V- A TUTELA MONITÓRIA
Diversa das tutelas de urgência e ainda de evidência, que não visam à certeza, mas a aparência, tem-se a tutela monitória. Há uma verdadeira cognição sumária no aspecto vertical na formação de um título executivo.
Aqui há a constituição de título executivo sem cognição aprofundada.
Sua origem moderna está ligada ao mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, fruto da doutrina medieval italiana. O credor que não detivesse título executivo poderia ir a juízo pleitear o mandado executivo. O juiz analisando sumariamente os elementos trazidos pelo autor e tomando a pretensão por plausível, determinaria a expedição do mandatum de solvendo. Não há contraditório e não existe cognição aprofundada. No entanto, se o réu se opusesse, o mandato ficaria sem efeito e seria considerado como simples citação. Nessa hipótese, sim, o procedimento seguiria.
Tal linha se seguiu com as ações decendiárias, nas Ordenações Manoelinas (Livro III, n.º XVI), Filipinas, Regulamento n.º 737, Códigos Paulista, da Bahia, quando da República Velha. Era o monitório documental. Empregavam-se, no Reino Lusitano: na escritura pública, alvará assinado por pessoas privilegiadas, escrito particular de pessoa não privilegiada por ela reconhecido. A defesa do réu se dava por embargos, processados por rito ordinário, sem restrição de matéria, caso, em dez dias, não preferisse pagar ou silenciar, quando então era condenado e executado.
Retorna a tutela com a Lei n.º 9.079, trazendo alguns problemas a discussão.
Os embargos de nossa tutela monitória são ação de desconstituição, como já colocamos em outros estudos, e com recurso no duplo efeito, não se aplicando o art. 920 do CPC. No entanto, nesse opúsculo necessário trazer a colação 3 (três) problemas: a coisa julgada na concessão da tutela, o contrato de abertura de crédito, como documento hábil, e cabimento contra a Fazenda Pública.
Surge a problemática se há coisa julgada material da decisão concessiva de mandado não embargado. GARBAGNATI, à luz do Código Italiano, entende que sim, na linha de FAZZALARI, CHIOVENDA, SATTA. Na Itália, há instrumentos que servem para combater a coisa julgada, que são oponíveis para o caso: revocazioni, opposizione di terzo. Não é o caso de nosso ordenamento, apesar do esforço de ilustres autores como NELSON NÉRY.
Para muitos, se não há coisa julgada material não há que falar em rescisória, para a hipótese, e, muito menos, em preclusão pro iudicato. O título executivo é que se constitui, por não oposição dos embargos. REDENTI, “Profili pratici del diritto processuale civile”, n.º 83, entendia que a preclusão pro iudicato era fenômeno que se produzia resultado prático similar ao da coisa julgada, no processo de execução. Se um credor tenha interposto embargos, torna-se, para ele, preclusa a ação que o devedor pudesse opor contra a execução finda.
Independente da discussão se há mérito, na execução, bem colocada por MARCELO NAVARRO, PONTES DE MIRANDA, FREDERICO MARQUES, lembra-se que a preclusão é fenômeno endoprocessual ao contrário da coisa julgada. É só, pois o problema não é de terminologia. Possível, assim, o ajuizamento de ação autônoma pelo réu, inclusive repetição de indébito.
Verifica-se a redação do artigo 701 do CPC de 2015:
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
§ 1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.
§ 2o Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.
Hoje já não há mais dúvida diante do que se expressa de forma literal do artigo 701, em seu parágrafo terceiro do Código de Processo Civil de 2015:
§ 3o É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2o.
O legislador admite, de forma peremptória, o cabimento da coisa julgada no mandado previsto, e não cumprido, e a possiblidade de rescisória.
O título executivo judicial se estabelece com o simples decurso de prazo. Caso o réu cumpra o mandado está isento de despesas processuais, após citação, que não poderá ser por edital. Caso não cumpra a obrigação surge a execução, cabíveis embargos de devedor, com as limitações do art. 741.