No Brasil a primeira legislação a tratar sobre o trânsito, surgiu no dia 27 de Outubro de 1910 com o Decreto nº 8.324, que aprovou o regulamento para o serviço supervisionado de transporte por automóveis. Neste período, os condutores eram chamados de “motorneiros”, pois eles deviam reduzir a marcha caso houvesse perigo de acarretar acidente.
Posteriormente, em 1941, nasce o primeiro Código Nacional de Trânsito, instituído pelo Decreto-Lei nº 2.994. Não durando por muito tempo, pois sofreu uma alteração pelo Decreto de nº 3.651 do mesmo ano. Este, por sua vez, durou vinte cinco anos antes de surgir um segundo Código.
Assim sendo, no dia 21 de Setembro de 1966, foi instituído um novo código (Lei nº 5.108). Que tinha como objetivo reaver a legislação até então em vigor. O número de veículos crescia consideravelmente, assim como o número de acidentes. Com o número cada vez maior de vítimas de acidente de trânsito, a sociedade pedia que algo fosse feito, clamava para que houvesse um aumento na pena para aqueles que viesse a violar as normas. E partindo dessa premissa surge a Lei nº 9503 de 1997, conhecida como CTB (Código de Trânsito Brasileiro).
O Código de Trânsito Brasileiro foi instituído no dia 23 de Setembro de 1997 por meio da Lei nº 9.503 de 1997e encontra-se em vigor até os dias atuais. No entanto, este código vem sofrendo constantemente alterações significativas desde a sua criação, pois o seu surgimento não foi suficiente para coibir o número de acidentes de trânsito. Se fazia necessário que medidas mais drásticas fossem tomadas.
E foi no ano de 2008 que o CTB sofreu modificações relevantes em seus dispositivos por meio da Lei nº 11. 705, a chamada “Lei Seca”. Esta lei tinha como objetivo diminuir o elevado número de acidentes de transito envolvendo condutores que consumiam bebidas alcoólicas através de punições mais rígidas.]
Embora esta lei tenha sido criada para proteger à vida e à integridade física, garantindo a segurança de todos, ela foi questionada sobre a sua constitucionalidade por vários operadores do direito, pois em seu artigo 1º estabelecia que a alcoolemia tinha que ser zero, não sendo permitindo nenhuma tolerância com aqueles que fossem pegos dirigindo sob a influência de álcool, ferindo, deste modo, o princípio da razoabilidade, que assevera que o Poder Público não pode impor ao indivíduo sanções desnecessárias.]
Assim sendo, estabelece o art. 1º da Lei 11. 705/2008:
Art. 1o Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, e da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos famígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ou oferecem bebidas alcoólicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influência de álcool. (Grifo Nosso)
Nas lições Gomes (2008, p.1):
Quantidade ínfima de álcool no sangue deve ser desconsiderada. Uma pessoa chegou a ser flagrada depois de ter ingerido dois bombons com licor. Isso é um exagero. Por mais que se queira evitar tantas mortes no trânsito brasileiro (mais de 35 mil por ano), não pode nunca a administração pública atuar com falta de razoabilidade. Quem usa um antisséptico bucal não pode sofrer nenhum tipo de sanção. A infração administrativa do artigo 165 exige estar sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa.
Depois de diversas críticas e discussões a respeito da constitucionalidade ou não desta lei, ainda em 2008, foi publicado o Decreto nº 6.488, que alterou este artigo, abrindo-se a possibilidade para uma flexibilização desta tolerância. Assim dispõe o art. 1º do referido Decreto:
Art. 1º Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
§ 1º As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
§ 2º Enquanto não editado o ato de que trata o § 1o, a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.
§ 3º Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
A lei nº 11.275/06, modificou alguns dos dispositivos do CTB de 73, e um deles foi o art. 165, onde foi retirado do “caput” o nível mínimo de álcool no sangue para configurar a embriaguez alcoólica. Todavia, o fato da lei não mais trazer este nível, não significava dizer que seria aplicado o art. 165, mas sim o que estava previsto no art. 276 do CTB do mesmo ano, posto que ele trazia em sua redação a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue. O legislador não se manifestou a respeito do prazo da penalidade para a suspensão do direito de dirigir, ficando assim subtendido que o prazo aplicado seria o do art.261.
Assim ficou estabelecido o artigo 165 da Lei 11.275/06:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;
Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Em 2008, com a Lei nº 11.707, o legislador trocou a expressão “entorpecente” por “psicoativa”, retirou do final do “caput” as palavras física e psíquica e alterou a penalidade, estipulando que o condutor durante 12 meses, teria o seu direito de dirigir suspenso. Passou o artigo 165 a dispor com a redação de 2008:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
Já no ano de 2012, com a Lei nº 12.760, mais uma vez a penalidade foi alterada, a multa passou a ser 10 vezes mais e não mais de 5 vezes. Outra modificação, foi em relação à medida administrativa, que passou a ser mais rigorosa, ou seja, o documento de habilitação é recolhido e o veículo é retido, devendo ser observado o que dispõe o art. 270, §4º da Lei 9.503/97.
Assim dispõe o §4º do Art. 270 de 97:
Art. 270. O veículo poderá ser retido nos casos expressos neste Código.[...] § 4º Não se apresentando condutor habilitado no local da infração, o veículo será recolhido ao depósito, aplicando-se neste caso o disposto nos parágrafos do art. 262.
O parágrafo único do artigo 165 também foi alterado, ficando estabelecido que a multa será em dobro nos casos de reincidência no período de até 12 meses.A nova redação dada pela Lei 12. 760/12 ficou da seguinte forma:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Medida Administrativa- Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses (Grifo Nosso).
Outro artigo que sofreu alteração legislativa em 2008 foi o art. 276 do CTB, que deixou de prevê a quantidade de álcool no sangue. Assim dispõe o mencionado dispositivo: “Art. 276: Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste código”.
Porém, em 2012, este artigo passou por mais uma mudança, em seu “caput” foi inserido a palavra “ar alveolar”, ficando o mencionado artigo estabelecido desta forma:” Art. 276: Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste código”. (Grifo Nosso)
Seu parágrafo único também foi alterado, antes era o Poder Executivo Federal que disciplinava as margens de tolerância para os casos específicos, agora passa a ser disciplinado pelo CONTRAN (Conselho Nacional de Trânsito), onde ele irá verificar as margens de tolerância quando a infração for apurada através de aparelho de medição, devendo-se atentar a legislação metrológica.
Assim como os mencionados dispositivos, o art. 277 também foi modificado pelas respectivas leis, Lei 11.275/06 e Lei 12.760/12. A lei de 2006 alterou a redação original, trocando a expressão “haver excedido os limites previstos no artigo anterior”, por “dirigir sob a influência de álcool”. Entretanto a Lei de 2012 não fez referência a nenhuma dessas expressões utilizadas anteriormente.
Outro ponto importante, é que no texto original havia apenas único parágrafo, que dizia, que medida correspondente deveria ser aplicado no caso de suspeita de uso de substancia entorpecente, toxica ou efeito análogos.
Ao passo que no texto de 2006, este parágrafo único passou a ser o parágrafo primeiro e foi inserido um segundo, no qual dizia que se o condutor se negasse a fazer qualquer um dos testes estabelecidos no “caput” do mencionado artigo, o agente de trânsito poderia se utilizar de outras provas em direito admitidas para ter a infração caracterizada, como, os notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes de álcool ou entorpecente apresentados pelo condutor.
Em 2008, o parágrafo segundo, afirmava que o condutor que fosse pegue violando o art. 165, ou seja, dirigindo sob a influência de álcool ou de outra substancia psicoativa, o agente de trânsito poderia se utilizar de outras provas admitida em direito como, excitação, torpor ou sinais notórios de embriaguez apresentadas pelo condutor.
Enquanto que em 2012 o legislador revogou o parágrafo primeiro e ampliou o rol de provas para que o agente de trânsito ou qualquer outra pessoa pudesse demonstrar que o condutor não estava apto a estar dirigindo seu veículo por encontrar-se sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa. O artigo traz como provas, as imagens, os vídeos, as constatações de sinais que indiquem alteração na capacidade psicomotora e todas aquelas em direito admitidas.
Assim ficou o art. 277 estabelecido pela redação de 2012:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
§ 1º (Revogado).
§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Um outro artigo do CTB de que sofreu modificação pela Lei 11. 705/08, foi o art. 291. Este artigo trata dos crimes cometidos na direção de veículos automotores. A eles serão aplicados as normas do Código Penal, Código de Processo Penal ou ainda no que couber a Lei 9.099/95, caso o CTB não trate do assunto de forma distinta.
Antes deste artigo ser alterado, ele tinha apenas um único parágrafo, com sua modificação ele passou a ter dois, sendo que o primeiro tem incisos do I ao III, que foram incluídos apenas em 2008.
A redação do artigo 291 anteriormente à Lei 11.707/08:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Grifo Nosso)
Com a alteração legislativa, assim ficou estabelecido art. 291 do CTB/08:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Grifo Nosso)
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora).
§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008).
Já em relação ao artigo 296, a única coisa que foi alterada em seu “caput”, foi o verbo poderá, pelo aplicará. O que era facultativo, passa a ser obrigatório. Logo, aquele que for reincidente na prática de algum crime previsto no CTB, o juiz irá aplicar a suspensão da permissão ou habilitação do direito de dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
Assim dispõe o artigo 296 com o texto original e o alterado:
Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz poderá aplicar a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis. (Grifo Nosso)
Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) (Grifo Nosso)
Assim como a Lei 11.705/08 que alterou alguns dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro, a Lei 12.971 de 2014 também assim o fez. Os artigos que sofreram alterações com a lei de 2014 e que interessam ao presente trabalho, são: arts. 302 e 306. Os artigos mencionados serão estudado em um tópico apartados.
Recentemente, no dia 04 de Maio de 2016, foi sancionada a Lei nº13.281, que trouxe algumas novidades no âmbito penal e extrapenal do Código de Trânsito Brasileiro. Porém, só passará a valer em novembro de 2016. No que tange a esfera extrapenal, a mudança significativa ocorreu no artigo 165-A. Este artigo, tem como objetivo aplicar uma multa mais pesada aqueles que recusarem a se submeterem a testes do bafômetro, exames clínicos, perícia ou ainda outro procedimento que verifique a influência do álcool ou de outra substancia psicoativa.
A infração passa a ser gravíssima, implicando na penalidade de uma multa de dez vezes e a suspensão do direito de dirigir por 12 meses. A quem se recusar a contribuir para o bom funcionamento do trânsito, será aplicado também, uma medida administrativa, onde o documento de habilitação será recolhido e o veículo será retido. E, caso o indivíduo foi reincidente, a ele será aplicado uma multa em dobro no período de até 12 (doze) meses.
Percebe-se, que o condutor não mais poderá se valer de seu direito constitucional de não produzir provas contra si, tendo em vista que, ele estará obrigado a fazer o teste ou qualquer outro procedimento que comprove que ele encontra-se sob o efeito de álcool. Fazendo ou não fazendo o teste ou outro procedimento, aquele que consumiu bebida alcoólica, será responsabilizado por meio das medidas cabíveis já mencionadas.
O ônus de provar que não está bêbado passa agora a ser do condutor. Assim como em outros momentos e em outros dispositivos do Código de Trânsito, esta lei, certamente, será bastante criticada. Aliás, já está sendo, pois há quem entenda que esta lei não está sendo razoável.
Assim sendo, o artigo 165-A fica com a seguinte redação:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Um outro artigo que será trazido para o âmbito penal será o artigo 312-A, que diz:
Art. 312-A. Para os crimes relacionados nos arts. 302 a 312 deste Código, nas situações em que o juiz aplicar a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, esta deverá ser de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, em uma das seguintes atividades:
I - trabalho, aos fins de semana, em equipes de resgate dos corpos de bombeiros e em outras unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de trânsito;
II - trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de acidente de trânsito e politraumatizados;
III - trabalho em clínicas ou instituições especializadas na recuperação de acidentados de trânsito;
IV - outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes de trânsito.
Portanto, o artigo 312-A, estabelece que aos artigos 302 ao 312 do Código de Trânsito Brasileiro, nos casos em que o juiz substitui a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, a pena deverá ser de prestação à comunidade e entidade públicas que deverá ser realizadas em uma das atividades estabelecidas do inciso I ao IV do referido dispositivo.
Do homicídio culposo (Art. 302)
O homicídio culposo, ocorrerá quando o agente, agindo com negligência, imprudência ou imperícia, der causa a um resultado por ele não pretendido, apesar da sua previsibilidade. Nas palavras de Sanches (2015, p. 61):
Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta imprudência, negligência ou imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando, com sua conduta, o resultado lesivo (morte) previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), porém jamais aceito ou querido.
Logo, para que o crime de homicídio nos casos de embriaguez ao volante seja configurado na modalidade culposa, nas palavras de Habib (2015, p.43): “É necessário demonstrar a inobservância do dever objetivo de cuidado por parte do agente. O delito não surge do mero fato de o agente estar na direção de veículo automotor”.
É importante lembrar que, para o direito penal, não há compensação de culpa, ou seja, não se pode querer imputar a culpa da ocorrência de um determinado fato, à vítima, mesmo que ela tenha contribuído para isso. Ainda nas lições de Sanches (20015, p.63):
A culpa da vítima pode concorrer com a do agente, inexistindo compensação. Assim, não deixa de ser responsável pelo resultado o agente imprudente, mesmo que a vítima tenha contribuído, de qualquer modo, para a produção do evento. Contudo, comprovado o nexo entre o comportamento desta e a prática da infração, tal circunstância deverá ser considerada pelo magistrado sentenciante na fixação da reprimenda-base (art. 59 do CP). Somente no caso de culpa exclusiva da vítima é que fica excluída a do autor dos fatos.
Feitas estas breves considerações a respeito do homicídio culposo, passa agora a ser analisado o art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, bem como sua alteração sofrida em 2014.
O artigo 302 tinha a seguinte redação:
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.
Com a alteração legislativa em 2014, o art. 302, que trata sobre homicídio culposo na direção de veículo automotor, passou a receber um tratamento mais rigoroso, isso porquê os números de acidentes que ocasionavam em mortes viam subindo cada vez mais. E, buscando soluções para resolver este problema, o legislador, optou por bem enrijecer à lei.
Hoje em dia, não há mais o parágrafo único neste artigo. O que estava estabelecido nele passou agora a compor o parágrafo primeiro. Permanecendo a redação dada pela lei anterior. Foi ainda acrescentado ao artigo o parágrafo segundo, que traz situações que irão qualificar o crime. Assim dispõe o artigo 302, § 2º:
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
[...]
§ 2º Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente (Grifo Nosso)
Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Ficando da seguinte maneira o artigo 302 com sua alteração sofrida pela Lei 12. 971/2014:
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.
§ 2º Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:
Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014)
Quando o legislador diz “praticar homicídio culposo”, ele quer dizer que o crime será punido a título de culpa. E não de dolo eventual, pois os casos de homicídio doloso praticados na direção de veículos automotores, a eles, serão aplicados, no que couber, o artigo 121 do Código Penal.
O STJ tem entendido que se o único elemento agravar o risco for o de ter ingerido bebida alcoólica, estará configurada a culpa consciente. Agora, se houver outros elementos de risco, além de ter ingerido bebida alcoólica, como, fazer ziguezague, ultrapassar sinal vermelho, dirigir sem habilitação ou na contramão, deixará de ser crime de trânsito e passará a ser tipificado pelo Código Penal, respondendo o condutor, por dolo eventual. Assim a Jurisprudência do STJ afirma:
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍCIO PRATICADO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. DEBATE ACERCA DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. CULPA CONSCIENTE X DOLO EVENTUAL. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO. REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
I - O órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes contra a vida e, portanto, apreciar as questões atinentes ao elemento subjetivo da conduta do agente aqui suscitadas – o Tribunal do Júri - concluiu pela prática do crime de homicídio com dolo eventual, de modo que não cabe a este Tribunal, na via estreita do habeas corpus, decidir de modo diverso.
II - A jurisprudência desta Corte está assentada no sentido de que o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa. Precedentes. III – Não tem aplicação o precedente invocado pela defesa, qual seja, o HC 107.801/SP, por se tratar de situação diversa da ora apreciada. Naquela hipótese, a Primeira Turma entendeu que o crime de homicídio praticado na condução de veículo sob a influência de álcool somente poderia ser considerado doloso se comprovado que a embriaguez foi preordenada. No caso sob exame, o paciente foi condenado pela prática de homicídio doloso por imprimir velocidade excessiva ao veículo que dirigia, e, ainda, por estar sob influência do álcool, circunstância apta a demonstrar que o réu aceitou a ocorrência do resultado e agiu, portanto, com dolo eventual. (Grifo Nosso).
IV - Habeas Corpus denegado.
Portanto, se o condutor praticou dois ou mais circunstâncias que caracterizam o crime de homicídio por embriaguez ao volante, a ele estará imputado a figura do dolo eventual. Tendo em vista que fica configurado a sua intenção de assumir os riscos por ele produzido.
Da embriaguez ao volante (Art. 306)
O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro passou por algumas alterações legislativas. A primeira modificação ocorreu com a Lei nº 11. 705/08, que deu uma nova redação a esse artigo ao alterar o “caput” do texto original, incluindo o nível mínimo de álcool no sangue, que seria de 6 (seis) decigramas.
Estabelecia o texto original do artigo 306:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: (Grifo Nosso)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Em 2008, com a Lei nº11.705, este artigo passou a ter a seguinte redação:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Grifo Nosso)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
A lei nº11.705 de 2008 apenas fazia referência a único parágrafo. Em 2012, com o surgimento da Lei nº 12.760, o “caput” do referido dispositivo foi mais uma vez alterado. A expressão “via pública” foi retirada do mesmo, abrindo-se a possibilidade para aplicação da punição àqueles que infringirem o art. 306 em outros locais que não fossem necessariamente em vias públicas. Segundo Marcão (2015, p.131); esses locais seriam os interiores das propriedades privadas, ele cita como exemplos, as chácaras, sítios ou fazendas.
Foi retirado ainda, do caput, o tanto de concentração de álcool no sangue do indivíduo. Todavia, este valor não foi afastado de vez do artigo, ele apenas saiu do “caput” para compor o parágrafo primeiro, inciso I do referido dispositivo.
Foi inserido também, em 2012, o inciso II, que diz que dirigir sob influência de álcool, será constatado por meio de sinais que indiquem alteração na capacidade psicomotora, ou seja, andar cambaleando, falta de equilíbrio, fala enrolada, hálito com odor de álcool, olhos vermelhos, agressividade e dentre outras que estão estabelecidas na Resolução do CONTRAN (Conselho Nacional de Trânsito), nº 432/2013.
Desta forma, era a redação do artigo 306 em 2012:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. (Grifo Nosso)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar;
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
No entanto, em 2014, com o surgimento da Lei nº 12.971, este artigo mais uma vez foi alterado. Permaneceu o “caput” da lei anterior e os parágrafos segundo e terceiro que foram inseridos pela Lei nº 12.760 de 2012 sofreram modificações. O parágrafo segundo inserido pela lei de 2014, acrescentou apenas a palavra “toxicológico”, permanecendo o resto da redação a mesma de 2012. E no parágrafo terceiro também foi apenas acrescentado a palavra “toxicológico”.
A redação dada pela Lei nº 12.971/14 e que está valendo até atualmente, diz:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos (Grifo Nosso)
É importante mencionar que o texto original do art. 306 exigia a prova do perigo concreto, ou seja, a comprovação do risco ao bem jurídico protegido. Não bastando apenas o perigo abstrato, isto é, a presunção de que há um perigo ao bem jurídico. Com o advento da lei de 2008, não mais se exigia esta prova.
Nas palavras de Marcão (2015, p. 135-136):
Conduzir veículo nas condições do art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro é conduta que, por si, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de modo a justificar a imposição de pena criminal. Não se exige um conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem. O crime é de perigo abstrato; presumido.
O STJ já se posicionou a respeito deste assunto e reafirmou que embriaguez ao volante não exige prova de perigo concreto. Assim dispõe o REsp 1467980 SP 2014/0176936-0:
RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N. 9503/97 - CÓDIGO BRASILEIRO DE TRÂNSITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE POTENCIALIDADE LESIVA NA CONDUTA. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE IGUAL OU SUPERIOR A 6 DECIGRAMAS. EXAME DE SANGUE. FATO TÍPICO. PRESENTE JUSTA CAUSA. PROVIMENTO. 1 - Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato e dispensa a demonstração de potencialidade lesiva na conduta, configurando-se pela condução de veículo automotor em estado de embriaguez. 2 - Considerando que o recorrido foi submetido a exame de sangue (Exame Toxicológico Dosagem Alcoólica n. 760/2012) e que a denúncia traz indícios concretos de que o paciente foi flagrado dirigindo veículo automotor com concentração de álcool igual a 1,6 g/l por litro de sangue - valor esse superior ao que a lei permite -, há justa causa para a persecução penal do crime de embriaguez ao volante. 3 - Recurso especial conhecido e provido. (Grifo Nosso)
Logo, não é necessário que o perigo ao bem protegido seja demostrado. O simples fato de o condutor ingerir bebida alcoólica e ultrapassar o que a lei estipulou, já resta configurado o crime do art. 306 do CTB.
O teste do bafômetro.
O bafômetro ou chamado ainda por etilômetro, é um aparelho que permite medir a concentração de bebida alcóolica na corrente sanguínea, que decorre do ar expirado do pulmão do indivíduo. Ele é utilizado pelos agentes de trânsito para constatar se o condutor encontra-se ou não dirigindo o veículo sob o efeito de álcool.
Recusando o condutor a realizar o teste ou outro procedimento estabelecido no art. 277 do CTB, a ele será aplicado as penalidades e medidas administrativas definidas no art. 165 também do CTB.
Assim dispõe o artigo 277 § 3º, CTB:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.[...] § 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Grifo Nosso).
Já o artigo 165 do referido Código, traz que:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração – gravíssima
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro. (Grifo Nosso)
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Logo, percebe-se que ao condutor não restará outra conduta que não seja a de contribuir para a fiscalização realizada pelos agentes de trânsito. Contudo, essa questão vem sendo bastante questionada por muitos, pois entende-se que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo (Nemo tenetur se detegere).
Este princípio é considerado como um direito fundamental, que tem como objetivo, evitar os excessos que porventura o Estado venha a cometer. O Estado não deve querer forçar o indivíduo a fazer algo se utilizando de abusos, pois caso o faça, a sua conduta será considerada ilegal, uma vez que, ele deve agir dentro dos limites estabelecidos em lei.
É importante lembrar que este princípio não encontra-se expressamente no texto constitucional, no entanto, ele acha-se correlato com alguns princípios, como o de permanecer calado (Art. 5º, LXIII) e o da presunção de inocência (Art. 5º, LVII). Todavia, a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, na qual o Brasil é signatário, trouxe em seu artigo 8º, 2, G, o princípio Nemo tenetur se detegere.
Assim estabelece o mencionado artigo:
Artigo 8º - Garantias judiciais
[...]
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...]
g) Direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada (Grifo Nosso)
Logo, seguindo essa linha de raciocínio, pode-se concluir que se o condutor não quiser fazer o teste do bafômetro, ele não estará obrigado a fazê-lo, pois, além de estar resguardado pelo princípio Nemo tenetur se detegere, há outros meios de provas para averiguar o estado de embriaguez.
A Resolução do CONTRAN, nº 432, trouxe em seu artigo 3º estes meios, a saber: provas testemunhais, imagens, vídeos, exame de sangue, teste do bafômetro, sinais que indiquem que a capacidade psicomotora está alterada, como por exemplo, olhos vermelhos, sonolência, vômito, soluço, odor de álcool no hálito, desordem na veste, agressividade, exaltação, ironia, falante, fala alterada, dificuldade em se equilibrar e etc.
Dispõe o Art. 3º da Resolução de nº 432/13:
Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:
I – exame de sangue;
II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;
III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);
IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.
§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.
§ 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.
Segundo a Jurisprudência do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). APONTADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ACUSADA QUE SE RECUSOU A SE SUBMETER AO TESTE DO BAFÔM ETRO. CR I ME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 12.760/2012. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA EMBRIAGUEZ POR OUTROS M EIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. Com o advento da Lei 12.760/2012, o combate à embriaguez ao volante tornou-se ainda mais rígido, tendo o legislador previsto a possibilidade de comprovação do crime por diversos meios de prova, conforme se infere da redação do § 2Q incluído no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. 2. No caso dos autos, o crime imputado à recorrente ocorreu e m 14.09.2013, quando já vigorava o § 2Q do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 12.760/2012, de modo que, diante d a sua recusa em se submeter a o teste do bafômetro, admite- se a prova da embriaguez por meio de testemunhos, circunstância que evidencia a dispensabilidade do exame pretendido na insurgência. 3. Recurso desprovido. RHC 51528. Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/11/2014. (Grifo Nosso)
Portanto, não sendo possível a realização do teste do bafômetro, utiliza-se outro meio de prova para verificar se o condutor está ou não dirigindo embriagado. No entanto, a utilização do bafômetro deverá ser priorizado, conforme dispõe o parágrafo 2º do artigo citado anteriormente.
REFERÊNCIAS:
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso especial número 1467980 SP 2014/0176936-0. Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/152081886/recurso-especial-resp-1467980-sp-2014-0176936-0. Acesso em 13 de junho de 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça número. Recurso Ordinário em Habeas Corpus número 51528 PE 2014/0232454-9. Relator: Jorge Mussi. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/153675986/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51528-pe-2014-0232454-9. Acesso em 13 de junho de 2016.
BRASIL. Decreto nº 6.488. Regulamenta a lei n° 11.705, de 19 de junho de 2008, no ponto em que restringe a comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais. Promulgada em 19 de Junho de 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6488.htm> . Acesso em 13 de junho de 2016.
BRASIL. Lei n°9.503, de 23 de Setembro de 1997. Código de trânsito brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9503.htm#> Acesso em 13 de junho de 2016.
CUNHA, Rogério, Sanches. Manual de direito penal: parte geral. Volume único. Bahia: Juspodivm, 2013.
GOMES, Luiz Flávio. Lei seca (11.705/2008): exageros, equívocos e abusos das operações policiais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11496>. Acesso em: 13 de junho 2016.
DULEBA, Marina. Dolo Eventual e Culpa Consciente em acidentes de trânsito: 2014. 31 f. Monografia (Bacharel em Direito) Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, 2014.
TAVARES, Renata Cristina, Felix. Dolo Eventual e Culpa Consciente nos Crimes de Embriaguez ao Volante: 2013. 43 f. Monografia (Bacharel em direito) Faculdades Integradas Promove de Brasília. Brasília-DF, 2013.