Introdução
As principais problemáticas em torno do monitoramento de cumprimento das condicionantes estão ligadas à falta de adequada regulamentação sobre as autoridades competentes para tal atividade, o que ocasiona falta de efetividade e de eficácia das medidas cujos fins deveriam ser a proteção do meio ambiente e, consequentemente, falta de segurança jurídica em relação à garantia das disposições contidas nas licenças ambientais emitidas, bem como do artigo 225 da Constituição Federal.
Competência para o monitoramento do cumprimento das condicionantes
O estabelecimento das condicionantes dentro de um processo de licenciamento ambiental é competência do próprio órgão da administração responsável por emitir a licença. As condicionantes são propostas inicialmente na fase da Licença Prévia, sendo que a implementação deve ter início já na segunda fase do licenciamento, na qual é emitida a Licença de Instalação; na última fase de licenciamento, a Licença de Operação apenas deve ser concedida mediante a verificação do cumprimento integral das condicionantes e demais disposições constantes das licenças anteriores.
A importância de monitorar a execução das condicionantes está no fato de que ela é requisito para a emissão de Licença de Instalação e de Licença de Operação. Na prática, entretanto, esse monitoramento das condicionantes não é devidamente realizado como esperado e muitas licenças são emitidas sem que elas tenham sido integralmente atendidas, quando, na verdade, a falta de atendimento das condicionantes deveria ocasionar a suspensão ou o cancelamento dessas licenças pelo órgão ambiental (TCU, 2007, p. 39).
Uma das questões iniciais a ser discutida é a competência para realizar esse monitoramento, isto é, qual o órgão designado responsável por esse acompanhamento. A princípio, o acompanhamento do cumprimento das condicionantes deveria ser realizado pelo próprio órgão que emitirá a licença, uma vez que esse acompanhamento, por lei, é preciso para a emissão da Licença de Operação, última fase do licenciamento ambiental, nos termos da lei. Nesse mesmo sentido o Tribunal de Contas da União (2007, p. 18), em sua Cartilha de Licenciamento Ambiental, dispõe que “O órgão ambiental realizará o monitoramento das condicionantes determinadas na concessão da licença. O acompanhamento é feito ao longo do processo de instalação e será determinado conforme cada empreendimento”.
Entretanto, a lei que versa sobre licenciamento é omissa em definir pontualmente a competência para o acompanhamento das condicionantes; conforme se depreende do texto em destaque, extraído da Lei 6.938/81, o legislador não evidencia entre as competências dos órgãos emissores de licença ambiental o monitoramento do cumprimento das condicionantes propostas na primeira fase do licenciamento.
Art. 11. Compete ao IBAMA propor ao CONAMA normas e padrões para implantação, acompanhamento e fiscalização do licenciamento previsto no artigo anterior, além das que forem oriundas do próprio CONAMA.
[...]
Art. 17-L. As ações de licenciamento, registro, autorizações, concessões e permissões relacionadas à fauna, à flora, e ao controle ambiental são de competência exclusiva dos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente.
Apesar da brevidade da Lei 6.938/81, a compreensão da competência pode ser analisada em outros textos legais, como a Constituição Federal, por exemplo, em suas disposições sobre competência material (administrativa) dos entes federados (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Nesse sentido, SIRVINSKAS (2011, p.808-809):
“Em matéria ambiental, foi atribuída à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (competência comum) a responsabilidade de proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; impedir a destruição desses bens; promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, preservar as florestas, a flora e a fauna, registrar, acompanhar e fiscalizar a concessão de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. Não se trata de competência legislativa, mas de mera cooperação administrativa. Trata-se de competência administrativa ou de implementação entre os entes da Federação para atuar em cooperação recíproca comum (art. 23, III, IV, VI, VII, IX e XI, da CF).”
Igualmente, o texto constitucional não é pontual sobre a matéria; porém, elenca responsabilidades aos entes federativos, dentro das quais pode ser enquadrado o acompanhamento de processos de licenciamento, sendo que tal competência é comum, portanto, compartilhada entre as entidades municipais, estaduais e federais.
Para além da questão da competência, podem ser analisados os poderes da administração pública e como eles podem direcionar as atividades dos entes federativos. Dessa forma, entende-se que tanto o poder de polícia, como o poder hierárquico da administração fundamentam a atividade de fiscalização do processo de licenciamento ambiental, o que inclui o monitoramento das condicionantes. Isto porque, o poder de polícia é, na doutrina de Lucas Rocha Furtado (2013, p 538), “a atividade estatal cujo objetivo consiste em restringir ou condicionar a esfera da liberdade ou direitos dos particulares em razão do bem-estar da sociedade” e, dentre as várias áreas de atuação da polícia administrativa, está a preservação do meio ambiente (FURTADO, 2013, p 535). Além disso, entende-se que a atividade de fiscalização é ato concreto de execução da polícia administrativa.
Pode-se falar também do poder hierárquico da administração, isto é, a relação de subordinação existente entre órgãos ou agentes públicos. Considerando que a atividade de fiscalização também integra o exercício do poder hierárquico, Furtado (2013, p. 556) explica que “a fiscalização corresponde ao acompanhamento constante dos atos e atividades exercidos pelos órgãos e agentes da Administração Pública. O seu objetivo é o de permitir a identificação de atos ou atividades ilegítimas (...)”.
Mediante tais possibilidades de atribuição de competência para o monitoramento de condicionantes no licenciamento ambiental, sem que, entretanto, que haja uma disposição direta e específica acerca dos responsáveis pela atividade, percebe-se a configuração de um conflito negativo de atribuições (FURTADO, 2013, p. 130). Como consequência, a falta de vinculação expressa de um órgão à atividade de monitoramente ocasiona a emissão de diversas licenças sem que as condicionantes estabelecidas tenham sido adequadamente atendidas. A análise de casos práticos mostra que o acompanhamento das condicionantes é realizado na verdade por outros órgãos ou instituições interessadas, a exemplo do Ministério Público.
Entretanto, para que seja possível, pelo menos, o acompanhamento de outros órgãos ou instituições, ou mesmo da sociedade civil, no processo de licenciamento ambiental, é necessário que exista transparência e publicidade nas etapas do licenciamento, permitindo assim que esses grupos interessados tenham acesso às exigências do procedimento e às informações que a ele dizem respeito.
Sobre a questão da publicidade das etapas do licenciamento e das condicionantes estabelecidas, a Lei 6.938/81 dispõe o seguinte:
Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental.
§ 1º Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial, bem como em periódico regional ou local de grande circulação, ou em meio eletrônico de comunicação mantido pelo órgão ambiental competente.
No mesmo sentido, os artigos 2º e 4º, inciso I, da Lei 10.650/2003, que versa sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama:
Art. 2º Os órgãos e entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, integrantes do Sisnama, ficam obrigados a permitir o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e a fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico (...).
[...]
Art. 4º Deverão ser publicados em Diário Oficial e ficar disponíveis, no respectivo órgão, em local de fácil acesso ao público, listagens e relações contendo os dados referentes aos seguintes assuntos:
I - pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão;
A publicidade é parte essencial para permitir o acompanhamento de instituições públicas (por meio do exercício do poder de polícia e do poder hierárquico) e também o acompanhamento da sociedade civil nos procedimentos do licenciamento ambiental. Dessa forma, será possível que qualquer interessado possa identificar a existência de irregularidades ou inadequações no cumprimento das condicionantes e na concessão das demais etapas da licença ambiental.
Um caso que exemplifica a falta de adequado monitoramento de condicionantes é o da usina de Belo Monte. Em 2014, o Instituto SocioAmbiental reuniu em forma de um Placar Geral as informações prestadas pelo IBAMA e pela FUNAI, a fim de identificar a situação das condicionantes estabelecidas no licenciamento da usina. Segundo os dados coletados, das 54 condicionantes estabelecidas, apenas 15 foram avaliadas como satisfatoriamente atendidas, 17 apresentam pendências e 19 foram classificadas como em processo de atendimento; além disso, foi destacado pelo Instituto que os principais descumprimentos encontram-se entre as condicionantes referentes a ações que deveriam ter andamento ou conclusão anterior ao início das obras, chamadas antecipatórias (ISA, 2014, p.1). Uma vez que, entre as condicionantes encontram-se questões relativas a direitos indígenas, a fiscalização das condicionantes tem ocorrido de maneira fragmentada entre o IBAMA e a FUNAI e, dessa maneira, a avaliação das condicionantes sociais e ambientais não tem se comunicado com a avaliação das condicionantes indígenas.
Por outra perspectiva, a Procuradoria Federal do Pará – Ministério Público Federal, produziu uma tabela de acompanhamento dos processos envolvendo as questões ambientais ligadas à usina, atualizada em 2014, na qual são listados 21 processos, sendo que oito deste versavam diretamente sobre descumprimento de condicionantes. Repise-se que em algumas dessas ações, a União, o IBAMA e a FUNAI foram autuados como réus pelo Ministério Público, isto é, as próprias instituições que deveriam ser responsáveis pela fiscalização do cumprimento das condicionantes, tornaram-se passíveis de responsabilização pelos descumprimentos, a partir da atuação da Procuradoria Federal do Pará. Nesse sentido, o caso de Belo Monte evidencia um quadro em que a existência de um conflito negativo de competência propicia uma brecha para que licenças sejam emitidas a despeito das condicionantes não atendidas.
Falta de efetividade e eficácia nas medidas de proteção ambiental e insegurança jurídica
Torna-se visível a formação de um quadro em que o descompromisso com o cumprimento das condicionantes disposta nos processos de licenciamento ocasionam a falta da efetividade das medidas de proteção ambiental. Considerando-se que a efetividade no campo do direito diz respeito à questão de uma norma ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida e, no caso de violação, se ela é imposta por meios coercitivos pela autoridade que a evocou[1], percebe-se que aqueles dispositivos, cujos fins são a proteção do meio ambiente, não estão alcançando a devida efetividade. Tampouco se alcança eficácia; tendo em vista que a eficácia é auferida pela real capacidade de uma norma produzir seus efeitos no mundo dos fatos[2], conclui-se que a imposição das condicionantes não tem, mediante os termos já expostos, produzido os efeitos para os quais se destina.
Percebe-se que o conflito negativo de competência para o monitoramento das condicionantes pode afetar a eficácia e efetividade dos processos de licenciamento em âmbitos diferentes.
A exemplo do caso da usina de Belo Monte, o Poder Executivo Federal, ao mesmo tempo em que é financiador e controlador da empresa concessionária da obra, sendo o sujeito para quem um dispositivo normativo se dirige, é também o fiscalizador, sendo o agente que deveria lançar mão de meios coercitivos para exigir o cumprimento das condicionantes. Esse conflito de interesses “explica a transferência de obrigações da Licença Prévia (LP) para a Licença de Instalação (LI) sem que tenha sido garantido o cumprimento das condicionantes da primeira licença.” (ISA, 2014, p. 2).
Ademais, considerando especificamente o caso de Belo Monte, tem-se que o conflito negativo e a falta de maiores diretrizes em lei para a fiscalização das condicionantes deu ensejo, no caso concreto, a uma fiscalização fragmentada, realizada ao mesmo tempo por dois órgãos, de maneira não integrada, com base nas matérias tratadas em cada uma das condicionantes. A julgar pelo considerável número de condicionantes não atendidas, questiona-se a eficácia e a efetividade em se optar por uma fiscalização realizada nesse modelo.
Consequentemente, entende-se que a falta de fiscalização prejudica o cumprimento de disposições vinculantes; tal descumprimento causa insegurança jurídica (PENHA, 2009, p. 1). Tal insegurança jurídica é observada em razão de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no artigo 225 da Constituição Federal de 1988, resta claramente prejudicado, apesar de ser passível de ser entendido como direito adquirido ao qual se refere o inciso XXXVI, do artigo 5º da Constituição Federal.
Conclusão
O estudo sobre licenciamento ambiental demonstra como o atendimento integral das condicionantes é essencial para todas as fases do processo de licenciamento. Por lei, o cumprimento desses dispositivos é requisito para que as Licenças Prévia, de Instalação e de Operação sejam, a seu tempo, devidamente concedidas pelos órgãos emissores.
Entretanto, o falta de um dispositivo expresso nas leis que tratam de licenciamento sobre a competência específica para o monitoramento das condicionantes ocasiona um conflito negativo de atribuições nesse campo. Como consequência, a fiscalização resta inadequada e o atendimento das condicionantes é insatisfatório.
O resultado prático é que os instrumentos que teriam como fim a preservação do meio ambiental em face de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, tornam-se desprovidos de eficácia e de efetividade, quando da análise dos efeitos deveriam ter sido alcançados.
Por fim, além dos danos ao meio ambiente que podem ser gerados pelo não atendimento das condicionantes, tem-se que desse descumprimento advém considerável prejuízo no âmbito da segurança jurídica no campo do Direito Ambiental.
Referências
A Efetividade do Direito Internacional Ambiental. Organizadores: BARROS-PLATIAU, Ana Flávia; VARELLA, Marcelo Dias. Brasília: Ed. UNICEUB, UNITAR e UnB, 2009.
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FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 4.ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013.
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_______________________________. Infográfico mostra que das 14 condicionantes não atendidas de Belo Monte, 11 são indígenas. 14 de abril de 2014. Disponível em: <http://www.socioambiental.org/pt-br/blog/blog-do-xingu/infografico-belo-monte>. Acesso em: 25/11/2015.
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[1] LIMA, Gabriela; AZEVEDO, Andrea. Construção do Conceito de Efetividade no Direito. In: A Efetividade do Direito Internacional Ambiental. Org. BARROS-PLATIAU, Ana Flávia; VARELLA, Marcelo Dias. Brasília: Ed. UNICEUB, UNITAR e UnB, 2009.
[2] LIMA, Gabriela; AZEVEDO, Andrea. Construção do Conceito de Efetividade no Direito. In: A Efetividade do Direito Internacional Ambiental. Org. BARROS-PLATIAU, Ana Flávia; VARELLA, Marcelo Dias. Brasília: Ed. UNICEUB, UNITAR e UnB, 2009.