Resumo: O trabalho identifica a presença da instrumentalidade do processo proposta pelo professor Cândido Rangel Dinamarco em sua tese de livre docência no novo código de processo civil. Para tanto, apresenta as premissas e conclusões do autor; a jurisdição, no centro do estudo, e seus três escopos: jurídico, político e social. Indica, ainda, as possíveis críticas, com ênfase nas contradições que a observação dos escopos social e político é capaz de gerar. Ao final, em uma rápida análise do texto do projeto de lei, será constatada a receptividade da obra do professor Dinamarco pela dogmática processual, tanto nos acertos, com o incentivo à auto composição e a simplificação procedimental, quando nas correções necessárias advindas das críticas apresentadas, com aumento do ônus de motivação dos magistrados.
Palavras-chave: Processo. Instrumentalidade. Código de Processo Civil.
Sumário: Introdução. 1. A instrumentalidade do processo: premissas e conclusões essenciais. 1.1. O ponto de partida. 1.1.1. Processo publicista. 1.1.2. A mudança metodológica que a teoria geral do processo pode provocar. 1.1.3. As relações entre jurisdição e poder. 2. As conclusões. 2.1. Os escopos da jurisdição e a técnica processual. 2.2. A instrumentalidade: aspecto positivo e negativo. 3. Contradições entre os escopos da jurisdição. 3.1. A possibilidade do magistrado ditador: contradições nos escopos social e político. 3.1.1. O panorama da crítica. 3.1.2. As decisões do juiz instrumentalista. 3.2. Constituição e processo: contradição no escopo jurídico. 3.2.1. Elementos para compreensão da crítica. 3.2.2. A arbitrariedade instrumentalista. 4. A instrumentalidade no novo Código de Processo Civil. 4.1. O novo Código de Processo Civil. 4.2. Pontos de presença ou ausência da instrumentalidade. 4.2.1. Soluções alternativas de conflito. 4.2.2. Pontos de simplificação processual. 4.2.2.1. Os embargos infringentes como técnica de julgamento. 4.2.2.2. O fim do processo cautelar. 4.2.3. Os limites para a motivação das sentenças. Considerações finais. Referências. Anexo 1 – Principais alterações do novo Código de Processo Civil - Projeto de Lei n. 8046/2010, atualmente transformado na Lei Ordinária 13105/2015 em 16 de março de 2015.
INTRODUÇÃO
Este trabalho trata da instrumentalidade do processo e o modo como tal teoria influenciou o sistema processual brasileiro. Mais especificamente, o texto se dedicará a demonstrar de que modo o novo código de processo civil recebe a instrumentalidade pensado pelo professor Cândido Rangel Dinamarco em sua tese de livre docência - a exposição de motivos do anteprojeto, apresentado no Senado Federal falava abertamente em instrumentalidade.
O problema enfrentado, então, refere-se à adequação da instrumentalidade do processo como uma das bases teóricas para a confecção de um novo código. A hipótese principal é que a instrumentalidade é, sim, um elemento importante para o pensamento de uma nova codificação processual no Brasil, mas não se pode fazer isso acriticamente, sob pena de se incorrer em contradições graves.
Tem-se, então, como objetivo, a delimitação dos principais conceitos tratados pela instrumentalidade do processo e incorporação deles pela dogmática. Para tanto, o trabalho se divide em três capítulos. Um primeiro, em que a obra A instrumentalidade do processo é enfrentada. A intenção delimitar com precisão quais as premissas e as conclusões essenciais.
O primeiro capítulo demonstrará que a instrumentalidade, ao narrar a publicização do processo, coloca a jurisdição no centro de estudo do processualista. Com isso, conceituando jurisdição como uma expressão do poder uno do Estado, a obra de Dinamarco conclui que a jurisdição não pode se preocupar, apenas, com seu escopo político, mas também com seu escopo social e político. Vale dizer, o processo deve se abrir aos valores.
O segundo capítulo apresenta críticas a esse pensamento, indicando duas contradições internas. Ao perseguir o escopo social ou político o magistrado poderá, em última análise, contrariar tais escopos, pois, para tanto, deverá se abrir a valores percebidos conforme sua própria consciência em detrimento da lei democraticamente confeccionada. Recorde-se: vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual o magistrado se submete à lei democrática, e não a suas impressões pessoas sobre os valores da sociedade.
A segunda crítica, a outra face da moeda, é que ao justificar a abertura aos valores, a obra esquece que os únicos valores que podem ser considerados são aqueles positivados, especialmente aqueles positivados na Constituição. É nessa medida que todo o fenômeno de publicização do processo descrito por Dinamarco, perpassando pelo constitucionalismo, fecha o ordenamento jurídico aos valores positivados, ao contrário do que indica a obra, que entende existiu uma abertura do processo aos escopos social e político. Em outras palavras, não há uma compreensão efetiva da normatividade da Constituição.
Feitas tais ressalvas, o terceiro capítulo demonstrará que o novo código de processo civil recepciona vários elementos da instrumentalidade do processo. Serão destacados pontos de incentivo à autocomposição e a simplificação de procedimentos (fim do processo cautelar e transformação dos embargos infringentes em técnica de julgamento).
Será observado, ainda, que as consequências das críticas apresentadas foram bem compreendidas pela dogmática, que impôs um forte ônus de motivação para os magistrados. Assim, não será possível fazer uso de valor percebido conforme uma consciência individual. Será necessário demonstrar de que modo aquele valor está positivado em nosso ordenamento jurídico e as razões pelas quais ele se aplica ao caso em análise.
Ao final do texto, pretende-se concluir que a instrumentalidade do processo foi bem recebida pela dogmática, sendo inegável a influencia que a obra do professor Dinamarco tem sobre o sistema processual brasileiro.
É exatamente por isso que este trabalho se justifica. Pesquisar um pouco mais a fundo uma das bases teóricas que influenciam o processo brasileiro, permitindo uma rápida compreensão de muitos dispositivos, bem como dando elementos para uma crítica dogmática objetiva e pertinente.
1. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO: PREMISSAS E CONCLUSÕES ESSENCIAIS
Este trabalho, que pretende analisar a instrumentalidade do processo e sua influência no Novo Código de Processo Civil (CPC)1, inevitavelmente deve começar pelas premissas e conclusões da instrumentalidade do processo, constantes do livro do professor Cândido Rangel Dinamarco, originalmente sua tese de livre docência.2 O enfrentamento das questões essenciais é que permitirá, nos capítulos seguintes, compreender as críticas que surgiram, bem como precisar a influência da instrumentalidade no novo CPC.
No início de 1986, o professor Dinamarco escreveu, em introdução à 1a edição d'A instrumentalidade do processo, que traria uma proposta pessoal de revisão da forma como se encarava o processo. Deixou claro que a proposta pretendia uma abertura ao pensamento publicista e solidarista vindo da política e da sociologia do direito, na tentativa de tornar o processo menos formal. Em suas palavras, traria elementos para "desmistificação das regras do processo e de suas formas e a correspondente otimização do sistema, para a busca da alcandora efetividade do processo"3 (grifo no original).
Notadamente, a palavra chave, destacada pelo autor, inclusive, é a efetividade. Mas o que, exatamente, é efetividade do processo? A que preço e em que circunstâncias as normas processuais podem (ou devem) ser flexibilizadas? Essas perguntas, aparentemente óbvias, trazem, em si, boa parte do debate que se estabeleceu sobre a instrumentalidade do processo, cujas respostas se iniciam com a análise do ponto de partida e de chegada d'A instrumentalidade.
1.1. O PONTO DE PARTIDA
O texto traz, basicamente, três fundamentos: a) publicização do processo, demonstrando o caminho percorrido desde o sincretismo até a instrumentalidade e passando pela autonomia do processo; b) a teoria geral do processo, como "um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de generalização útil"4 para o exercício de um determinado poder, a jurisdição5; c) a jurisdição no centro da teoria processual.
Assim, passa-se a expor o modo como o autor sistematizou essas premissas.
1.1.1. Processo publicista
O Código Civil de 1916 (CC/16), revogado apenas em janeiro de 2003 e, portanto, recentíssimo diante de toda história do direito processual, afirmava em seu art. 75. que, para cada direito, havia uma ação que o socorria. Por traz de tal dispositivo, há o conceito de ações típicas; ou seja, se existem quatro direitos materiais, existem quatro ações típicas correspondentes a cada um deles; se existissem treze mil de um, existiriam treze mil da outra.
Esse conceito sincrético, que confundia direito material e processual, perdurou até o século XIX, quando deu lugar ao processo como ramo ao autônomo ao direito material. E é desse ponto que o professor Dinamarco começa a estabelecer sua posição. De fato, o texto localiza seu discurso como um pequeno passo adiante - e não um salto brusco6 - ao debate metodológico sobre o processo.
A instrumentalidade, assim, estaria localizada logo à diante da ideia de um processo autônomo ao direito material, e teria como aporte teórico mais importante a publicização do processo.
Nessa pequena linha do tempo, bastante conhecida por aqueles que estudam processo, o ponto central é a percepção de que, apesar da virada no caminho da autonomia e, portanto, do direito público, o processo não deixou para trás elementos de um ideário privatista, caindo em contradições relevantes. A principal delas, para a obra, é a dedicação da processualística latina - leia-se, italianos - à ação e suas condições que, em última análise, significa estudar o processo sob a ótica privatista da parte e do seu direito.
É que se o importante é a verificação das condições da parte de estar em juízo em razão de determinadas exigências relativas a um direito material, a percepção do processo se dá, apenas, quanto à existência do direito material da parte. É o processo a serviço da parte e de seu direito, sem qualquer caráter publicista. A crítica, nesse ponto, é que tal postura permitiu que a jurisdição permanecesse como atividade secundária.7
Dinamarco aponta, então, que a jurisdição em segundo plano só tem certo sentido quando se debatem direitos disponíveis. Contudo, o caminho do processo em direção à autonomia demonstrou que existem pretensões que só podem ser satisfeitas pela jurisdição; a anulação de casamento, por exemplo.
O próximo ponto, intimamente ligado à tutela dos direitos disponíveis, é a adoção da lide como polo central da ciência do processo, nascida a partir do direito obrigacional - privatista, portanto.8 O estudo do processo a partir da lide teve origem na Itália, mas desenvolveu-se com maior propriedade no Brasil.
Aqui, Dinamarco aponta uma contradição importante: enquanto o estudo do processo a partir da lide foi pensado em um sistema processual civil em que só se decide direito privado9, o Brasil desenvolveu tal posição, mesmo que o nosso processo civil decida muito mais do que apenas direito privado. Vale dizer, todo nosso processo civil, que também tutela direitos constitucionais, está alicerçado sobre o conceito de lide, que possui conotações privadas.
É nessa perspectiva, denunciando o ranço privatista, que o professor Dinamarco destaca que o processo civil brasileiro "merece um tratamento mais acentuadamente publicístico e coerente com o modo pelo qual as nossas instituições processuais se inserem instrumentalmente na ordem jurídica."10
1.1.2. A mudança metodológica que a teoria geral do processo pode provocar
Para o professor Dinamarco, a teoria geral do processo contribui para o pensamento publicista do processo civil, em razão das influências interdisciplinares que estabelece com os outros ramos do direito processual.11 Em outras palavras, como a teoria geral do processo cuida de todos os ramos12, as características publicista dessas diferentes vertentes (do processo penal, por exemplo) pressionam os conceitos do processo civil. Observe-se.
Nesse sentido, a obra conceitua a teoria geral do processo como "um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de generalização útil e condensados a partir do contorno dos direitos ramos do direito processual".13 Nessa medida, as regras e as normas de direito positivo estão para além do seu objeto.
Acrescenta-se que o critério para ser objeto da teoria geral do processo é o exercício do poder. O autor explica que
Onde não há o exercício do poder, mas exteriorização da autonomia da vontade, inexistindo sujeição, fica fora de cogitações a oposição de mais destinados a conter abusos e desvios de poder. Prevalece pela liberdade formal na maioria dos casos, limitada somente quanto aos negócios em que a forma é exigida ad substantiam. Não se tem, portanto, aquele concerto de princípios e garantias, nem regras ou estruturas procedimentais voltados à participação, que em si é o freio ao exercício indiscriminado do poder.14
Dinamarco ressalva, contudo, que o processo também pode ser não- estatal, como o processo administrativo e, ainda, aquele havido nas "entidades intermediárias"15, como os partidos políticos, sindicatos e associações. No caso dessas entidades, o processo é instrumento para exercício do poder sobre os inscritos nos respectivos quadros. Por óbvio, cuida-se de forma de poder diferente daquele exercido pela jurisdição estatal, mas a sujeição das partes à decisão ao final é a mesma.16
Nessa perspectiva, em que a teoria geral do processo oferece os conceitos e princípios básicos para o modo de exercício de um poder, a sua utilidade para o processo jurisdicional "concentra-se no compromisso do Estado a prestar o seu serviço e nas limitações postas a este exercício".17
Para autor, então, se os limites da teoria geral do processo vão até onde se tem atuação de poder, a Jurisdição está no centro do objeto de estudo.
1.1.3. As relações entre jurisdição e poder
A sequência natural do pensamento do autor é estabelecer uma relação direta entre jurisdição e poder. Para isso, ele explica que jurisdição é uma parte menor de um todo maior, o poder. Nessa medida, a ciência política, afeta ao estudo do poder, poderia contribuir positivamente para o estudo do processo. Ou seja, o autor imagina que os estudos de ciência política podem oferecer soluções para os problemas que o exercício da jurisdição enfrenta.18
A obra exemplifica esse diálogo utilizando a coisa julgada, e todas as espécies de preclusões; que seriam o “fenômeno que a ciência política chama ‘imunização ou recrudescimento’ e que, em medida menor ou maior, está presente em todos os provimentos “atos imperativos”“.19
Dinamarco acrescenta, ainda, que embora a jurisdição não estabeleça uma norma geral e abstrata, ela é capaz de influenciar o comportamento futuro até mesmo de quem não participou do processo. Essa capacidade é uma expressão de poder; mesmo que tenha valor menor que uma norma, possui valor maior que um conselho.20 Para o autor, "o processo é instrumento predisposto ao exercício do poder e (...) este consiste na capacidade de decidir e impor decisões."21
Sempre fazendo uso de uma análise da utilidade dos conceitos e classificações, a obra aponta que, como a jurisdição é apenas uma das expressões do poder estatal, que é uno, não seria útil a busca da diferença entre ela e outras formas de poder (administração pública, legislativo, etc.). Diante do que a obra propõe, apenas o estudo das do que todas tem em comum seria útil, possibilitando a aplicação de soluções de uma em outra.
No mesmo sentido, não há razão para fazer distinção entre espécies diferentes da jurisdição (contenciosa e voluntária, por exemplo); até mesmo porque a diferença que existe entre elas, em última análise, reside nas diferentes funções que tais espécies exercem sobre um determinado direito material.22
Nessa relação estabelecida entre processo, poder, jurisdição e ciência política, o professor Dinamarco aponta que a legitimidade do procedimento, como integrante do conceito de processo, está na sua aptidão para "proporcionar às partes a efetividade da participação em contraditório."23 Daí, seria possível dizer que existe um direito ao procedimento e, mais especificamente, direito à participação em contraditório. Ressalva-se, contudo, que esse direito não pode representar uma supervalorização da forma.
A legitimidade, contudo, não se dá apenas internamente, pelo procedimento. Ao estabelecer a relação com a ciência política, o autor estava criando as bases para afirmar que a legitimidade do sistema processual está na "sua compatibilidade com a carga de valores amparados pela ordem sócio-política- constitucional do país."24
Assim, quando se discute a legitimidade do processo, o que se debate é a legitimação de um poder; e isso extrapola a mera análise de legalidade. Deste modo, para Dinamarco, a legitimidade do sistema processual perpassa pela aceitação geral da jurisdição pela população - geral, pois não se está a falar da aceitação de determinada sentença pelos sujeitos atingidos por ela.25
Aqui, o autor estabeleceu a premissa para a primeira de suas conclusões: a jurisdição não possui apenas o escopo jurídico, mas também político e social.26
2. AS CONCLUSÕES
2.1. Os escopos da jurisdição e a técnica processual
Se o processo deve deixar para trás todo elemento privatista para se (re)construir exclusivamente a partir do direito público; se a teoria geral do processo deve se dedicar especialmente ao estudo da jurisdição enquanto expressão de poder; se a jurisdição deve buscar respostas em outras expressões do poder uno do Estado, buscando respostas na ciência política; a jurisdição deve, também, ter "objetivos que se relacionam com os fins do próprio Estado."27
É nesse contexto que o autor afirma que, assim como o Estado persegue o bem comum, a jurisdição deve perseguir a justiça. Nesse ponto de sua construção, Dinamarco apresenta a ideia de escopos da jurisdição:
A jurisdição não tem um escopo, mas escopos (plural); é muito pobre a fixação de um escopo exclusivamente jurídico, pois o que há de mais importante é a destinação social e política do exercício da jurisdição. Ela tem, na realidade, escopos sociais (pacificação com justiça, educação), políticos (liberdade, participação, afirmação da autoridade do Estado e do seu ordenamento) e jurídico (atuação da vontade concreto do direito).28
Assim, n'A instrumentalidade, a jurisdição pode e deve oferecer uma resposta para além do jurídico, estando atenta à justiça e à autoridade do Estado.29Dito de outra forma, todas as técnicas processuais existentes - que para o autor são neutras em si - devem buscar contemplar todos os escopos, dando prevalência aquele que for mais relevante ao caso concreto.
O autor aponta que "as explicações meramente jurídicas da destinação do processo pecam justamente por deixarem na sombra o valor humano perseguido através da jurisdição."30 Como exemplo, o texto traz o instituto da coisa julgada que, além de seu escopo jurídico de atuação da vontade concreta da lei, contribui para a pacificação social, eis que dá estabilidade às relações que foram objeto da sentença.
Sobre o escopo político, a obra destaca, primeiro, a preservação de liberdades públicas, e aponta a evolução do entendimento jurisprudencial quanto ao cabimento do mandado de segurança e do habeas corpus. Essa evolução é, para o autor, sinal claro da compreensão de que a jurisdição deve ir para além do jurídico, atento aos interesses maiores do Estado.31
Cita, ainda, a criação da ação popular e da tutela de direitos ambientais como exemplos da jurisdição em seu escopo político ao criar técnicas para dar efetividade a determinados anseios do Estado e da Constituição.32
O escopo jurídico, por sua vez, é o único que é percebido pelos magistrados e pelos juristas em geral. Deste modo, percebe-se grande apuro técnico no estudo teórico do processo, do civil em especial, sempre preocupado com a estrita realização prática do direito material posto em análise, mas sem considerar o todo; ou seja, sem observar os escopos jurídicos e sociais.33
Por evidente que tais escopos podem estar em conflito; atender ao escopo social pode significar não cumprir inteiramente o escopo jurídico. Por essa razão, compete à técnica processual coordenar esses diferentes escopos para equilibrá-los. O professor Dinamarco explica que
Fala-se em exigências de "justiça e celeridade", ou de "celeridade ou ponderação", mas sempre o que se tem é isso: a necessidade de dotar o processo de meios tais que ele o mais rápido possível a proporcionar a pacificação social ao caso concreto (é seu escopo social magno), sem prejuízo da qualidade da decisão. A boa qualidade da decisão constitui, por um lado, fidelidade ao direito material (aí o escopo jurídico), mas também, acima disso, penhor da justiça das decisões. Toda a tessitura de princípios e garantias constitucionais do processo (com destaque para a do due process of law) é predisposta à efetiva fidelidade aos desígnios do direito material.34
É com essa estrutura de escopos (jurídico, social e político), que Dinamarco justifica a instrumentalidade como uma forma de permitir que o processo seja permeado pelos valores, e não só pelo direito.
2.2. A instrumentalidade: aspecto positivo e negativo
Até o momento, foi possível perceber que o professor Dinamarco fundamentou suas posições demonstrando que o processo civil brasileiro é instrumento de tutela de diversos direitos publicista, como as garantias constitucionais e questões de direito administrativo, mas suas bases são de direito privado.
Por se basear nos conceitos de ação e de lide - estritamente privatistas, para o autor -, o nosso processo civil está sistematicamente permeado pelo pensamento de direito privado. O autor, então, sugere que a jurisdição como centro do estudo do processo, eis que ela, como sendo um modo de exercício do poder Estatal, é essencialmente publicista.
Estando a jurisdição no centro - e, frise-se, sendo ela um tanto do poder estatal -, ela possui três escopos: o jurídico, o social e o político. Aponta que, para além das técnicas do escopo jurídico, a jurisdição exerce papel social, ao oferecer pacificação, exemplo, e também político, quando flexibiliza normas processuais para aumentar o espectros de cabimento do mandado de segurança.
Essa percepção mais publicista do processo, que deixa que ele se permeie de valores não-jurídicos, é a instrumentalidade do processo, que pode ser percebida em dois aspectos: negativo e o positivo.
O negativo "corresponde à negação do processo como valor em si mesmo e repúdio aos exageros processualísticos a que o aprimoramento da técnica pode insensivelmente conduzir." É essa percepção negativa que permite a flexibilização de procedimentos e, por isso, guarda semelhança com a instrumentalidade das formas.
O positivo se relaciona com a obtenção dos resultados esperados em razão dos três escopos da jurisdição. Para Dinamarco, "o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-política-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os escopos institucionais."35
O aspecto positivo está, então, diretamente relacionado com a problemática da efetividade do processo, que, na obra, é apresentada em quatro aspectos fundamentais: a) admissão em juízo; b) modo-de-ser do processo; c) justiça das decisões; e d) efetivação dos direitos.
No que toca à admissão em juízo, a obra elenca diversos problemas, tais como as estreitas possibilidades técnicas de postulação e defesa; o alto custo do processo, e a dificuldade dos mais pobres em participar igualmente do processo; a desinformação e descrença na justiça, que impede a busca efetiva dos direitos; e a limitação à legitimidade ativa individual, que desconsidera a dimensão supraindividual.36
Sobre o modo-de-ser do processo, e relacionando-o com os escopos da jurisdição, Dinamarco aponta que
A efetividade do processo está bastante ligada ao modo como se dá o curso à participação dos litigantes em contraditório e à participação inquisitiva do juiz, os primeiros sendo admitidos a produzir alegações, a recorrer, a comprovar os fatos de seu interesse e este sendo conclamado a ir tão longe quanto possível em sua curiosidade institucionalizada com aqueles. O grau participação de todos constitui fator de aprimoramento da qualidade do produto final, ou seja, fator de efetivo do processo do ponto de vista do escopo jurídico de atuação da vontade concreta do direito. Por outro lado, a celeridade em que todo procedimento deve desenvolver-se e a que constitui marca fundamental de alguns são fatores de maior efetividade no camposocial e no político, seja para pacificar logo, seja para obter enérgico repúdio aos atos ilegais do poder público.37
A obra conclui afirmando que, em síntese, o processo deve possui feição humana; deve oportunizar o contraditório em igualdade entre as partes; real participação do magistrado "interessado no correto exercício da jurisdição."38
Desenvolvido esse modo-de-ser do processo, o caminho deve desaguar na decisão, que, para o autor, é um momento valorativo. O juiz "tem na lei o seu limite, (...), mas esses limites tem valor relativo, a saber: sempre que os textos comportem mais de uma interpretação razoável, é dever do juiz optar por aquela que melhor satisfaça o sentimento social de justiça." Nesse ponto, a obra é categórica: para alcançar os escopos da jurisdição, o magistrado pode, até mesmo, contrariar solução que "as palavras da lei ou a mens legislatoris possam insinuar."39 Esse critério deve ser aplicado, também, na apreciação de provas e fatos.
Por fim, dada a decisão com fundamentos em tais critérios, ela precisa ser efetiva. Ou seja, o sistema processual tem de ser capaz de produzir "as situações de justiça desejadas pela ordem social, política e jurídica". N'A instrumentalidade do processo, o alcance da efetividade passa pelas tutelas específicas, execuções em espécie, obtenção de resultado por sentenças constitutivas, bem como o uso das medidas urgentes.