RESUMO
O presente artigo tem a finalidade de compreender o recente instituto da usucapião por abandono do lar previsto no Art. 1.240-A do Código Civil de 2002, acrescentado pela Lei 12.424/2011, e sua relação com o divórcio, diante da incipiente produção jurisprudencial e doutrinária acerca da matéria. Paira a dúvida sobre o que caracteriza (o que é) abandono do lar e se a aplicabilidade do instituto alcança o único meio de findar, em definitivo, o vínculo conjugal. A doutrina majoritária compreende que essa modalidade de usucapião é uma forma de extinção do condomínio do casal sobre imóvel residencial único, que visa efetivar a plenitude da propriedade em favor de quem naquele permaneceu, sobretudo privilegiando a família, em detrimento de quem o abandonou. Não raro os divórcios são decretados sem a efetivação da prévia partilha, mantendo os bens em condomínio. Por fim, o objetivo é buscar uma solução para o imóvel que foi abandonado pelo (a) ex-cônjuge, com paradeiro desconhecido, por um lapso temporal igual ou superior ao previsto em lei, e que foi proposta uma ação de divórcio litigiosa e unilateral, cuja sentença, transitada em julgado, manteve o bem em condomínio.
Palavras-chave: usucapião familiar, divórcio, abandono do lar.
INTRODUÇÃO
A beleza do Direito está no seu dinamismo, na mutabilidade e na necessária renovação para acompanhar evoluções e ondas sociais. Sobre aquele, porém, uma marcha mais lenta impõe-se, noutra palavra, uma temporalidade[1]. Não poderia ser diferente, afinal, é imprescindível o surgimento de novos fatos sociais, casos paradigmas ou dado sentidos diversos para significantes conhecidos, para que a legislação, possivelmente, sofra modificações e, com isso, institutos sejam criados ou reinterpretados. É o que NADER (2006, p. 18) chama de colocações prévias[2]. Tudo sob a égide do devido processo legislativo moroso e de um prazo indeterminado de atividade interpretativa, de aplicação e de consolidação, através da filtragem constitucional e métodos hermenêuticos. Noutras palavras, raras são as situações onde o Direito larga na pole position, se é que se pode destacar alguma.
É o caso da nova modalidade de aquisição originária de propriedade, denominada pela doutrina de usucapião[3] familiar, pró-família ou por abandono do lar. Perceberam-se incontáveis situações onde a (o) (ex) cônjuge ou (ex) companheira (o) permanecia no imóvel, assumindo exclusivamente os ônus de manutenção e tributos, mas não poderia consolidar a situação do bem, impedida (o) de usufruir e dispor integralmente daquele, ou seja, de exercer in totum a propriedade, Art. 1228[4] do CC/2002.
Trata-se de uma alteração legislativa recente e seus efeitos ainda não foram devidamente compreendidos, pacificados e difundidos. Aguardam-se pelos posicionamentos da doutrina e da jurisprudência na atuação para resolver controvérsias e estabilizar entendimentos, ou seja, construindo limites semânticos e interpretativos da norma extraída do Art. 1.240-A do Código Civil de 2002, introduzido pela Lei 12.424/2011[5]. Transitando neste cenário ainda de “test-drive” e descobertas sobre o recém instituto que este estudo hospeda-se, temporariamente! Ao certo.
A doutrina ainda incipiente, contextualizada após relevante alteração constitucional, ou seja, a Emenda Constitucional 66/2010, vem construindo um lugar ao sol para esta inovação legislativa, mormente pela presença de conceitos indeterminados. Não significa, em regra, o retorno de elementos normativos “excluídos” dos debates do direito de família, notadamente a culpa, mesmo que parte da doutrina critique o novo instituto justamente por permitir tal discussão.
De fato, as possibilidades são amplas e não caberiam em um modesto artigo, exigindo-se uma delimitação do tema. Desta forma, resolveu-se definir como limite e objetivo deste trabalho a verificação da compatibilidade entre a usucapião familiar e o divórcio sem partilha de bens.
Nesta toada, o presente estudo também visa responder algumas questões não pacíficas, polêmicas em certa medida, mas sem a pretensão de esgotar o debate. Quais são:
a) diante de um divórcio sem a prévia partilha de bem imóvel comum, que permaneceu em condomínio por ordem judicial, e obedecidos os requisitos legais, seria possível invocar a usucapião pró-família?
b) a usucapião por abandono do lar seria aplicável ao divórcio litigioso promovido unilateralmente, ou seja, quando um dos ex-cônjuges encontrou-se em local incerto e não sabido, e o bem imóvel não foi partilhado, permanecendo em condomínio por sentença?
Por fim, importante destacar que a metodologia aplicada nesta pesquisa é a bibliográfica, onde foram utilizados como vetores a legislação pátria, a doutrina e a, ainda rarefeita, jurisprudência dos tribunais sobre o tema.
1. A Emenda Constitucional 66/2010
Não é objeto deste estudo a evolução do casamento no Brasil, porém, alguns comentários são necessários para contextualizar.
O casamento no ordenamento jurídico brasileiro era indissolúvel, por expressa imposição do Código Civil de 1916 e depois pela Constituição Federal de 1934, permanecendo o princípio da indissolubilidade nas reformas constitucionais de 1937, 1946, 1967 e na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, inscrevendo o Brasil como um país antidivorcista, segundo PEREIRA (2014).
A única forma prevista era o desquite, que não tinha o condão de dissolver o vínculo matrimonial, apenas as obrigações conjugais, no entanto, as pessoas eram obrigadas a suportar o estado civil de casados e qualquer outra relação posterior receberia o nome de concubinato.
Apenas em 1977, com advento da Lei do Divórcio, Lei 6.515/77, tornou-se possível a dissolução do vínculo matrimonial, um pequeno passo na evolução do Direito de Família. Contudo, o divórcio tinha uma finalidade praticamente sancionatória, punindo o cônjuge que faltasse com seus deveres conjugais, a culpa era elemento normativo muito presente.
Existem dois sistemas legislativos, de acordo com PEREIRA (2014), o do divórcio como sanção (divórcio-sanção) e o "divórcio-remédio, adotado no Brasil desde a Lei do Divórcio, mas concretizado com o advento do Código Civil de 2002, que "buscou exemplo no direito francês, admitindo a separação de corpos e também o divórcio [...] e, tal qual, o legislador brasileiro permitiu a conversão da Separação Judicial em Divórcio".
Para VENOSA (2011, p.159), o divórcio, destacando a prevalência dele como remédio, pois não declina investigação sobre as causas do rompimento, "deve ser visto tendo em mira não o passado, mas o futuro dos cônjuges separados, para os quais subsistem deveres de assistência moral e econômica, mormente em relação aos filhos menores". Este ponto é importante, embora adiante um pouco o tema central, visto que o abandono do lar pressupõe falta com os deveres de suporte material.
Por iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM foi proposta a PEC que resultou na Emenda Constitucional 66/2010.
A Emenda Constitucional 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, com um só golpe alterou o paradigma de todo o Direito das Famílias. A dissolução do casamento sem a necessidade de implemento de prazos ou identificação de culpados dispõe também de um efeito simbólico: deixa o Estado de imiscuir-se na vida das pessoas, tentando impor a mantença de vínculos jurídicos quando não mais existem vínculos afetivos (DIAS, 2015, p.204).
Para DIAS (2015, p.204) o instituto da separação desapareceu, estando derrogados pela Constituição Federal todos os dispositivos infraconstitucionais referentes à questão, extirpando em definitivo a teoria da culpa e problemática dos prazos de conversão. Com a separação inexistiam os deveres matrimoniais, mas o vínculo não estava dissolvido, forçando as pessoas a viverem em união estável, o que correspondia a uma verdadeira afronta à autonomia da vontade e à liberdade para constituir novas famílias, pela forte interferência estatal.
Na mesma linha de orientação, Paulo Lôbo se reporta à força normativa própria da Constituição; sejam as normas constitucionais regras ou princípios, elas não dependem de normas infraconstitucionais para prescreverem o que aquelas já prescrevem. Para ele a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato da vontade dos cônjuges. A Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desaparece a dissolução da sociedade conjugal. Não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução, isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição de acordo com a PEC do Divórcio (hoje Emenda Constitucional no 66/2010) (PEREIRA, 2014).
O princípio constitucional regente da EC. 66/2010 é a dignidade da pessoa humana, pois ao mesmo tempo que é direito da pessoa constituir núcleo familiar, também o é poder desvincular-se, ressalvados direitos de terceiros e da prole, caso constituída. Todo ser humano tem o direito à felicidade, tema tão discutido pela doutrina e erigido à direito fundamental com fulcro no Art. 3º, IV, da CF, concretizando-se pela redução da interferência estatal e a histórica resistência ao divórcio, como bem elucida DIAS (2015, p.205), garantindo-se a busca pelo divórcio sem prazos ou discussão sobre culpa.
2. A utilização do termo ex-cônjuge
O dispositivo que deu origem à nova modalidade de usucapião preconiza, atentando-se para a sua redação, que “aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar [...]”.
Observa-se que o instituto visa alcançar tanto o ex-companheiro e o ex-cônjuge que saiu do lar conjugal, deixando o (a) parceiro (a) supérstite na posse exclusiva do bem imóvel e conjuntamente todo o ônus de suportá-lo.
No entanto, faz-se relevante neste momento tecer comentários sobre como a doutrina entende o termo “ex-cônjuge” e como deve ser aplicado diante da recente forma de aquisição originária de propriedade.
Já sabido que a Emenda Constitucional 66/2010 alterou o dispositivo constitucional para definir que o casamento civil só pode ser dissolvido pelo divórcio e que para todos os efeitos a separação, judicial ou de fato, não extingue o vínculo matrimonial. Ademais, na redação anterior do §6º do Art. 226 da Constituição Federal tanto a separação judicial, após 1 (um) ano, quanto a de fato, após 2 (dois) anos, poderiam ser convertidas em divórcio.
Portanto, surge a dúvida, como nomear aquele que está divorciado e aquele que está separado?
Em diversos dispositivos a Lei Civil chama de “cônjuge” aquele que contraiu matrimônio e destaca todos os efeitos jurídicos decorrentes, como podemos observar nos artigos 1.511, 1.535, 1.571, 1.639, 1.829, só para citar alguns. Curiosamente, o termo “ex-cônjuge” só é citado duas vezes em todo o Código Civil, primeiro no artigo estudado e depois no Art. 1.523, parágrafo único, que trata das causas suspensivas para o casamento, ou seja, da possibilidade de o ex-cônjuge contrair novo matrimônio depois de extinto o primeiro.
É dever da doutrina e da jurisprudência dar nome e conteúdo semântico aos institutos jurídicos e, neste toar, não existem dúvidas que aos divorciados atribui-se a expressão “ex-cônjuges”, nomenclatura reiterada em diversos livros e julgados. Contudo, é notável que doutrinadores como Maria Berenice Dias, Paulo Lobo, quando discorrem sobre a separação, aos separados, juridicamente ou de fato, atribuem o termo “cônjuge”.
Explica-se que a separação não extingue o vínculo, apenas as obrigações matrimoniais, tanto que a qualificação continua a mesma, apesar do estado civil não ser reconhecido entre as partes. Trata-se de uma espécie de cláusula de arrependimento, pois é assegurado aos cônjuges, notem o termo, volverem ao casamento sem a necessidade de novo enlace.
Com a separação de corpos, os cônjuges se mantêm no estado de casados, mas o casamento está rompido, cessando os deveres de coabitação e fidelidade. Do mesmo modo, acaba a comunicabilidade patrimonial. Qualquer um pode constituir união estável. A chancela judicial concedida à separação de corpos serve de prova do fim do casamento, apesar de não o dissolver (DIAS, 2015, p. 216).
Seguindo a utilização do termo pela doutrina, o enunciado 501 da V Jornada de Direito Civil define que “as expressões ‘ex-cônjuge’ e ‘ex-companheiro’, contidas no CC 1240-A, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio”. Não aparenta ser a melhor colocação para os termos.
3. A usucapião familiar, pró-família ou por abandono do lar
Trata-se de uma modalidade de usucapião[6], forma de aquisição originária da propriedade, uma prescrição consumativa, com diversos requisitos herdados da modalidade especial urbana prevista no Art. 1.240[7] do Código Civil.
Foi introduzida pela Lei 12.424/11, que regulamenta como política urbana o Programa Minha Casa, Minha Vida, carregando forte base na função social da propriedade[8].
É compreendida como um meio de a (o) ex-cônjuge ou ex-companheira (o), que permaneceu na posse, adquirir a integralidade do domínio do bem imóvel comum ao casal, visando "preservar a segurança e os interesses das pessoas integrantes da família, dando uma excepcional tutela social ao núcleo", de acordo com DINIZ (2014, p.195), portando-se como uma verdadeira usucapião da meação. Neste sentido:
[...] a parte que permanece no imóvel assume, sozinha, as obrigações pecuniárias que deles decorrem, como pagamento de tributos e despesas com a manutenção da coisa. Por isso, parece razoável que, havendo um abandono por tempo considerável (dois anos), ocorra a aquisição originária da meação da outra parte (FARIAS, 2013, p.126).
Pela leitura do dispositivo, Art. 1.240-A[9], percebe-se que alguns requisitos são objetivos, como: a) o imóvel deve ser exclusivamente para moradia de quem permaneceu no bem e/ou sua família; b) lapso temporal ininterrupto de 2 (dois) anos e sem oposição, contado do abandono do lar pelo cônjuge ou companheiro - trata-se do menor prazo dentre todas as modalidades de usucapião; c) imóvel comum ao casal e urbano com metragem fixada por lei; d) que o supérstite não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Por fim, o §1º do aludido artigo veda que essa modalidade de usucapião seja reconhecida mais de uma vez para o mesmo possuidor.
Além daqueles requisitos, destaca-se que não se aplica a usucapião familiar para imóveis de propriedade exclusiva de um dos cônjuges e não comunicáveis por doação, como também para os situados em zona rural.
O bem imóvel não pode ser objeto de controvérsia judicial, ou seja, sem oposição de qualquer forma, ao tempo da propositura da ação. No entanto, a doutrina e a jurisprudência defendem - não é diferente das outras modalidades - que a usucapião pró-família pode ser utilizada como defesa numa ação de divórcio, separação ou naquelas que discutam a partilha. Desta forma, entende-se como controvérsia judicial discussões sobre a propriedade ou posse do bem outras, antes ou depois da relação, inclusive por terceiros e Fazenda Pública, neste último caso podendo ocorrer a qualquer momento, opondo-se ao casal.
Para DINIZ (2014, p. 193), não se configura a posse ad usucapionem "se houver notificação feita pelo que abandonou o lar demonstrando interesse pelo imóvel ou disputa do casal pelo imóvel".
Por outro lado, alguns requisitos são subjetivos, notoriamente o abandono do lar.
Neste ponto recai uma forte crítica por parte da doutrina que afirma que o instituto retoma a discussão sobre a culpa[10], já abolida pela Emenda Constitucional 66/2010, punindo aquele que abandonou o lar.
Entretanto, prevalece a posição majoritária, que entende o instituto não como um meio de punição ou discussão sobre culpa pelo fim do relacionamento, mas uma "forma especial de extinção do condomínio do casal sobre imóvel residencial único, visando efetiva a plenitude da propriedade em favor de quem permaneceu e assumiu todos os ônus de mantença do bem, inteiramente à suas expensas", de acordo com FARIAS (2013, p.131).
De forma diferente compreende DINIZ (2014, p.194). Para a autora não caberia a discussão de culpa no divórcio ou separação, mas seria possível averiguá-la na hipótese de abandono do lar.
Há quem ache que a discussão da culpa pelo abandono do lar é um atentado ao princípio da vedação a retrocesso. Tal não entendemos, pois não se poderia discutir a culpabilidade pela separação de fato para a concessão do divórcio, mas nada obsta que se averigúe a culpa pelo abandono familiar para reconhecer, ou não, certas consequências jurídicas. (DINIZ, 2014, p. 194).
3.1. O abandono do lar
Não é pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre o que é “abandono do lar”, trata-se de um conceito jurídico indeterminado, comportando interpretações distintas, naturais quando se discute um recente instituto jurídico.
Entretanto, prevalece o entendendo de que o abandono do lar não é um mero requisito objetivo, uma simples saída do imóvel, mas, "um ato voluntário de abandonar a posse do bem somado à ausência da tutela da família", como preconiza o Enunciado nº 595[11], da VII Jornada de Direito Civil / 2015. Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
[...] A usucapião especial por abandono familiar, instituída pela Lei nº 12.424/2011, não abrange bens com área total superior a 250m², sendo, ainda neste contexto, inviável desconsiderar o excedente. Precedentes deste Tribunal. O abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro não é pressuposto meramente objetivo, exigindo demonstração da deserção voluntária e injustificada do ambiente familiar, associada ao descumprimento de deveres de assistência material e sustento do lar. [...] (Apelação Cível Nº 70066478223, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 10/03/2016).
Para NADER (2016), o abandono do lar é "expressão, inequivocamente, mais abrangente do que abandono do consorte, implicando ainda o desligamento da prole".
Todavia, a consequência pelo abandono do lar é pacífica na doutrina e na lei, ou seja, o domínio deverá ser totalmente revertido pró-família, “retirando o bem da partilha para efetivar a plenitude da propriedade em favor daquele que permaneceu no imóvel, do qual era coproprietário, mantendo-o inteiramente às suas expensas”, segundo FARIAS (2013, p. 131). Do ponto de vista prático, entende aquele autor que se trata de uma verdadeira usucapião de meação, adquirindo-se a cota-parte do outro (Op. Cit., 2013, p.125).
A bem da verdade, a pretensão do instituto é evitar pendências jurídicas, econômicas e sociais, buscando a real função social do imóvel, Art. 5º, XXII e XXIII, da CF/88, e a efetivação do direito constitucional de moradia.
Claro que a lei busca assegurar o uso social da propriedade, protegendo o direito à moradia assegurado constitucionalmente como direito social (CF 6º). Além de dispor de nítido caráter protetivo, visa punir quem abandona o lar. Depois de dois anos, quem partiu perde o imóvel que servia de residência ao casal. O cônjuge ou o companheiro que foi abandonado se torna proprietário exclusivo do bem comum (DIAS, p. 354, 2015).
É relevante destacar e recordar que não se caracterizará o abandono do lar se existir controvérsia judicial pendente.
Outro ponto a ser analisado é o início do abandono do lar em relação à inovação legislativa. A compreensão majoritária é que, por força da segurança jurídica, a contagem do prazo de 2 (dois) anos, que é prescricional, só teria validade a partir da vigência da Lei 12.424/11, que ocorreu em julho de 2011. Contudo, o abandono efetivamente deve ser contado da saída voluntária do lar conjugal, que pode ter ocorrido antes ou no período da vacatio legis.
O entendimento aqui exposto é que a espera daquele prazo, após a vigência, é uma garantia individual, já que a cota-parte de um bem imóvel não poderia ser suprimida imediatamente do domínio de quem abandonou sem que se possibilitasse um período para o exercício de uma pretensão, de demonstração de algum interesse pelo bem, além de vedar a decisão surpresa e o desconhecimento desta possibilidade de usucapião, Art. 3º da Lei 4.657/1942.
O abandono voluntário do lar deve ser analisando através de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, sendo considerado, portanto, como um ato continuado que perpetra-se no tempo. Desta forma, iniciado antes, o abandono, mas cumprido o prazo de 2 (dois) anos, a partir de julho de 2011, esse requisito subjetivo deve ser considerado suprido.
Refuta-se, aqui, o argumento de parte da doutrina de que apenas as posses exclusivas após a vigência da lei seriam abarcadas pelo novo instituto. Pensar assim seria convalidar situações injustas, verdadeiras ofensas à função social da propriedade e à família, Art. 226 da CF/88, posto que é notória a possibilidade de imóveis abandonados bem antes.
O tempo anterior não é e nem poderia ser, de maneira alguma, impeditivo para a concretização da prescrição aquisitiva buscada, desde que os requisitos objetivos e subjetivos sejam atendidos.
Vejamos uma decisão neste sentido:
“Apelação cível. Ação de divórcio litigioso. Procedência decretação do divórcio do casal e determinação de partilha do único bem amealhado na constância do matrimônio. Irresignação acerca da partilha. Alegação de usucapião conjugal. Previsão no art. 1.240-A do Código Civil, com entrada em vigor da Lei n.º 12.424/2011. Requisitos preenchidos. Separação de fato há mais de 20 (vinte) anos. Abandono do lar pelo cônjuge varão. Imóvel que atende as exigências legais. Inexistência de outros bens. Recurso provido. Preenchidos os requisitos da usucapião conjugal previstos no art. 1.240-A do Código Civil, em decorrência do abandono do lar pelo cônjuge varão há mais de 20 (vinte) anos, em cujo imóvel permaneceu residindo a ora apelante, o qual atende as exigências legais, inclusive não sendo esta proprietária de outros bens, impõe-se a aplicação dessa figura jurídica” (TJMT, Apelação 63379/2014, Rondonópolis, Rel. Des. Marilsen Andrade Addário, DJMT 19.02.2015, p. 18).
3.2 Patrimônio não partilhado no divórcio
É importante que o imóvel seja partilhável, ou seja, de acordo com regime de bens adotado no casamento, o bem precisa pertencer a meação. Imóvel de propriedade exclusiva de um dos cônjuges descaracteriza o instituto da usucapião familiar, que pressupõe a aquisição da parte meeira[12] daquele que abandonou o lar. Neste sentido a jurisprudência já se manifestou:
DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA DE BENS. USUCAPIÃO FAMILIAR. 1. Sendo o casamento regido pelo regime da comunhão parcial, todos os bens adquiridos a título oneroso na constância da vida conjugal se comunicam e devem ser partilhados de forma igualitária, independentemente de qual tenha sido a contribuição individual de cada cônjuge para a consecução do resultado patrimonial, pois se presume que a aquisição seja produto do esforço comum do par. inteligência dos art. 1.658 a 1.660 do CCB. 2. Considerando que o imóvel onde a ré permaneceu residindo após a separação fática do casal pertence exclusivamente ao autor, inviável o reconhecimento da usucapião familiar, que pressupõe a propriedade comum do bem. Inteligência do art. 1.240-A do Código Civil. 3. Se o imóvel pertence ao varão, também se mostra inviável a sua partilha. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70063635593, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/03/2015).
3.3. Do procedimento
Apesar de o instituto estar topologicamente conectado ao Usucapião Especial Urbana, Art. 1.240 do CC, herdando inclusive alguns dos requisitos, com aquele não se confunde. Este entendimento é relevante para a compreensão do procedimento em si.
A grande diferença reside no fato de que a pretensão usucaptiva aqui abrange a meação da outra parte, sem qualquer ingerência sobre terceiros ou do Poder Público, ao passo que a usucapião especial urbana visa garantir a eficácia erga omnes da sentença. Na modalidade pró família, “o autor e réu são coproprietários necessariamente do bem usucapiendo e, por isso, não há qualquer potencialidade de afrontar interesse de terceiros”, segundo FARIAS (2013, p.140). Desta forma, trata-se de um procedimento que dispensa a publicação de editais, bem como a citação dos confinantes e das Fazendas Públicas, inclusive, a intervenção do Parquet.
Por outro lado, será impositiva a intervenção do Ministério Público se a discussão for travada em uma ação de divórcio, por conta da incidência dos incisos I e II do art. 178 do Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015. Ou seja, havendo interesses de incapazes a serem resguardados em uma ação de divórcio (ou de dissolução de união estável), necessária será a intervenção ministerial.
3.3.1. Da competência para processar e julgar
Não se questiona que o Art. 1.240-A do Código Civil trate-se de matéria recente, pois - a partir da vigência da Lei 12.424/11 e a contagem do prazo de 2 (dois) anos -, as primeiras ações passaram a ser oferecidas apenas em julho de 2013. Neste cenário novo, a jurisprudência não obteve a devida oportunidade de pronunciar-se, salvo decisões esparsas.
Nesta toada, a doutrina vem delineando a matéria, apontando os primeiros traços processuais, a começar pela competência para processar e julgar a ação de usucapião familiar. Assim, aponta-se que a competência é a do juiz da vara da família, em razão da matéria. Relevante observar, mais uma vez, a lição de FARIAS (2013, p.138):
Trata-se, inclusive, de regra de competência absoluta, não admitindo prorrogação pelo interesse das partes e podendo ser conhecida de ofício pelo magistrado ou suscitada pelo Ministério Público, quanto participar do processo como custos juris (fiscal da ordem jurídica). Isso porque a causa de pedir da usucapião decorrente do abandono de lar é uma relação familiar, justificando a fixação da competência em razão da matéria.
Vejamos o seguinte julgado:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE USUCAPIÃO POR ABANDONO DO LAR CONJUGAL. COMPETÊNCIA. A ação de usucapião com base em alegação de abandono do lar conjugal envolve ex-cônjuges. Nela debate-se abandono conjugal e existência de bem comum. Em face dessas circunstâncias, entende-se que a competência para processar e julgar tal demanda é do juízo especializado de família. Essa conclusão vale especialmente para o caso concreto, já que a ação de usucapião é conexa (por identidade de objetos) à outra ação declaratória de qualidade sucessória e de exclusão de bens da herança que tramita perante o juízo de família. JULGARAM PROCEDENTE O CONFLITO. (Conflito de Competência Nº 70063771927, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 23/04/2015).
3.3.2. Do valor da causa
O valor da causa para as ações de usucapião é o venal do imóvel, podendo ser comprovado pela declaração e lançamento do IPTU, nos termos do Art. 292, IV, do NCPC e da jurisprudência. Contudo, a Lei 13.105/2015 criou uma dificuldade para o postulante, de acordo com NEVES (2016):
O novo diploma processual nesse caso buscou prestigiar um valor mais próximo do real, mas criou uma dificuldade ao autor porque sugere que caberá a ele a contratação de um perito para elaboração de avaliação sobre o valor do imóvel ou bem. Essa exigência, entretanto, contraria o princípio da economia processual porque o laudo, elaborado unilateralmente, violará o contraditório e se prestará tão somente para a fixação do valor da causa. Não tem sentido exigir que o autor dispenda dinheiro e tempo com uma avaliação tão somente para fixação do valor da causa, de forma que a iniciativa do legislador, apesar de nobre, cria uma nova espécie de pedido genérico e valor da causa a ser fixado a gosto do autor, devendo ser corrigida quando for realizada a avaliação judicial.
É bem comum que a (o) ex-cônjuge ou ex-companheira (o) que permaneceu no imóvel, não objeto de controvérsia judicial, não possua uma avaliação judicial recente. Sendo o valor da causa requisito essencial da petição inicial, nos termos do Art. 319, V, do NCPC, como procederá, a parte, para preenchê-lo e evitar o indeferimento? Observando que o Art. 321 impede que o juiz indefira a petição inicial sem antes oportunizar sua emenda, apenas o fazendo se a parte não cumprir a diligência.
Todavia, a questão deve ser analisada sob a ótica do novo ônus imposto pelo CPC/2015, ou seja, seria razoável exigir que a parte custeie uma avaliação particular apenas para cumprir um requisito formal? Entende-se que não.
Neste sentido, acredita-se que caberá à parte informar um valor aproximado, utilizando-se, v.g., de informações de imóveis equiparados, avaliações publicadas em jornais e classificados, e formular pedido para que o(a) magistrado(a), entendendo que o valor não corresponda à realidade, solicite a expedição de um competente mandado de avaliação, sem custas para a autora, podendo promover, inclusive, a gratuidade judiciária parcial nos moldes do Art. 98, §5º, do NCPC, viabilizando a economia processual, corrigindo de ofício o valor da causa, de acordo com o Art. 292, §3º, do NCPC.
4. Do divórcio sem a partilha de bens
A doutrina compreende que o divórcio, por ser a forma de extinção da relação conjugal e em regra proposto por interesse mútuo, não constitui, em tese, uma forma de abandono do lar, especialmente se o patrimônio foi partilhado, individualizado. Inclusive, aquela sustenta diversas outras maneiras de não se caracterizar o abandono do lar ainda que o (a) ex-cônjuge ou ex-companheira (o) tenha saído do imóvel, bastando, v.g., atos de comunicação, negócio jurídico, participação nas despesas, controvérsias judiciais, ou a confecção de um contrato de comodato ou aluguel, sendo esta última modalidade vedada no caso de mancomunhão[13][14].
O Art. 1.240-A do CC/2002, em sua redação, diz expressamente que a usucapião se aplica a ex-cônjuges ou ex-companheiros que abandonaram o lar. Afora a doutrina sustentar que a norma se aplica apenas às situações fáticas ocorridas antes do divórcio, notadamente por ser uma alteração legislativa recente, esta interpretação não deve prosperar em relação aos casos de divórcio onde não foi apreciada a partilha, o que é totalmente permitido no ordenamento jurídico, como se extrai da súmula 197[15] do STJ e do Art. 1.581[16] do CC/2002.
É evidente que a intenção do legislador quando da edição daquele dispositivo foi regulamentar a situação do bem diante de quem abandonou o lar, seja por meio da separação, da dissolução da união estável, alcançando o DIVÓRCIO sem prévia partilha, isso porquê, o abandono não se resume a sair do lar conjugal, mas também deixar de exercer os deveres possessórios, condominiais, de mantença e de interesse no imóvel, entregando o bem e seus ônus exclusivamente a cargo de quem nele ficou.
Importante destacar que a usucapião por abandono do lar visa regular a situação do bem e não o fim da relação do casal, não por outro motivo é instituto de aquisição de propriedade, com grande foco na função social e do direito à moradia.
Desta forma, ocorrido o divórcio e o único bem imóvel do casal foi mantido em regime de condomínio por decisão judicial, preenchidos os requisitos legais da usucapião, operar-se-á a prescrição consumativa.
É cediço que o condomínio importa na concorrência de ambos os condôminos nas despesas de conservação e nos ônus a que estiver sujeita, nos termos do Art. 1.315[17] do CC/2002.
[...] Destarte, se a posse exercida por um dos cônjuges sobre o bem não decorre da mancomunhão - mas, ao contrário, é exercida por mais de 45 (quarenta e cinco) anos pela virago de forma exclusiva, em virtude do completo abandono do núcleo familiar e dos bens pelo esposo -, deve ser reconhecida a usucapião como defesa e merecer rejeição, de conseguinte, a pretensão do desertor de partilhar o imóvel que serviu de abrigo, nesses anos todos, ao que sobrou da família desfeita. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.065549-6, de Capivari de Baixo, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. 05-06-2014).
Neste sentido, é evidente que não permitir à parte, que permaneceu no imóvel em condomínio, a aquisição da integralidade do domínio após a preclusão consumativa configuraria uma ofensa direita à princípios constitucionais e penalizaria, este é o termo adequado, aquela a suportar uma situação de insegurança por um período injustificado. A questão complicar-se-ia num possível sumiço de quem abandonou, necessitando-se de um processo moroso de declaração de ausência até a sucessão definitiva; ou, pior, ocorrendo o retorno e reivindicação da cota-parte após a parte supérstite ter suportado todos os ônus por um longo período.
Naquele último caso, compreende-se que não seria justo que depois de um longo período suportando todo o ônus de manutenção do bem, de ordem tributária e de outros custos, sem qualquer suporte ou interesse, aquele que abandonou retornasse e reivindicasse sua cota-parte, muitas vezes exigindo a venda do bem judicialmente, que sofreu benfeitorias promovidas unilateralmente pelo possuidor, lucrando desmoderadamente com a divisão. Certo que para a situação posta caberia indenização pelas benfeitorias, mas, a depender do tempo, a parte que permaneceu não teria condições de comprovar todo o gasto que teve, permanecendo o injusto, e sobretudo não supriria todo o esforço extra-econômico envolvido.
Por outro lado, o prazo de dois anos é criticado por parte da doutrina por ser o menor dentre todas as modalidades de usucapião, considerado muito curto para caracterizar a perda de uma propriedade, criando possíveis situações de insegurança jurídica. Contudo, há casos e casos, ou seja, suportar a mantença do bem imóvel por aquele período pode ser extremamente penoso para uns e menos para outros. No entanto, esta questão subjetiva não aparenta estar abarcada pela intenção do legislador quando da inclusão do instituto. Tanto é verdade, que aquele surgiu envolvido por um programa de efetivação de moradia, de regularização da função social da propriedade. Adentrar nesse mérito também importaria questionar o prazo de cinco da usucapião especial urbana, muito reduzido em relação às modalidades ordinária e extraordinária.
O prazo reduzido inegavelmente também tem a ver com o fato da modalidade de usucapião não envolver interesses erga omnes, mas interesses inter partes, sobretudo pelo fato de serem co-proprietárias do bem.
Dessa forma, se um bem imóvel único dos ex-nubentes está com a situação jurídica indefinida, tratando-se de um condomínio desequilibrado, suportado injustamente apenas por um dos condôminos, ou seja, com a propriedade não integralizada e sendo fruto inegável de uma relação conjugal, a usucapião pró-família é um meio jurídico adequado, desde que preenchidos os requisitos legais.
4.1. Do divórcio por iniciativa unipessoal.
A melhor forma de compreender este tópico é iniciá-lo com um exemplo, um caso prático fictício, mas com ampla correspondência com a realidade social: imagine a situação onde um dos cônjuges abandonou o lar voluntariamente, não deixando notícias, estando com seu paradeiro desconhecido, restando a outra parte com duas pendências: a questão conjugal, envolvendo a prole, se houver, e o impedimento para novo matrimônio, e os bens, englobando os ônus. O cônjuge supérstite promoveu um divórcio litigioso unilateralmente, que foi julgado procedente, mas o bem imóvel exclusivo permaneceu em condomínio, por cautela do magistrado sentenciante. Após dois anos suportando os ônus exclusivamente, caberia a usucapião familiar ao caso?
A resposta seria positiva. Ora! esta forma de abandono do lar seria a expressão máximo de desinteresse em relação à família e aos bens. Não seria justo manter a parte outra com tantas pendências jurídicas e sociais, trata-se necessariamente de uma afronta à função social da família, compreendia como "o afastamento de uma compreensão egoística e individualista das entidades familiares, para se tornarem um ambiente seguro para a boa convivência e dignificação de seus membros", de acordo com FARIAS e ROSENVALD (2015, p.122). Nada mais individualista e egoísta que abandar a família, sendo a perda da propriedade uma pena ínfima em relação aos danos causados, sobretudo, à prole. Trata-se de abandono do lar para efeitos patrimoniais e abandono material, inclusive, para efeitos civis e penais. Nenhuma outra situação seria tão gravosa.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se, portanto, que o instituto da usucapião familiar é totalmente compatível com o divórcio sem a efetiva partilha do bem e que se configura como máxima expressão de abandono do lar o paradeiro desconhecido do ex-cônjuge e ex-companheiro, de forma egoísta e individualista, necessitando propor a ação de divórcio litigiosa por iniciativa unipessoal.
Muito será dito pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, que aos poucos vêm sendo provocados a manifestarem-se sobre o recente instituto.
Esta pesquisa procurou contribuir de forma sucinta com a formatação e interpretação dessa modalidade de usucapião, visando a consolidação de seus efeitos e procedimento, mormente sob égide um novo código de processo civil, definindo na medida do possível seu alcance.
Foram encontradas repostas para as perguntas que delimitaram o objetivo desta pesquisa, que devidamente fundamentadas, mas sem objetivo de esgotamento, contribuirão e muito com o difusão de ações específicas, regularizando a situação jurídica de diversos imóveis suportados exclusivamente por quem neles permaneceu e que, até então, não podiam gozar integralmente da propriedade.
REFERÊNCIAS
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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 10 ed. Ver, atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 28ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2014.
FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil: sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: direitos reais, Volume 5. 8ª ed. Bahia: Editora JusPODIVM, 2012.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: famílias, Volume 6. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves. Escritos de Direito e Processo das Famílias – Novidades e Polêmicas, 2ª Série. Editora JusPODIVM, Bahia, 2013.
FIUZA, Cézar. Direito Civil: curso completo / Cézar Fiuza. 2 ed. em E-book baseada na 18. ed. impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 4: direito das coisas. / Paulo Nader. – 7. ed. rev., atual. e ampl. E-book. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de Direito Processual Civil, volume único, 8ª Ed. E-book. Bahia: Editora JusPODIVM, 2016.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito civil. vol. V - 22.ed. E-book. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.