CITAÇÃO POR EDITAL
A citação por edital é a única forma admitida no Direito Processual Penal para a efetivação da citação ficta que, como se viu, é medida de exceção, subsidiária, que somente poderá ser levada a termo após a absoluta impossibilidade de cientificação pessoal do acusado sobre os fatos que lhe estão sendo imputados.
Grinover, Scarance e Gomes Filho ensinam que a citação por edital "constitui uma forma indireta de comunicação processual, porquanto se acredita que através da publicidade dada ao edital a notícia sobre a existência do processo chegue até o citando [...] Diante da existência de obstáculos insuperáveis para a citação pessoal, tenta-se transmitir ao citando o conhecimento desejado, através de certas formalidades tendentes a dar publicidade ao ato citatório ". 25
Assim, prevê o artigo 361 do CPP que "se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias".
Guilherme Nucci salienta que o esgotamento dos meios de localização do acusado "é providência indispensável para validar a fictícia citação por edital. Se o acusado tiver vários endereços nos autos, incluindo os constantes no inquérito, deve ser procurado em todos eles, sem qualquer exceção. Caso haja alguma referência, feita por vizinho ou parente, de onde se encontra, também deve aí ser procurado. Se possível, ofícios de localização devem ser expedidos, quando pertinentes". 26
Nesse sentido, decidiu o STJ que "é nula a citação por edital se não esgotadas as diligências necessárias para o chamamento do réu, via mandado, em processo onde tem notícia de dois endereços" (HC 7.967-SP). Também o STF manifestou-se proclamando que a citação por edital só é cabível, sob pena de nulidade, depois de esgotados os meios pessoais para encontrar-se o acusado (RHC 61.406-0-RJ, RT 586/403). 27
Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho alertam que a posterior verificação de que o acusado tinha endereço conhecido pelo juízo ou que tal conhecimento era possível, implicará em nulidade da citação por edital, precipitadamente determinada. 28
Nessa seara, questão importante é a citação por edital de acusado que se encontrava preso nos limites jurisdicionais do juízo. Segundo a Súmula 351 do STF, "é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição". A Suprema Corte orienta que não há que se falar em nulidade se o acusado estiver preso em outra unidade da Federação e tal fato não é do conhecimento do juiz da causa. Porquanto inexista um sistema único nacional de cadastro de presos, não se exige que a justiça estadual diligencie em todos os estabelecimentos penais das demais unidades da Federação a fim de localizar o acusado. 29
Mirabete ensina que a prova de que o acusado não foi encontrado e de que foram envidados todos os esforços para tanto é feita pela certidão lavrada pelo oficial de justiça encarregado da execução do mandado de citação pessoal. 30 De acordo com a jurisprudência é nula a citação quando não for exarada tal certidão (RT 593/399, 608/350). Igualmente, a certidão considerada imprestável, lacônica ou incompleta não poderá, validamente, ensejar a citação por edital, que, se ocorrer, deverá ser anulada (JTACrSP 69/175, 75/401).
Outras hipóteses admitidas para a citação por edital estão previstas nos artigos 362 e 363 do Código de Processo Penal.
O primeiro refere-se ao réu que se oculta para não ser citado. Quando da existência de fatos seguros e concretos, que deixem transparecer de forma clara a intenção do réu de esquivar-se do ato citatório, o artigo 362 autoriza que a citação seja feita por edital e com um prazo menor, apenas cinco dias, encerrando um caráter punitivo à medida. Grinover, Scarance e Gomes Filho asseveram que, nesse caso há "o propósito deliberado de evitar a citação pessoal; aqui há uma suspeita de estar o mesmo ciente da existência do processo, procurando, maliciosamente, criar empecilhos à efetivação do ato". 31
Frise-se que a manobra fraudulenta do réu há de estar inequivocamente demonstrada, com fundados indícios de que o acusado esteja se ocultando, sob pena de nulidade da citação feita por edital (art. 564, III, e, CPP). 32
Pelo artigo 363 do CPP, depreende-se duas outras hipóteses onde será cabida a citação por edital: quando inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu (inciso I) e quando incerta a pessoa que tiver de ser citada (inciso II).
A inacessibilidade do local onde estiver o réu deve ser inequivocamente caracterizada, restando comprovada a impossibilidade de citação do pessoal do acusado, considerando os sérios riscos aos quais o oficial encarregado estaria sujeito. Se assim não for, o ato citatório estará fadado à nulidade.
Segundo a doutrina, 33 a redação do inciso II do artigo 363 merece reparo quanto à impropriedade terminológica do legislador. Não é possível, no ordenamento jurídico pátrio, a imputação de crime a "pessoa incerta", pois a instauração de ação penal exige a acusação de fato delituoso a pessoa determinada. Por isso, o referido dispositivo deve ser interpretado à luz dos artigos 41 e 365, II, do CPP, ou seja, "quando não se conhece a identidade por inteiro ou a qualificação do acusado, o edital deve ser publicado com os esclarecimentos pelos quais se possa ser ele identificado. Essas indicações precisam ser tais que o citando se reconheça na descrição, de modo a poder atender o chamamento judicial". 34
O artigo 365 estabelece os requisitos intrínsecos do edital de citação, orientando que o mesmo, sob pena de nulidade, deverá indicar: o nome do juiz que a determinar (inciso I); o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo (inciso II); o fim para que é feita a citação (inciso III); o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer (inciso IV); e o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação (inciso V).
Grinover, Scarance e Gomes Filho advertem que o atendimento às formalidades da citação por meio de edital "representa condição indispensável para que se alcance a ficção de conhecimento da imputação estabelecida pelo legislador", ensinando que "a menção a esses dados deve ser clara e precisa, especialmente no que se refere à identificação do citando, finalidade do chamamento e data, hora e local do interrogatório, sob pena de comprometimento da finalidade do ato e conseqüente invalidade". 35
Quanto à finalidade do ato citatório, o STF já sumulou sua orientação de que "não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia" (Súmula 366). Outrossim, decidiu nossa Suprema Corte que a citação é nula se houver erro na indicação da pessoa do acusado, tornando ineficaz a convocação pretendida (RT 597/347). Também já foram julgadas inválidas citações por edital onde a data e o horário de comparecimento não constem de forma inequívoca (STF, RT 542/434, 545/461, RTJ 59/62).
A fim de reputar-se a citação por edital validamente realizada, faz-se necessário, ainda, o atendimento do preconizado no parágrafo único do artigo 365 do CPP: "o edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação". Busca-se, com isso, dar um mínimo de divulgação aos termos da citação.
Grinover, Scarance e Gomes Filho lecionam que a afixação do edital à porta do edifício onde funcionar o juízo e a publicação pela imprensa, onde houver, são providências cumulativas que representam formalidades essenciais à validade do ato, resultando em nulidade sua inobservância (art. 564, IV, CPP). Em que pese o entendimento os ilustres escritores, a jurisprudência vem atenuando o rigor no atendimento a essas exigências, tendo o Plenário do STF se manifestado pela desnecessidade da afixação do edital, se não ocorreu prejuízo ao reú e o vício não foi argüido desde logo (HC 50.892). Quanto a publicação pela imprensa, o STF só a tem exigido nas comarcas em que haja imprensa oficial ou previsão de verba para publicação em órgão particular (RHC 64.468-6-SP, HC 67.428-3-SP).
Por derradeiro, cumpre apontar que o Código de Processo Penal estabelece prazos distintos para o cumprimento da citação por meio de edital, de acordo com a hipótese a ser considerada. A regra para quando o réu não for localizado é de quinze dias (art. 361), podendo ser reduzido para cinco dias caso esteja se ocultando para não ser citado (art. 362). Em se tratando de lugar inacessível, o prazo será fixado pelo juiz entre quinze e noventa dias, considerando as circunstâncias (art. 363, I, c/c art. 364, 1ª parte, CPP). Se "incerta" a pessoa a ser citada, o prazo será de trinta dias (art. 363, II, c/c art. 364, in fine, CPP).
Somente resultará cumprida a citação por edital após o decurso do prazo aplicável a cada hipótese, que, diga-se de passagem, deve constar do edital e será contado consoante o artigo 798, §1°, do CPP. Mais uma vez, frise-se, não é possível a designação do interrogatório em data anterior ao termo final da citação, conforme já proclamado pelo STF ao determinar que o dia designado para o comparecimento e interrogatório não pode estar compreendido no prazo do edital (HC 68.092-5-SP).
A SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL
As suspensões do processo e do prazo prescricional estão previstas na nova redação dada pela Lei n° 9.271/96 ao artigo 366 do Código de Processo Penal. Preceitua a referida norma que "se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".
Essa nova regra vem a atender antiga reivindicação da doutrina e, nos dizeres de Grinover, Scarance e Gomes Filho, "tem, antes de tudo um fundamento constitucional". Verbis:
"É que o contraditório, em seu primeiro momento, deve corresponder à informação, pela qual se fará possível o exercício do direito de defesa, e essa necessidade de informação fica praticamente infirmada pela ficção de uma citação editalícia. O segundo fundamento liga-se a um aspecto de política judiciária. A experiência demonstra que se um acusado não é encontrado para ser pessoalmente citado, tampouco será encontrado para cumprir a pena imposta em sentença condenatória prolatada à revelia". (36)
José Francisco Cagliari ensina que a nova disciplina da situação do réu revel citado por edital coaduna-se com as normas transnacionais da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, referendada pelo governo brasileiro com a edição do Decreto n° 678/92. Tal Convenção estabelece, em seu artigo 8°, n° 2, que toda pessoa acusada de delito tem direito à comunicação prévia e pormenorizada dos fatos que lhe são imputados, à concessão de tempo e dos meios adequados para preparar sua defesa e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor. 37
As condições expostas no artigo 366 para a suspensão do processo e do prazo prescricional são cumulativas e, portanto, devem concorrer os fatos de ter havido citação por edital, de o réu não ter comparecido em Juízo para o interrogatório e de não haver advogado constituído nos autos.
A despeito da ausência do acusado, o §1° do artigo 366 autoriza ao juiz a produção antecipadas de provas consideradas urgentes. Visando a resguardar os princípios do contraditório e da ampla defesa, devem o Ministério Público e um defensor dativo participarem na produção da prova.
Guilherme Nucci 38 explica que a finalidade das modificações trazidas pela Lei n° 9.271/96 à redação do artigo 366 foi a de garantir a ampla defesa e o contraditório efetivos do acusado, razão pela qual apregoa que a produção antecipada de provas somente deve ocorrer como medida excepcional, plenamente justificada, segundo a avaliação dos fatos e circunstâncias do delito, "a fim de assegurar os elementos probatórios contra a ação do tempo, sendo que, apenas o perigo do perecimento de suas fontes autoriza tal providência". 39 Para o renomado professor, "cabe ao prudente critério do magistrado decidir a respeito da urgência da prova, sem haver qualquer tipo de generalização". 40
Corroborando tal entendimento, o STJ decidiu que "a determinação da produção antecipada de provas, nos termos do art. 366. do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/96, adstringe-se à discricionaridade do magistrado que preside o processo, não gerando constrangimento desde que devidamente fundamentada" (HC 8.590-SP).
Compartilham deste posicionamento Mirabete 41 e Antônio Magalhães Gomes Filho. 42 Este último, abordando o assunto ora estudado, defende que "somente em circunstâncias muito especiais é possível adiantar providências processuais: em primeiro lugar, é exigível pelo menos a razoável probabilidade do futuro reconhecimento do direito posto como fundamento da cautela (fumus boni juris); além disso, também deve estar demonstrado o perigo de insatisfação daquele direito, em face da demora na prestação jurisdicional definitiva (periculum in mora)". Complementando sua tese, Gomes Filho esclarece que "essa antecipação na colheita da prova não deverá ser, certamente, uma rotina nos casos em que houver a suspensão do processo, diante da ausência do réu citado por edital, mas providência resultante da avaliação do risco concreto de impossibilidade na obtenção futura das informações necessárias ao êxito da persecução". 43
A maior discussão gira em torno da prova testemunhal, pois, para alguns doutrinadores, tais como Tourinho Filho, a testemunha deve ser sempre ouvida antecipadamente, visto que pode ser traída por sua memória. Alicerçada numa interpretação extensiva do artigo 92 do CPP, essa parte minoritária da doutrina considera toda prova testemunhal como urgente. Outros estudiosos, já mencionados anteriormente, primando pelo caráter excepcional da medida, preferem crer que somente ao juiz cumpre definir, face ao caso concreto, se a produção de esta ou daquela prova pode ser revestida do caráter da urgência.
Embora ainda não pacificada a matéria, o STJ se posicionou pela negativa do argumento de que toda prova testemunhal deve ser genericamente considerada como urgente: "cabe ao juiz, dentro de seu prudente arbítrio, decidir sobre a conveniência e oportunidade da produção antecipada de provas, quando incontestável o caráter urgente, não configurado na espécie, uma vez que o fundamento utilizado consiste na mitigação ou perda da memória dos fatos pela testemunha" (RT 767/550).
O caput do art. 366, ora em análise, prevê ainda que, nos termos do disposto no art. 312. do CPP, o juiz pode decretar a prisão preventiva do acusado. É mister verificar-se que o simples fato de o réu não ter se manifestado frente ao chamamento judicial não é motivo suficiente para a decretação de sua prisão. A medida coercitiva, de acordo com a doutrina, 44 somente se justifica nas hipóteses elencadas nos artigos 312 e 313 do CPP.
Havendo elementos que indiquem que está ameaçada a aplicação da lei penal, como, por exemplo, a comprovação de que o réu se oculta para não ser citado, o fato de ter desaparecido logo após a prática do crime ou mesmo a circunstância de não possuir residência fixa ou emprego, é de bom tom que o juiz decrete a prisão preventiva do acusado.
Discorrendo acerca da decretação da prisão preventiva contida no caput do artigo 366, Gomes Filho adverte que "não será admissível nos casos em que a restrição da liberdade não é normalmente esperada". E continua, verbis:
"Não se trata aqui, como apressadamente se poderia supor, de um corolário automático da suspensão do processo pela ausência do réu. Semelhante entendimento viria a colidir, inclusive, com o preceito constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII [CF/88]), que embora não vede as prisões anteriores à condenação torna, certamente, inadmissível a prisão processual obrigatória, banida de nossa legislação pela Lei n. 5.349, de 1967". (45)
Nesse mesmo sentido, nossos Tribunais têm decidido que "a simples revelia do réu não é motivo suficiente para embasar o decreto de prisão preventiva, se não demonstrada a presença do periculum libertatis, a justificar a necessidade da custódia antes de uma condenação definitiva" (TJSP, RT 750/620). E, verbis:
"apesar de a Lei n. 9.271/96 autorizar o magistrado a decretar a prisão preventiva, esta só poderá ocorrer em casos especiais, como, por exemplo, para garantia da ordem pública ou econômica, ou para segurança da produção das provas urgentes ou da aplicação da lei penal, isto é, o novo sistema não restaurou a prisão preventiva obrigatória simplesmente porque o réu, citado por edital, deixou de constituir advogado e não compareceu ao interrogatório" (TACrimSP, RT 740/609).
Questão bastante polêmica entre nós é a relativa ao tempo máximo de duração da suspensão do prazo prescricional quando da suspensão do processo, vez que a lei não fixou limite para seu término. Pudesse a prescrição ficar suspensa indefinidamente, estar-se-ia ampliando, indevidamente, o rol de delitos imprescritíveis previstos nos incisos XLII e XLIV do art. 5° da CF/88.
Por falta justamente dessa previsão legal, a doutrina têm apresentado várias soluções. Mirabete, por exemplo, acredita que o razoável seria fixar o termo final da suspensão prescricional no máximo lapso previsto em lei: vinte anos (art. 109, I, CP). A posição majoritária, entretanto, tem entendimento diverso. Segundo Guilherme Nucci, José Francisco Cagliari e Damásio de Jesus, 46 fiéis representantes da ala predominante, o limite da suspensão do curso prescricional deve corresponder aos prazos do art. 109. do CP, considerando-se o máximo abstratamente imposto para a pena privativa de liberdade referente ao crime em comento. A justifica é a de que "se, para permitir a perda da punibilidade pela prescrição, o legislador entendeu adequados os prazos do art. 109, da mesma forma devem ser apreciados como justos na disciplina da suspensão do prazo extintivo da pretensão punitiva". 47
Nucci, de forma didática explica sua posição, verbis:
"Assim, por ausência de previsão legal, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição fica suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o delito. Depois, começa a correr normalmente. Isso significa que, no caso de furto simples, cuja pena máxima é de quatro anos, a prescrição não corre por oito anos. Depois, retoma seu curso, finalizando com outros oito anos, ocasião em que o juiz pode julgar extinta a punibilidade do réu". 48
Parece, verdadeiramente, ser essa a orientação que deve prevalecer. Pelo menos é entendimento que logrou ser atendido pelo STJ (HC 7.052/RJ).