Resumo: O artigo busca analisar de maneira crítica alguns paradigmas jurídico-processuais que atingem a promoção de segurança ao cidadão brasileiro, lastreando o trabalho na Ciência Política e no Direito Constitucional.
Palavras-chave: segurança, direitos fundamentais, poder estatal, formalismo processual, autoridade policial, Lei nº 9099/95.
INTRODUÇÃO
Justiça Penal, prática policial, segurança pública e violência são temas indissociáveis, não se pode negar. Entretanto, a índole brasileira nos leva a uma compartimentação destes temas, não só por imperativo constitucional mas, principalmente, por um outro estilo adotado pelos dirigentes estatais onde o tecnicismo burocrático e o culto às modelos legais já ultrapassados tomam o lugar do princípio da eficiência que deveria guiar a gestão dos problemas desta magnitude.
O modelo de persecução penal brasileiro é, indubitavelmente o mesmo, com pequenas alterações, daquilo que se viu no Império e que já era cópia das Ordenações do Reino; não que as tradições devam ser, ao lado da história de um povo, sepultadas, mas o fim social de proteção jurídica do Estado deve estar aberto às realidades mutáveis da malha social.
Um modelo de persecução penal ágil e eficiente na aplicação do jus puniendi é remédio menos custoso à sociedade, menos amargo ao infrator e mais próximo da manutenção da ordem jurídica que as tendências extremadas hiper-penalizantes ora propostas à manutenção da paz social; difícil de entender o porquê de nosso legislador preferir esta opção fugaz, que remenda o arcabouço jurídico, à vencer os lobbies corporativistas sedutores que pelejam pela inalteração do sistema.
Este trabalho se proporá a ter uma dupla face de conteúdo jurídico-teórico que se pretende não dissociar da ótica da realidade operativa do universo persecutório e, a partir daí, fazer do Direito acadêmico não um fim em si mesmo, mas um instrumento de contenção dos desvios de conduta tipificados como infrações penais.
Procuramos historiar as experiências havidas, sempre sob este viés de agilidade na persecução penal pré-processual, e, principalmente, a fundamentação jurídica que as sustentaram. Ainda, com o objetivo de preparar os leitores ávidos pela implantação de um sistema mais eficiente, cuidamos de problematizar hipóteses factíveis na operacionalização do trabalho e apontar as respectivas soluções juridicamente capazes de pôr a termo as dúvidas. Por óbvio esta obra, como toda jurídica e mais ainda pela sua proposta de meticulosa aplicação dentro e fora do universo acadêmico, merecerá constante atualização face às mutabilidades constantes das relações sociais, das vontades políticas, das rotinas policiais e da comunidade dos operadores do Direito.
AS FACES DA SEGURANÇA
A segurança em seu sentido doutrinário político
Toda a formação de uma sociedade tem, ao lado do componente natural de agregação dos seres humanos, um desejo de recíproco respeito, de mútua colaboração e junção de esforços em prol do bem comum e, talvez principalmente, a necessidade de proteção contra os próprios seres humanos, sejam daquela coletividade seja de outras. Evoluídas as sociedades e formados os grupos nacionais o desafio passa a ser a defesa externa, não somente sob o prisma militar mas sob o ponto de vista ideológico e econômico. Não se deve pôr de lado que por uma ideologia política, baseada em teorias econômicas da relação entre capital e trabalho, se estabeleceu a divisão global em dois únicos blocos, terreno fértil ao estabelecimento de uma "guerra fria" somente posta a termo no final do século XX.
A partir daí surge a questão da segurança que se manifesta através de uma doutrina de segurança nacional. "Doutrina de Segurança Nacional", nos dias de redemocratização do país, tem-se confundido com ranços de um regime militar ditatorial, mas, a bem da verdade, seu conceito transcende qualquer linha ideológica para se manifestar como pensamento político-teórico das academias a analisar o fenômeno político-social e formar opinião de culto de valores, tradições e integridade nacional. A sustentar este conceito lançamos Juarez Távora para quem "Nação é uma comunidade humana, tendo a mesma origem, as mesmas tradições, os mesmos costumes e as mesmas aspirações". Dalmo de Abreu Dallari aponta que o conceito de Nação surge no movimento burguês anti-absolutista, como forma de fortalecer a oposição ao governo dos monarcas, e se fortalece na Europa do século XIX, com fronteiras bem delimitadas e características nacionais em cada Estado, dando origem ao Princípio das Nacionalidades, segundo o qual cada nação deveria constituir um Estado. José Alfredo Amaral Gurgel distingue o Estado da Nação pois enquanto ela seria o produto de vínculos tradicionais e morais, aquele seria corporificado por meio de laços jurídico-políticos.
Para afastar a idéia de uma criação tupiniquim, lembramos que nos Estados Unidos da América o Comandante Ralph E. Williams, da Marinha Norte-americana definia a segurança nacional como "... uma condição social, algo que os líderes nacionais crêem ser necessário para o bem-estar contínuo da Nação, como, por exemplo, a soberania nacional, um sistema de governo que assegure as liberdades públicas e uma economia basicamente livre.". Desmistificando a concepção de que o tema tem nascente castrense, os cientistas políticos Frank H. Simonds e Brooks Emeny apontam que "o conceito de Segurança Nacional é função de dois estados psicológicos antagônicos existentes entre: de um lado, as Grandes Nações afortunadas, herdeiras ou conquistadoras de impérios, dentro dos quais dispõem de todos ou quase todos os elementos necessários para o bem-estar de seu povo, na ordem interna e para projetar-se vigorosamente na ordem internacional (tais são a Commonwealth Britânica, os Estados Unidos e a URSS); e de outro lado, potências deserdadas ou espoliadas, nas quais escasseiam tais recursos, como a Alemanha, o Japão e a Itália. Para o primeiro grupo de potências, a Segurança teria caráter estático, pois se aplicaria à manutenção do status quo em que se encontram; para o outro grupo, esse conceito teria caráter acentuadamente dinâmico, pois visaria a quebrar ou a romper aquele status quo, em seu benefício" [1].
Doutrina ou Política de Segurança Nacional é pois o conjunto de estratégias de condução do poder nacional, por suas expressões de poder político, econômico, psicossocial e militar que garantam a consecução dos objetivos nacionais permanentes, caracterizados pelas aspirações vitais de conservação, equilíbrio e progresso, e dos objetivos nacionais atuais, concebidos como etapas intermediárias para o alcance dos primeiros.
Fácil perceber que envolto o poder político neste cipoal ideológico e econômico surgiu e sempre há de surgir reflexos diretos na vida cotidiana dos povos, especialmente no que tange à concepção dos direitos fundamentais e nos limites de intervenção do poder estatal nas liberdades públicas.
O PODER COMO SUSTENTAÇÃO DA SEGURANÇA
Com efeito, toda a base de contenção social se sustenta na necessidade de contenção das liberdades individuais por um poder político. Beccaria já adverte que "Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando o bem público" e mais, "Fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança."
Já a Declaração dos Direitos da Virgínia aduzia:
(Dos direitos que nos devem pertencer a nós e à nossa posteridade, e que devem ser considerados como o fundamento e a base do governo, feito pelos representantes do bom povo da Virgínia, reunidos em plena e livre convenção.)
Williamsburg, 12 de junho de 1776
Artigo 1o
Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.
...
Artigo 3o
O governo é ou deve ser instituído para o bem comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade. Dos métodos ou formas, o melhor será que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurança e o que mais realmente resguarde contra o perigo de má administração.
Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrário, a maioria da comunidade tem o direito indubitável, inalienável e imprescritível de reformar, mudar ou abolir da maneira que julgar mais própria a proporcionar o benefício público.
A Segunda Emenda da Constituição Norte-americana:
Sendo necessária à segurança de um Estado livre a existência de uma milícia bem organizada, o direito do povo de possuir e usar armas não poderá ser impedido.
O SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA
Dentro deste contexto macro-político de segurança e sensível às suas políticas, desponta como tentáculo mais visível e imediato a necessidade de uma estrutura orgânica de contenção dos desvios de conduta social, composta pelo sistema judiciário, ao qual se agrega funcionalmente o Ministério Público, sistema policial, englobando as polícias federal e estaduais e as guardas municipais, cada qual com atribuições definidas no Capítulo III, do Título V, da Constituição da República Federativa do Brasil.
A dicotomia policial tradicionalmente arraigada no sistema de segurança pública brasileira tem, na manutenção de um modelo de freios e contrapesos, sua maior vantagem, porém o preço pago é a absoluta dissociação dos organismos policiais estaduais. Com efeito, notáveis já pugnaram pela manutenção da dicotomia, sob o correto argumento de que uma instituição fiscaliza a outra, mormente em se tratando de organismos estatais que detém o monopólio do uso legítimo da força.
Todavia se essa respeitável tese é uma verdade, ela não é absoluta. Já dizia Nietzsche "é bom dizer logo duas vezes a mesma coisa, dando-lhe um pé direito e um pé esquerdo. Pois com uma perna só a verdade fica de pé, mas com as duas ela poderá andar e correr por aí". Pois bem, a segunda perna desta verdade é que, inegavelmente, a dicotomia traz consigo uma tradicional animosidade entre as instituições policiais estaduais, criando-se uma lacuna estatal por onde navegam, tripudiam sobre a sociedade, aqueles que vivem na marginália.
Seria utopia uma integração harmoniosa sob os parâmetros atuais de rivalidade, ora representada por uma sã concorrência ora pela vaidade institucional e ânsia de poder próprias do ser humano, numa visão hobbesiana.
Se de um lado vemos uma polícia adjetivada de "militar", doutro se apõe o predicativo "judiciária", certo que a exacerbação de tais adjetivos aniquila o principal: o substantivo "polícia".
Pesquisar as origens histórico-políticas deste cenário demandariam uma obra única, mas em suma notamos que, no Brasil, as milícias empregadas na segurança pública ocupavam, em destaque, ainda no Brasil Colônia, papel de defesa interna e territorial frente às constantes investidas européias e, já no Brasil República, tomavam a feição de exércitos provinciais dada a intenção republicana de se adotar um modelo confederativo de "Estados Unidos do Brasil"; bem por isso que o seu treinamento inicial fora dado pela Missão Francesa (1906 - Governo Jorge Tibiriçá).
De outro lado, vê-se que a origem "judiciária" da polícia investigativa se deve ao fato de, ab initio, as funções de Chefe de Polícia, desde a vinda da família real portuguesa para o "Reino Unido" (1808), ficarem a cargo de um Intendente Geral, ao qual se exigia não mais que "notável saber jurídico". Mais tarde tal função passaria a magistrados, notadamente os "Juizes de Fora". Somente em 1871, as funções de Chefe de Polícia saem das mãos dos magistrados mas ainda permanecem nas daqueles de "notável saber jurídico" para a condução do Inquérito Policial, criado pela Lei nº 2033, de 20.09.1871.
A atividade policial sob a ótica jurídica
O fato é que os administrativistas, face a esta realidade, dividem a atividade policial em polícia de manutenção da ordem pública, de caráter preventivo, e polícia judiciária, encarregada da atividade investigativo-criminal pré-processual. Uma ficção jurídica para representar a realidade brasileira, já que a atividade policial é una, ainda que vários órgãos a realizem, e jamais de cunho judiciário, jurídico ou militar, mesmo que devam seus agentes operar o direito como meio ou tenha a estética militar como forma de organograma administrativo-organizacional.
Não se pode imiscuir a atividade policial, tipicamente executiva, de caráter administrativo ainda quando pratique atos vinculados às normas processuais e penais, da jurisdicional, esta notadamente marcada por princípios de imparcialidade, ne procedat judex ex officio, ampla defesa e contraditório e publicidade, absolutamente antitéticos aos do Estado-polícia.
São exatamente nossas tradições históricas e políticas que imprimem à atividade policial uma feição judicialesca, transmutando sua nobre e real função investigativa em atividade formalista e cartorária, onde o método de trabalho parte do criminoso ao crime ou, noutras palavras, da hipotética autoria delitiva à provável materialidade.
As Polícias Militares, nos diversos capítulos da história, mesmo que lentamente, evoluíram, tornando-se cada dia mais abertas às comunidades, longe porém ainda daquelas em democracias sedimentadas - e esta vem sendo a causa de sua manutenção a despeito da desagregação de valor gerada pela sua manipulação nos governos autoritários.
Ao contrário do que seus opositores esperavam, graças a sua postura legalista, que as fazem amoldar-se ao regime de poder instalado no Estado, seu status enquanto pessoa jurídica a cada dia melhor se delineou e definiu, competindo-lhe, com exclusividade a função de polícia de preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, CF) e, atipicamente, a atividade de repressão criminal imediata.
Com efeito, da adjetivação "militar", resta, hoje em dia, pouco mais que um modelo de administração de recursos humanos onde se primam a hierarquia e a disciplina, presentes em quaisquer empresas de tamanho porte.
Ao contrário, a Polícia Judiciária não mudou seus padrões com a evolução social, manteve-se apegada ao formalista, moroso e dispensável inquérito policial, fruto da tradição lusitana, deixando de lado a cientificidade necessária à atividade investigativa.
Inegável que, bem por isso, perdeu em 1988, face ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o poder de ordenar e executar "ex oficio" busca domiciliar prevista no artigo 241 do Código de Processo Penal, viu o artigo 129, I, da Lei Maior derrogar-lhe também a atribuição de conduzir o processo judicialiforme (arts. 531 e seguintes do CPP), e, "ganhou" o controle externo de sua atividade pelo Ministério Público (art. 129, VII, CF). Como "xeque", viu a seu contragosto, em 1995, por permissiva norma constitucional (art. 98,I, CF), surgir a Lei nº 9.099 que reduziu, na maior parte dos casos, o pomposo e antiquado Inquérito Policial ao singelo Termo Circunstanciado (art. 69, Lei nº 9099/95).
Veja-se, neste diapasão analítico institucional, que, no Estado de São Paulo, malgrado a tradição de a polícia judiciária estadual agasalhar em seus departamentos o da Polícia Técnico-Científica, a Constituição do Estado (1989) em seu artigo 140, § 5º, deu independência ao órgão técnico com a sua desvinculação da Polícia Civil e criação de uma autônoma Superintendência. Visivelmente escoou da instituição a única atividade de produção de prova, na acepção jurídica do termo. Com efeito, veja-se que da fase pré-processual o único elemento probante aproveitável ao processo penal é o pericial, porquanto sobrevive incólume ao contraditório e ampla defesa.
O fato é que as Polícias Militares, incumbidas da atividade de polícia administrativa, não raras vezes são guindadas para agir na repressão criminal, em que pese sua típica função de preservação da ordem. A partir daí imiscui-se com a atividade de persecução penal. Confundir sua atuação nestes casos - de repressão criminal imediata - com atividade de polícia investigativa, própria da polícia judiciária é o ledo equívoco a que alguns se submetem.
Definitivamente, quando uma infração penal floresce no meio social, de forma isolada e passageira, a ordem pública é quebrada, restando restaurá-la para, em seguida preservá-la e, ex positis, age a polícia administrativa dentro de suas atribuições constitucionais (art. 144, § 5º, CF). Desta atuação enquanto polícia administrativa, buscando o restabelecimento e preservação da ordem pública, residualmente exsurgem indícios da ilicitude penal daquele que quebrara a ordem. Não tendo atribuição legal para prosseguir no "Ciclo de Persecução Penal", cabe à polícia administrativa enviar a notitia criminis à autoridade competente para tanto: a polícia judiciária.
Passando despercebidos, talvez por sua singeleza, não só aos órgãos policiais, mas pelo Estado como um todo, inclusive Judiciário e Legislativo, tais fundamentos que beiram as raias do óbvio, é que vemos a todo tempo pessoas sendo ultrajadas em sua cidadania, vilipendiadas em seus mais elementares direitos humanos, na forma de conduções coercitivas à delegacias policiais, sob o usual argumento de que toda e qualquer ocorrência policial, cujo conteúdo revele indícios de ilicitude penal, deva terminar com a condução das pessoas envolvidas à polícia judiciária para subseqüente apuração.
Trata-se de engano de indiscutível grandeza, senão pelos eventuais danos suportados pelos conduzidos ao menos pelo constrangimento a que são submetidos por um Estado que fecha os olhos à massa social. Bem por isso falávamos, ao início, de uma democracia adolescente.
Toda forma de coerção só se justifica na lei e jamais no arbítrio. É a base da legalidade impressa na Lei Maior (art. 5º, II).
Exatamente nesta linha de preservação da sociedade ante à marginália, é que se impõe a todo funcionário público que, no exercício da função, tomar conhecimento de crime de ação penal pública incondicionada, deva comunicá-la à autoridade competente, sob pena de incidir no tipificado no artigo 66, I, da Lei das Contravenções Penais. Em se tratando de particular caberá a faculdade de efetivar tal comunicação (artigo 5º, § 3º, CPP):
"Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito."
A comunicação ou transmissão da notitia criminis, todavia, não legitima a condução coercitiva de pessoas perante as autoridades de polícia judiciária.
O mestre Damásio Evangelista de Jesus, com a costumeira propriedade, coloca que não existe forma nem prazo preestabelecidos para tal comunicação, podendo ser feita até mesmo por via verbal (JESUS, D.E. Lei das Contravenções Penais Comentada. Saraiva, São Paulo: 1997, p.236-7).
Mais ainda, deve o Estado, por sua polícia, respeitar o arbítrio do particular quando, na condição de ofendido, seja por infração cuja ação penal pública se condicione à representação seja quando careça de queixa-crime. O artigo 5º, em seus parágrafos 4º e 5º, do Código de Processo Penal, não dão margem a divagações:
"§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la."
Colocamos ao juízo do leitor a mais pecaminosa prática policial, civil e militar, no que tange às garantias constitucionais, em especial à de livre locomoção. Entretanto, outro mal aflige a sociedade, especialmente em grandes centros urbanos, historicamente catalisadores dos movimentos migratórios e paraísos do desemprego e exclusão social: a insegurança pública.