O código penal militar em seu artigo 9ª considera crime militar quando praticado por militar em situação de atividade, porém ele não define bem o que seria essa situação de atividade e com isso traz decisões conflitantes na jurisprudência.
Primeiramente vamos a definição do que seria militar, para depois definirmos o que seria militar em atividade, o código penal militar traz em seu artigo 22 a definição de militar.
Art. 22. É considerada militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar.
Urge salientar que o Código Penal Militar quando da sua elaboração se pensava tão somente nos militares das forças armadas, e por isso caso seja feita uma análise apressada tão somente do artigo 22 do CPM, chegaríamos a conclusão da não aplicação para os militares do estado o que não é verdade já que o artigo 42 da CF/88 assim diz:
Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Grifos nossos
Não só o artigo supra mais em complementação com o artigo 125 § 4ª da CF/88 que determina que a justiça militar do estado é competente para processar e julgar os militares do estado.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Grifos Nossos
A constituição não só traz como militares os policias e bombeiros, como também os militares das forças armadas em seu artigo 142 §3, senão vejamos.
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: grifos nosso
De acordo com Marreiros, Rocha e Freitas (2015, pág. 107)
Deduz-se que a Constituição define, com precisão, o conceito de “militar”, distinguindo, apenas, o militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, dos militares federais, chamados apenas de militares pela Carta. Qual conceito deve prevalecer: o do Código Penal Militar ou o da Constituição? Concluir pela prevalência do primeiro nos levaria à possibilidade absurda de o legislador ordinário fazer exceções às normas constitucionais de eficácia plena. Se, ad argumentandum tantum, o texto anterior podia gerar alguma dúvida- por falar em servidores militares federais e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal- dando brecha, talvez, a um conceito infraconstitucional para “militar”, o atual torna absurda esta possibilidade, revogando, definitivamente o art. 22 do CPM... Grifos no original
Já pra Neves e Streifinger (2012, pág. 270)
É dizer que o art. 22 do CPM ganhou maior amplitude, incorporando os policiais militares e os bombeiros militares para fins de aplicação da lei penal militar ao conceito de “militar”. Cumpre relembrar, mesmo que considere o referido artigo como revogado em face da nova ordem constitucional, há que se manter influência na análise dos tipos penais, por interpretação teleológica, como já sustentamos ao tratar da interpretação autêntica do CPM.
Seja pela revogação do artigo 22 do CPM seja pela aplicação de maior amplitude do artigo o fato é que militares para aplicação do referido código é tanto o Policial Militar, Bombeiro Militar e os membros das Forças Armadas.
Ultrapassada essa dúvida, vejamos agora o ponto nevrálgico e mais polêmico, que é definir o que seja militar em situação de atividade para aplicação do código penal militar.
Esse problema é muito simples, não sabemos por quer tanta polêmica que os tribunais estaduais, STJ e STF vem causando acerca do tema do que seria militar em situação de atividade para aplicação do código penal militar.
A Lei 6880/80, o Estatuto dos Militares traz a definição do que seria militar em situação de atividade.
Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.
§ 1° Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:
a) na ativa:
I - os de carreira;
II - os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos;
III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;
IV - os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e
V - em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas.
Art. 6o São equivalentes as expressões "na ativa", "da ativa", "em serviço ativo", "em serviço na ativa", "em serviço", "em atividade" ou "em atividade militar", conferidas aos militares no desempenho de cargo, comissão, encargo, incumbência ou missão, serviço ou atividade militar ou considerada de natureza militar nas organizações militares das Forças Armadas, bem como na Presidência da República, na Vice-Presidência da República, no Ministério da Defesa e nos demais órgãos quando previsto em lei, ou quando incorporados às Forças Armadas. Grifos Nossos
O estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, lei 7990/2001 de forma similar assim diz:
Art. 16 - O policiais militares encontram-se organizados em carreira, em uma das seguintes situações institucionais:
I - na ativa:
a) os de carreira;
b) os convocados;
c) os praças especiais.
d) os agregados
e) os excedentes;
f) os ausentes e desertores;
g) os desaparecidos e extraviados.
Então não resta dúvidas que quando o Código Penal Militar diz que será crime militar o cometido por militar em situação de atividade ele quer dizer com isso que é o militar que está no serviço ativo, ou seja, o que não se encontra-se na reserva e não o que está em serviço.
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL MILITAR. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. CRIME PRATICADO POR MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR DA ATIVA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. COMPETÊNCIA MANTIDA. Havendo comprovação nos autos de que tanto o autor como a vítima são militares da ativa, a competência é da Justiça Militar, pela inteligência do artigo 9º, inciso II, alínea a, do Código Penal Militar. Habeas Corpus denegado. Unanimidade.
(STM - HC: 770220127000000 SP 0000077-02.2012.7.00.0000, Relator: Cleonilson Nicácio Silva, Data de Julgamento: 06/06/2012, Data de Publicação: 28/06/2012 Vol: Veículo: DJE)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME PRATICADO POR MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR DA ATIVA. COMPETÊNCIA DA AUDITORIA MILITAR. ART. 9º, II, A, DO CPM. ALCANCE DA EXPRESSÃO "EM SITUAÇÃO DE SERVIÇO". 1. SEGUNDO ASSENTADO PELA 3ª SEÇÃO DO STJ, COMPETE À JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR O CRIME PRATICADO POR MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR DA ATIVA, MESMO QUANDO NENHUM DOS DOIS ESTEJA A SERVIÇO DA CORPORAÇÃO. A EXPRESSÃO "EM SITUAÇÃO DE SERVIÇO", QUER DIZER "DA ATIVA" E NÃO "EM SERVIÇO". 2. CONFLITO PROCEDENTE. DECLARADO COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE.
(TJ-DF - CCP: 96941220098070000 DF 0009694-12.2009.807.0000, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 19/10/2009, Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/11/2009, DJ-e Pág. 37)
Logo, resta claro que quando um militar prática um ilícito contra outro militar a competência é da justiça militar, estejam eles de serviço ou não, basta que não sejam da reserva.
Portanto qualquer decisão de forma contraria não passa de um decisionismo e com isso querendo afastar o julgamento do juiz natural da causa que em harmonia com a Constituição, o Código Penal Militar e o Estatuto dos Militares deixa bem claro o assunto e sem sombra de dúvidas.
Referência Bibliográfica.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
http://www.pm.ba.gov.br/7990.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6880.htm
Manual de direito penal militar/ Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger.-2. Ed.- São Paulo: Saraiva, 2012
Direito penal militar/ Adriano Alves Marreiros, Guilherme Rocha, Ricardo Freitas.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo; MÉTODO,2015.