hammerle do original alemão intitulado: Romisches Privatrecht. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 255.
03. FERREIRA, Waldemar Martins. Tratado. .., p. 48.
04 VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Madrid: Civitas S/A, 1986, p. 519-520.
05 Para diferenciar o contrato de sociedade de outros contratos consensuais, VOLTERRA assinala que nestes, da manifestação inicial da vontade surge a relação obrigacional que, uma vez existente, se mantém e segue tendo valor entre as partes, independentemente que continue ou não a vontade das partes. Exemplifica o seu raciocínio citando o contrato de compra e venda, no qual as obrigações recíprocas do comprador e do vendedor surgem no momento em que eles estão de acordo sobre a coisa e sobre o preço. Tais obrigações continuam sobre os sujeitos da relação e pode ser exigido seu cumprimento, mesmo que em uma das partes tenha desaparecido a vontade respectiva de dar o preço para receber a coisa que é objeto da compra e venda ou de dar a coisa para receber o preço (Instituciones. .., p. 520).
06 Esse também é o entendimento de Alfredo di Pietro: "o contrato de sociedade é consensual porque se constitui pelo mero consentimento e dura enquanto este perdure entre as partes" (Derecho Privado Romano. Buenos Aires: Depalma, 1996, p. 253). Max Kaser igualmente assevera que "a sociedade baseia-se no consenso permanente e subsiste apenas pelo período em que os sócios mantiverem essa vontade comum" (Direito. .., p. 256).
07 VOLTERRA assevera que essa idéia teria sido expressada de forma sintética por GAYO (3, 151): manet autem societas eo usque, donec in eodem consensu perseverat, tendo mais tarde sido repetida por DIOCLECIANO (C. 4, 37, 5): tandiu societas durat, quamdiu consensus partium integer perseverat (Instituciones. .., p. 520)
08 BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1964, p. 242.
09 FERREIRA, Waldemar Martins, Tratado. .., p. 48.
10 VOLTERRA, Eduardo. Instituciones. .., p. 520.
11 KASER, MAX. Direito. .., p. 317.
12 KASER, Max. Direito. .., p. 317.
13 LEITE, Eduardo de Oliveira. "A Affectio Maritalis e a União Livre: Atualidade do Direito Romano". Revista de Informação Legislativa, ano 27, n. 105, Jan/Mar/1990, p. 247.
14 D’ORS. J. A. Elementos de Derecho Privado Romano. 3ª ed. Pamplona: Universidad de Navarra, 1992, p. 67.
15 IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. 12ª ed. Barcelona: Ariel, 1999, p. 339.
16 IGLESIAS, Juan. Derecho. .., p. 339.
17 Encontramos na obra de José Xavier Carvalho de Mendonça uma referência ao Decreto n. 434, de 04 de julho de 1891, que ao estabelecer os requisitos da escritura pública de organização das sociedades anônimas, exigiu, em seu artigo 72, a declaração da vontade de formar a sociedade (Tratado de Direito Commercial Brazileiro. Volume III, livro II. São Paulo: Duprat & Comp., 1914, p. 17, nota 3).
18 Em seus comentários ao artigo 980 do Código Civil, Pires de Lima e Antunes Varela apontam três requisitos referidos naquele artigo para a caracterização do contrato de sociedade: a contribuição dos sócios, o exercício em comum de certa atividade econômica, que não seja de mera fruição, e a repartição dos lucros. Em seguida, discorrem sobre cada um dos elementos supra mencionados, sem, porém, fazerem qualquer menção sobre a affectio societatis (Código Civil Anotado: Artigos 762 a 1250. Coimbra: Coimbra Editora Lda., 1968, p. 225-227)
19 Código das Sociedades Comercias, artigo 36º, 2: "Se for acordada a constituição de uma sociedade comercial, mas, antes da celebração da escritura pública, os sócios iniciarem a sua actividade, são aplicáveis às relações estabelecidas entre eles e com terceiros as disposições sobre a sociedades civis."
20 CORREIA, Miguel J. A. Pupo, Direito Comercial. 6ª ed. Lisboa: Ediforum, 1999, p. 387-388.
21 Código das Sociedades Comercias, artigo 36º, 1: "Se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles."
22 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. V. 1, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977, 276.
23 Código Comercial Brasileiro, Art. 305: "Presume-se que existe ou existiu sociedade, sempre que alguém exercita atos próprios de sociedade, e que regularmente se não costumam praticar sem a qualidade social. Desta natureza são especialmente: 1 - Negociação promíscua e comum. 2 - Aquisição, alheação, permutação, ou pagamento comum. 3 - Se um dos associados se confessa sócio, e os outros o não contradizem por uma forma pública. 4 - Se duas ou mais pessoas propõem um administrador ou gerente comum. 5 - A dissolução da associação como sociedade. 6 - O emprego do pronome nós ou nosso nas cartas de correspondência, livros, fatura, contas e mais papéis comerciais. 7 - O fato de receber ou responder cartas endereçadas ao nome ou firma social. 8 - O uso de marca comum nas fazendas ou volumes. 9 - O uso de nome com a adição - e companhia. A responsabilidade dos sócios ocultos é pessoal e solidária, como se fossem sócios ostensivos (art. 316)."
24 SANTOS, Theophilo de Azeredo. Manual de Direito Comercial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 197.
25 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 212.
26 HOUPIN, C., BOSVIEUX. H. Traité Général des Sociétés. v. I., 7ª ed. Paris: Librairie Recueil Sirey, 1935 p. 68. Todavia, conforme veremos adiante, embora afirmem que a affectio societatis é um elemento essencial para a caracterização da sociedade, sustentam que tal conceito apenas tem a função de distinguir o contrato de sociedade de outros tipos de contrato.
27 SOLÁ CAÑIZARES, Felipe de. Tratado de Derecho Comercial Comparado. Tomo III. Barcelona: Montaner y Simón S/A, 1963, p. 67.
28 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado. .., p. 17, nota 3.
29 TAVARES, José. Sociedades e Empresas Comerciais. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora Lda, 1924, p. 22.
30Da Compropriedade no Direito Português. Lisboa, Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1939, p. 168-169.
31 BORGES, João Eunápio. Curso. .., p. 16.
32 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquin. Tratado das Sociedades Mercantiles. Mexico: Editorial Porrua S/A, 1947, p. 58.
33 MARTINS, Fran. Curso. .., p. 212.
34 PIC, Paul. Traité Général de Droit Commercial: Des Sociétés Commerciales. 10ª ed. Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1925, p. 70-71.
35 PIC, Paul. Traité. .., p. 71.
36 Consideram que a affectio societatis é um elemento específico do contrato de sociedade, uma característica intencional, definindo-a nos seguintes termos: "a vontade efetiva e sincera de todos os sócios de colaborar juntos e em verdadeira igualdade objetivando atingir um fim comum" (VUILLERMET, G., HUREAU, G. Droit des Sociètès Commerciales: Nouvelle Législation. Paris: Dunod, 1969, p. 26).
37 Afirmam que "a intenção de formar uma sociedade", por eles denominada de affectio societatis, é um elemento essencial para a caracterização da sociedade comercial ou civil. Essa intenção consiste na "vontade de vários sócios de colaborar no empreendimento de uma maneira ativa e juntos em pé de igualdade" (JUGLART, Michel de., IPPOLITO, Benjamin. Cours de Droit Commercial: Les Sociètès Commerciales. 4ª ed., 10º v. Paris: Éditions Montchrestien, 1971, p. 57 e 67).
38 Fundamenta o seu apoio a Paul Pic sustentando que o mais exato "será dizer que os sócios devem manifestar a vontade de cooperar activamente para o resultado que proccuram obter, reunindo capitaes e collocando-se na mesma situação de egualdade. É indispensável à sociedade a identidade de interesses, a cooperação economica, na phrase de Rippert, ou a vontade da collaboração activa dos socios, na expressão de Thaller, tendo estes sempre em vista o fim comum, a realização de um enriquecimento pelo concurso de seus capitaes e da sua actividade" (Tratado. .., p. 18).
39 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho Mercantil: Introducción y Conceptos Fundamentales. Sociedades. 15ª ed. México, DF: Editorial Porrua S.A., 1975. p. 173.
40 Horacio Fargosi assim define a affectio societatis: "... se revelaría como la conducta de los socios destinada a adecuar sus interesses personales y egoístas com el objeto social, de modo de hacer possible su realización, posponiendo aquéllos a lo que comúnmente see denomina interés social" (La Affectio Societatis, Buenos Aires: Libreria Jurídica, 1938, p. 88).
41 BORGES, João Eunápio. Curso. .., p. 243.
42 SOLÁ CAÑIZARES, Felipe de. Tratado. .., p. 67.
43 TAVARES, José. Sociedades. .., p. 22-23 e 40.
44 REQUIÃO, Rubens. Curso. .., p. 276.
45 Eles não concordam com a posição de alguns autores que consideram a affectio societatis como um elemento de ordem intencional ou psicológica, sem qualquer influência na natureza jurídica do contrato de sociedade. Pelo contrário, afirmam que a affectio societatis é um elemento essencial, pois permite distinguir o contrato de sociedade de vários outros contratos (HOUPIN, C., BOSVIEUX. H. Traité. .., p. 68).
46 Uría afirma que a empresa tem uma finalidade comum e isto supõe que todos os sócios, em maior ou menor grau, podem e devem colaborar na marcha dos assuntos sociais e na consecução do fim comum. Salienta que esta idéia de colaboração, por ele denominada de ius fraternitatis ou affectio societatis, na qual repousa toda sociedade, é um dos dados mais importantes para distinguir essa figura jurídica de outras similares (URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. 19ª ed. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas S/A, 1992, p. 164-165).
47 Assevara que doutrinadores mais antigos, como Pinto Coelho e Garrigues, têm afirmado que a affectio societatis não constitui um verdadeiro elemento de contrato de sociedade e, ao perscrutar-se a vontade das partes, em ordem a determinar se elas quiseram efectivamente fundar uma sociedade, o juiz nada mais faz, afinal, do que o que em todos os casos deve fazer para determinar a especial estrutura organizada pelas partes. Pinto Furtado sustenta que a affectio societatis é "útil na caracterização do conceito de sociedade, distinguindo-o de figuras vizinhas como a indivisão, comunhão ou compropriedade" (FURTADO, J. Pinto. Código Comercial Anotado. v. 1. Coimbra: Livraria Almedina, 1975, p. 217).
48 SOLÁ CAÑIZARES, Felipe de. Tratado. .., p. 68.
49 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Comercial: Sociedades Comerciais. Parte Geral. Vol. IV. Lisboa, 2000, p. 36.
50 COELHO, José Gabriel Pinto. Lições de Direito Comercial: Obrigações Mercantis – Sociedades Comerciais. Lisboa: Martins Souto, 1946, p. 185.
51 SHAKESPEARE, William. The Merchant of Venice, acto IV, cena I.
52 Constituição Federal, art. 105, inciso III, "a"
53 À guisa de exemplo, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: "DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. FIM DA AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. I – A affectio societatis, elemento específico do contrato de sociedade comercial, caracteriza-se como uma vontade de união e aceitação das aleas comuns do negócio. Quando este elemento não mais existe em relação a algum dos sócios, causando a impossibilidade da consecução do fim social, plenamente possível a dissolução parcial, com fundamento no art. 336, I, do CCO., permitindo a continuação da sociedade com relação aos sócios remanescentes. II – Agravo Regimental improvido" (STJ, 3ª T., Rel. Min. Cláudio Santos, AGA 90995/RS, DJ 15/04/96, p. 11531). Também nesse sentido: RESP 60823-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter; RESP 65439-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira e RESP 38160-SP, Rel. Min Waldemar Zveiter.
54 Neste sentido: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. EXECUÇÃO. PENHORA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE. 1 – É possível a penhora de cotas de sociedade limitada, porquanto prevalece o princípio de ordem pública, segundo o qual o devedor responde por suas dívidas com todos os seus bens presentes e futuros, não sendo, por isso mesmo, de se acolher a oponibilidade da affectio societatis. É que, ainda que o estatuto social proíba ou restrinja a entrada de sócios estranhos ao ajuste originário é de se facultar à sociedade (pessoa jurídica) remir a execução ou o bem, ou, ainda, assegurar a ela e aos demais sócios, o direito de preferência na aquisição a tanto por tanto. 2 – Recurso conhecido mas improvido." (STJ, 6ª T., RESP 201181-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 02/05/2000, p. 189); e, "PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS POR DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA EMPRESA. PENHORABILIDADE DAS QUOTAS DE SÓCIO DE LIMITADA. O não recolhimento de tributo devido pela pessoa jurídica constitui infração à lei, o que enseja responsabilidade dos sócios-gerentes. São penhoráveis, em execução, as quotas do sócio-gerente de sociedade por quotas de responsabilidade limitada e tal penhorabilidade não atenta contra o princípio da affectio societatis. Recurso improvido" (STJ, 1ª T., RESP 211842-MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 06/09/1999, p. 60). Também nesse sentido: RESP 7387-PR; RESP 36176-SP; RESP 4412-RJ; RESP 62301-SP; RESP 16540-PR; RESP 36692-SP.
55 Neste sentido: STJ, 3ª T., MC 3438/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 9.4.2001, p. 349.
56 COMPARATO, Fábio Konder. "Restrições à Circulação de Ações em Companhia Fechada: ‘Nova et Vetera’". In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 36, ano XVIII (nova série), out/dez/79, São Paulo: RT, p. 65.
57 CAMINHA, Uinie. "Dissolução Parcial de S/A. Quebra da affectio societatis. Apuração de Haveres". Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 114, ano XXXVII (nova série), abril-junho/99, São Paulo: Malheiros, p. 174-182.
58 COMPARATO, Fábio Konder. Restrições. .., p. 66.
59 VICENTE Y GELLA, Agustín. Introducción al Derecho Mercantil Comparado. Barcelona – Buenos Aires: Editorial Labor S/A, 1929, p. 88-92.
60 VICENTE Y GELLA, Agustín. Introducción. .., p. 91.
61 BORGES, João Eunápio. Curso. .., p. 243.
62 VICENTE Y GELLA, Agustín. Introducción. .., p. 92.
63 BORGES, João Eunápio. Curso. .., p. 244.
64 COELHO, José Gabriel Pinto. Lições. .., p. 190.
65 COELHO, José Gabriel Pinto. Lições. .., p. 191.
66Sociedades. .., p. 40.
67 CPC, art. 596: "Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade".
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