I – A ORIGEM DOS PROVIMENTOS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA
Não tenho dúvidas em indicar as formas extraordinárias de intervenção do magistrado romano – os pretores diante de situações não protegidas pelo Ius Civile, especificamente manifestadas através do imperium – como base das tutelas cautelares e antecipatórias que hoje povoam o universo de nosso processo.
O imperium visava sempre manter a ordem pública, através da defesa conjunta do interesse privado e do interesse público. Era poder de mandar e ordenar.
Essa atividade de imperium era realizada através dos decreta, que era ordem de fazer, e dos interdicta, ordem de abstenção. Esses últimos, distinguiam-se em interdicta restitutoria, prohibitoria e exhibitoria.
Na época clássica, tais interditos tornaram-se mais fluentes, sendo o mais conhecido o que defendia a posse.
Esse caráter sumário, caracterizado por um poder geral do magistrado é algo inegável. Caso não cumprida a ordem nele emitida, instaurava-se um procedimento por via ordinária, daí seu caráter condicional, como nos ensina AMARAL SANTOS, (Ações Cominatórias, p. 65).
Desde já, retire-se dessas indagações o instituto da coisa julgada, que exige imutabilidade, algo incompatível com decisão baseada em grau de cognição sumária.
II – A COGNIÇÃO NOS PLANOS HORIZONTAL E VERTICAL
Cognição é a atividade do julgador de analisar alegações e provas com o fim de emitir juízos de valor acerca das mesmas.
A cognição pode ser analisada em duas direções: no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial.
No plano horizontal (extensão ou amplitude), a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito). Nesse plano, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), segundo a extensão permitida. Será plena quando todos os elementos do trinômio que constitui o objeto da cognição estiverem submetidos à atividade cognitiva do juiz. É o que se dá, com maior freqüência, no processo de conhecimento, com o que se garante que a sentença resolverá a questão submetida ao crivo do judiciário da forma mais completa possível. Limitada será, por outro lado, quando ocorrer alguma limitação ao espectro de abrangência da cognição, ou seja, quando algum dos elementos do trinômio for eliminado da atividade cognitiva do juiz. Tal é o que ocorre no caso de tutela possessória onde, em regra, não se examina a questão da propriedade, a priori, na decisão do mérito. a cognição é limitada no plano horizontal, restringindo-se assim a análise do objeto da cognição, é o que se tem nas ‘ações possessórias’, em que não se pode examinar a existência do domínio (vedação da ‘exceção de domínio’). Assim, por exemplo, se for proposta uma ‘ação possessória’ em que figure como réu o proprietário do bem, este não poderá alegar em defesa o domínio. A cognição é, portanto, limitada, restringindo-se à análise da posse. Fica aberta, obviamente, a via da ‘ação petitória’ para que aquele que se considere proprietário possa fazer valer este direito em juízo. Também na ação cambiária tem-se a cognição limitada, já que o devedor, seja em sede de embargos à execução ou de contestação, não pode opor defesa pessoal a terceiro de boa-fé, ficando a defesa circunscrita a certos lindes. .
Há ainda uma cognição vista de forma vertical, que se observa segundo o grau de profundidade do exame do mérito. Pode ela ser exauriente (plena, como ocorre no processo de cognição, à luz das sentenças de mérito prolatadas e ainda nas sentenças nos mandados de segurança, quando se tem um procedimento, como rito ou rumo que se dá ao processo, verdadeiramente sumário) e ainda sumária, onde há um verdadeiro juízo de probabilidade, tal como se dá no exame da antecipação de tutela, que surge em verdadeira liminar satisfativa. Nas liminares cautelares ela é mais que sumária, é superficial, pois busca alcance do mérito baseado num mero juízo de aparência. Por sua vez, a liminar em mandado de segurança, uma verdadeira forma de execução- para- segurança, é deferida com base em juízo de probabilidade na medida em que a liminar é deferida com base no juízo de probabilidade de que a afirmação provada não será demonstrada em contrário pelo réu. Tal se dá nas concessões de tutela antecipada e de liminares em juízos de evidência. Aliás, Alexandre Freitas Câmara( O objeto da cognição no processo civil) assim justifica: “tal espécie de cognição é exercida, e.g., no momento de se verificar se deve ou não ser concedida medida liminar no processo cautelar. Se nesta espécie de processo (utilizando-se aqui a classificação tradicional dos processos quanto ao provimento jurisdicional pleiteado) a atividade cognitiva final é sumária (uma vez que o juiz não verifica se existe o direito substancial alegado pelo demandante, mas tão-só a probabilidade dele existir - fumus boni iuris), é obvio que para verificar se deve ou não ser antecipada a concessão de tal medida através de liminar não se pode permitir que o juiz exerça, também aqui, cognição sumária, sob pena de se obrigar o juiz a invadir de forma indevida o objeto do processo cautelar. Deverá o julgador, portanto, exercer cognição superficial”. O juiz se limita, na liminar cautelar, a uma análise perfunctória das alegações, daí ser sua análise mais sumária. .
Acrescente-se que possível é o que pode ser verdadeiro; verossímil é o que tem a aparência de ser verdadeiro; provável seria, etimologicamente, o que se pode provar como verdadeiro.
Verossimilhança é o atributo que se dá àquilo que parece ser verdadeiro, isto é: o que representa uma realidade portadora de uma aparência ou de uma probabilidade de verdade. Eis a lição de Malatesta(A lógica das provas em matéria criminal).
III - A COGNIÇÃO NAS MEDIDAS LIMINARES E A TUTELA PROVISÓRIA
A cognição superficial é própria das apreciações judiciais com relação a medida liminar de cunho cautelar.
O termo “liminar” advém do latim liminaris, que radicularmente exprime a ideia de início, limite, coadunando com o papel que o instituto representa no ordenamento jurídico pátrio, que é o de viabilizar decisões no primeiro momento processual, sem a oitiva da outra parte, diferindo o contraditório mediante fundada urgência, afastando os efeitos nocivos da demora, através de decisão interlocutória , que avaliará o mérito de forma não terminativa.
Há na liminar uma profundidade mínima na cognição, onde não se busca a certeza, mas, sim, a aparência ou a verossimilhança. Ela não se destina, desta forma, à certeza, onde se persegue à formação de coisa julgada.
Essa tutela provisória pode ser de urgência, cautelar ou antecipada, podendo ter caráter incidente ou antecedente. Fala-se ainda numa tutela provisória de evidência(artigo 311 do novo CPC, que será concedida independentemente de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, caracterizado o abuso do direito de defesa, o manifesto proposto protelatório da parte, as alegações de fato puderem ser comprovados de forma documental, ou seja firmada em tese reafirmada em casos repetitivos ou em súmula vinculante, se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito), de urgência, que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo, podendo ser concedida, se for o caso, dado a possibilidade de reversibilidade, da exigência de caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que advierem a parte contrária. Na tutela de evidência firma-se uma tutela executiva lato sensu, que permite o que chamamos de execução provisória.
A tutela antecipada é decisão de urgência satisfativa de mérito. É, portanto, espécie, do gênero, tutela provisória.
A tutela de urgência, de natureza satisfativa, antecipada(executiva lato sensu) , é baseada, como já se via do antigo artigo 273 do CPC de 1973, na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano .Pode-se ter essa tutela em provimentos requeridos de índole declaratória, constitutiva e principalmente condenatória. Nos índole constitutiva, tem-se o exemplo de pedido final para desconstituir decisão em assembleia de condomínio e pedido de tutela antecipada para suspender os efeitos dessa decisão.
A tutela de urgência, de natureza cautelar, que exige uma fumaça de bom direito e um perigo de demora, poderá vir sob a forma de arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra a alienação do bem e qualquer outra medida idônea para assegurar o direito(medidas cautelares nominadas), sem esquecer o que se tinha no antigo artigo 798 do CPC revogado: um poder geral de cautela.
Bem explicou Marinoni(Da tutela cautelar à tutela antecipatória) ao dizer: “A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado”. Assim não há arresto sem penhora. Na tutela cautelar, há uma verdadeira busca de proteção do processo. Surge um instrumento do próprio instrumento, que é o processo. Mas, veja-se: há decisões chamadas de cautelares, dentro de um juízo de aparência, que não são verdadeiramente cautelares. É o exemplo a medida de atentado, que é tipicamente satisfativa, não cautelar. As providências destinadas a protesto, notificação, interpelação têm precipuamente a natureza conservativa, não propriamente cautelar.
Mas a tutela que concede liminar de natureza cautelar é tipicamente mandamental, pois representa uma verdadeira ordem emanada da autoridade judicial. Aliás, a sentença, na tutela cautelar, é ainda mandamental, sem eficácia declaratória suficiente para produzir a coisa julgada material. Como bem ensinou Ovídio Baptista(Curso de Processo Civil, volume III, 2º edição, pág. 64) a sentença que impõe uma medida cautelar não chega a declarar a existência de um direito assegurado, limitando-se, fundamentalmente, a ordenar que ela se efetive.
Falemos numa tutela de urgência(não se falando em processo cautelar), mas uma tutela de urgência que abrange uma tutela cautelar e uma tutela antecipatória, de natureza satisfativa.
Com a decisão em sede de tutela provisória, seja de urgência ou de evidência, poder-se-á pensar em execução que será provisória, sujeita à caução e a responsabilidade civil objetiva da parte que promove tal forma de execução.
De toda sorte, na tutela de urgência ou na tutela de evidência, concretizadas por liminar, não se fala em certeza, não tendo o provimento a índole do definitivo, tal como ocorre na coisa julgada.
Na tutela de aparência busca-se o provável não a certeza.
O artigo 303, parágrafo sexto, do novo Código de Processo Civil atesta-se que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. Isso porque qualquer das partes poderá solicitar a revisão da decisão concedida por conta de uma tutela de urgência(parágrafo segundo), mas esse direito de rever, reformar, invalidar a tutela antecipada(hipótese de tutela de urgência) extingue-se após 2(dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do parágrafo primeiro daquele dispositivo, dando-se a chamada preclusão pro iudicato.
O Código de Processo de 2015 buscou o que chamamos de efetividade do processo, algo que se tem no direito positivo brasileiro, a partir de dezembro de 1994, com a redação que se deu àquela época ao artigo 273 do CPC e se buscou a verdadeira dicotomia entre a tutela de urgência cautelar e a tutela de urgência satisfativa.
Fala-se ainda em segurança-da-execução futura propriamente(de natureza cautelar), diversa da execução-para-segurança, como se vê em liminares(provimentos concedidos de início) no mandado de segurança e nas ações civis públicas e coletivas, quando temos uma tutela satisfativa, de natureza antecipatória, surgindo uma execução antecipada.
IV – AS DECISÕES INTERLOCUTORIAS E O MÉRITO
Em todas essas hipóteses, em havendo decisões de índole de cognição provisórias, fala-se em decisões propriamente interlocutórias.
Vejam-se as chamadas sentenças interlocutoras.
Na lição de Chiovenda(Princípios de direito processual civil) há as chamadas sentenças interlocutórias em sentido próprio, que são aquelas que provêm sobre a formação do material de cognição e, portanto, tocam mais de perto ao mérito. Uma sentença interlocutória pode decidir definitivamente um artigo da demanda, tendo-se uma sentença, em parte interlocutória, em parte definitiva. As interlocutórias, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de modo provisório. Daí a relevância de distinguirem-se, dentre as decisões não finais, as verdadeiras interlocutórias e as que, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de forma provisória.
O novo CPC admite verdadeiras decisões interlocutórias de mérito, quando se tem uma efetiva utilidade a decisões antes de ser proferida a sentença, último ato do procedimento de primeiro grau. Há ali verdadeiras decisões que enfrentam o mérito(pedido, lide), objetivando grau de certeza e a formação da coisa julgada.
Admitem-se decisões interlocutórias de mérito (art. 354, par. ún., no que concerne aos casos dos arts. 487, II e III, e art. 356). Nesses casos, até para se permitir o trânsito em julgado autônomo dessa decisão (art. 356, § 3.º), e assim se conferir efetiva utilidade à resolução parcial do mérito, não se poderia atrelar a sua recorribilidade ao recurso contra a decisão final. Mas o agravo cabe não apenas quando a interlocutória de mérito desde logo resolve uma parte do objeto do processo. Há casos em que a decisão versa sobre o mérito, mas se limita a descartar a ocorrência de um fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, sem ainda definir nenhuma parcela da lide. É o que acontece, por exemplo, quando no saneamento do processo o juiz rejeita a ocorrência de prescrição ou decadência e determina a produção de provas, como bem ensinou Eduardo Talamini(Agravo de instrumento: hipóteses de cabimento no CPC/15)..
Discute-se com relação a subsistência da decisão de agravo de instrumento exarada pelo Tribunal em relação a sentença de mérito existente. O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria, no REsp 742.512/DF, levando em conta a necessidade de aplicação dos seguintes critérios: a) hierarquia; b) cognição.
No critério da hierarquia, leva-se em conta o fato de a sentença não ter força para revogar a decisão do tribunal, razão pela qual o agravo não perderia o objeto, devendo ser julgado; b) o da cognição, pelo qual a cognição exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória. Assim se não houver alteração do quadro, mantendo-se os mesmos elementos de fato e de prova existentes quando da concessão de liminar pelo tribunal, a sentença não atinge o agravo, mantendo-se a liminar, prevalecendo o critério da hierarquia. Se, entretanto, a sentença está fundada em elementos que não existiam ou em situação que afasta o quadro inicial levando em consideração pelo tribunal, então a sentença atinge o agravo, desfazendo-se a liminar.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCESSO CAUTELAR JULGADO POSTERIORMENTE À SENTENÇA. DÚVIDA QUANTO Á PERDA DE OBJETO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. AUSÊNCIA.
1. A superveniência da sentença no processo principal não conduz,necessariamente, à perda do objeto do agravo de instrumento. A conclusão depende tanto "do teor da decisão impugnada, ou seja, da matéria que será examinada pelo tribunal ao examinar o agravo,quanto do conteúdo da sentença" (O destino do agravo depois de proferida a sentença. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Série 7. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier - coordenadores.São Paulo: RT, 2003).
2. A questão soluciona-se pela aplicação de dois critérios: a) o da hierarquia, segundo o qual a sentença não tem força para revogar a decisão do tribunal, razão por que o agravo não perde o objeto,devendo ser julgado; b) o da cognição, pelo qual a cogniçãoexauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória.
Neste caso, o agravo perderia o objeto e não poderia ser julgado.
3. Se não houver alteração do quadro, mantendo-se os mesmos elementos de fato e de prova existentes quando da concessão da liminar pelo tribunal, a sentença não atinge o agravo, mantendo-se a liminar. Nesse caso, prevalece o critério da hierarquia. Se,entretanto, a sentença está fundada em elementos que não existiam ou m situação que afasta o quadro inicial levado em consideração pelo tribunal, então a sentença atinge o agravo, desfazendo-se a liminar.
4. Trata-se de medida cautelar no curso da qual não houve alteração do quadro probatório, nem qualquer fato novo, entre a concessão da liminar pelo tribunal e o julgamento de improcedência do pedido do autor. Prevalência do critério da hierarquia. Agravo de instrumentonão prejudicado.
5. Ausência de julgamento ultra petita.
6. Recurso especial improvido.