O art. 62 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que:
[...] o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
A regra, portanto, é a utilização dos contratos para as aquisições dos produtos ou contratação dos serviços, sendo a exceção estabelecida com base no valor das atividades. Assim, caso a contratação não atinja o valor da modalidade tomada de preço, é possível a substituição do contrato por outro instrumento previsto na lei.
Há, no entanto, situações em que o valor deixa de ser o elemento relevante para a relativização do uso dos contratos. Nos termos do art. 62, § 4º, há várias hipóteses em que é dispensável a formalização do ajuste mediante contrato. Não é possível dispensar o contrato quando: independentemente do valor, o ajuste implicar obrigação futura, inclusive assistência técnica; a contratação for de valor superior ao convite e o objeto não for para entrega imediata e integral. Com base no art. 62, § 4º, não há que se falar, portanto, em limitação de valor.
Surge, assim, dois elementos que se tornam relevantes nesta situação: obrigações futuras e entrega imediata. A figura da entrega imediata é mais tranquila de se trabalhar, uma vez que a doutrina já pacificou o entendimento de que se considera entrega imediata aquela feita no prazo de 30 dias. Assim, observando apenas este elemento, pode-se dizer que se o objeto tiver um prazo de entrega estimado em 30 dias, considera-se que ele tem entrega imediata.
No termo das obrigações futuras, surge o questionamento: a garantia dos produtos pressupõem obrigações futuras? Esta é uma questão de fundamental importância. Há uma diferença conceitual entre a assistência técnica e a garantia. No âmbito da assistência técnica, deverá existir um serviço de manutenção de um produto, não havendo a necessidade de produto apresentar qualquer defeito para que o serviço seja prestado. É um serviço, inclusive, preventivo.
No caso da garantia, este é um serviço acionado toda vez que o produto apresenta um defeito, inclusive, impondo-se a sua substituição em determinados casos. Para fins do disposto no art. 62, § 4º, não há que se considerar a garantia como obrigação futura para fins de obrigatoriedade de formalização contratual. Assim, mesmo com a existência de uma previsão de garantia, é possível substituir o contrato por uma nota de empenho, por exemplo, nos casos adstritos ao disposto no artigo acima citado.
Dito isto, tratei do tema no livro “Contratação Direta Sem Licitação – Ed. Fórum – 10ª Edição”, em que destaco que a matéria merece evolução na doutrina, parecendo ser possível dispensar a formalização também nos casos em que há previsão de assistência técnica, mas essa é comum e integra cláusula padrão. Tal ocorre, por exemplo, com automóvel em que a concessionária e a fabricante prestam inúmeros serviços ao comprador, por termo de adesão.