1. O IMPEDIMENTO E A REPATRIAÇÃO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL.
Nas fronteiras terrestres ou aeroportos dos estados nacionais, o estrangeiro se submete às autoridades de imigração dos países para solicitar permissão para entrada no seu território. Trata-se de um momento crucial no processo migratório. É o primeiro contato do estrangeiro com o Estado no qual deseja ingresso.
Quaisquer que sejam os interesses do estrangeiro no país de destino, a decisão pela negativa de entrada do estrangeiro emitida pelas autoridades de imigração de um país culminam na impossibilidade de entrada no território daquele país e consequente impossibilidade do exercício de quaisquer projetos do estrangeiro naquele território de destino. A decisão pela negativa da entrada do estrangeiro culmina no seu retorno e no fim de quaisquer que sejam seus planos no país de destino.
O mundo globalizado, com a facilitação e a diminuição de custos dos transportes, estimula a migração de pessoas entre os países do mundo. VEDOVATO explana que “a economia global e a integração cultural, além dos tratados internacionais, estão claramente minando a soberania plena do Estado, e a chamada lealdade exclusiva do indivíduo a um Estado” (VEDOVATO, 2013, p. 18).
A realidade no século XXI é a facilidade para a mobilidade de pessoas no mundo. Estima-se em 3% a população migrante no globo (VENTURA, 2012) e é sobre estes migrantes que pode ser aplicada as medidas de impedimento e repatriação.
Em 10 de junho de 2014, a Polícia Federal do Brasil publicou em seu site oficial na internet a notícia com o título “Torcedor Impedido”[1], na qual narrou que:
“A Polícia Federal no Aeroporto Internacional de Cumbica/Guarulhos, inadmitiu nesta segunda-feira, 9, a entrada de um torcedor argentino cujo nome constava em uma lista de integrantes do grupo Barra Brava, conhecido por atos violentos em jogos de futebol.”1
Em 02 de julho de 2014, nova notícia na página oficial da Polícia Federal brasileira na Internet afirmava que “A Polícia Federal impediu, na madrugada desta quarta-feira, 02/07, a entrada de nove argentinos no Brasil através de Foz do Iguaçu”[2], tendo como fundamento da medida de impedimento de ingresso no Brasil o fato de que os “argentinos estavam ameaçando e injuriando passageiros brasileiros e um deles chegou a agredir um dos motoristas.”2
Esta espécie legal de vedação de entrada do estrangeiro no território brasileiro, efetivada pelo agente de imigração, é chamada de “impedimento” e culmina na retirada compulsória do estrangeiro do território do país, a “repatriação”.
O impedimento e a repatriação são corolários da soberania. A soberania é o poder de império, único, exercido pelo Estado em seu território e ainda se manifesta como independência perante os demais Estados. Nesse poder se incluir as medidas de retirada compulsória de estrangeiros do país, das quais o impedimento e repatriação são espécies. A soberania é fundamento da República Federativa do Brasil, inscrito no artigo 1º, I da Constituição Federal brasileira.
O “impedimento” de ingresso do estrangeiro no Brasil é regulado em específico nos art. 26 e 27 da lei 6.815/80 e artigos 51 a 55 do Decreto 86.75/81, que regulamenta a lei 6.815/80. A repatriação é tratada pela doutrina e pelo governo brasileiro como espécie de retirada compulsória de estrangeiros do Brasil[3], decorrente da decisão de impedimento da entrada do estrangeiro no Brasil.
O Ministério da Justiça assim caracteriza, em sua página oficial da rede mundial de computadores, o impedimento e a repatriação:
“Ocorre quando o clandestino é impedido de ingressar em território nacional pela fiscalização fronteiriça e aeroportuária brasileira. A repatriação ocorre a expensas da transportadora ou da pessoa responsável pelo transporte do estrangeiro para o Brasil.É repatriado o estrangeiro indocumentado ou que não possui visto para ingressar no País ou aquele que apresenta visto divergente da finalidade para a qual veio ao Brasil.” 2
O Ministério da Justiça não exauriu em seu conceito as hipóteses de impedimento e repatriação. O impedimento não é restrito apenas às duas possibilidades mencionadas: “clandestino” ou “estrangeiro indocumentado ou que não possui visto para ingressar no País ou aquele que apresenta visto divergente da finalidade para a qual veio ao Brasil”.
O acima mencionado impedimento de torcedores integrantes de torcidas organizadas publicamente conhecidas por atos de violência em estádios de futebol, por exemplo, é hipótese não prevista no sítio de internet do Ministério da Justiça.
Especificamente para torcedores violentos, houve normatização em portaria do Ministério da Justiça do Brasil, durante a Copa do Mundo FIFA do ano de 2014, que determinou “medida de impedimento de ingresso no país de pessoa que conste no Sistema Nacional de Procurados e Impedidos como "membro de torcida envolvida com violência em Estádios" (BRASIL, 2014).
Há algumas outras hipóteses de impedimento e repatriação, nas quais destacaremos as possibilidades nas quais o agente público de imigração tem ampla discricionariedade na decisão administrativa, com base na soberania, do impedimento e repatriação de estrangeiros.
Impende diferenciamos os institutos da repatriação e a deportação, ambas espécies de retiradas compulsórias de estrangeiros do Brasil.
Na deportação, o estrangeiro que efetivamente já ingressou no território nacional e é flagrado irregularmente no país, seja por ilicitude na entrada no país sem o cumprimento dos mandamentos legais, seja por problema ulterior à entrada no Brasil, como a superação do prazo concedido pelos agentes de imigração para a estada regular no Brasil. Constatada a irregularidade, é executada a retirada compulsória do estrangeiro do Brasil.
A repatriação ocorre no exato momento da tentativa de entrada e regularização do estrangeiro no Brasil. Apresentando-se ao agente de imigração, o estrangeiro pode ter seu ingresso vetado no território brasileiro, gerando uma das hipóteses legais de “impedimento” e sendo determinado seu retorno, sua retirada compulsória do Brasil, consistente na repatriação, impossibilitando a entrada ou estada do estrangeiro no Brasil.
A decisão acerca da permissão de entrada do estrangeiro no Brasil ou o atendimento do estrangeiro em quaisquer demandas de seu interesse, como refúgio, asilo ou obtenção de documento de fronteiriço, é do agente de imigração, nos termos dos artigo 26 em consonância com artigo 7º da lei de imigração (BRASIL, 1980).
Os procedimentos de imigração no Brasil são de atribuição da Polícia Federal, que são exercidos através de atos de um Agente de Polícia Federal, sob supervisão de um Delegado de Polícia Federal chefe da Delegacia de Imigração. Os agentes públicos baseiam sua decisão administrativa na Lei número 6.815, publicada em 1980 (BRASIL, 1980), no Decreto 86.715/1981 (BRASIL, 1981) e ainda na Instrução Normativa nº 72/2013-DG/DPF, de 5 de junho de 2013, norma que regulamenta os atos internos dos servidores da Polícia Federal no que concerne aos procedimentos de controle migratório.
Observa-se que, em algumas hipóteses da lei, há vasta discricionariedade ao policial federal ao decidir sobre a entrada regular do estrangeiro no Brasil no posto oficial de fiscalização. Na lei há termos legais abertos, que fundamentam decisão do agente público, que decide se a entrada do estrangeiro atende “interesses nacionais”, nos termos do art. 7º da lei (BRASIL, 1980) ou se o estrangeiro é “nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais”, nos termos do art. 7º da mesma lei (BRASIL,1980).
No segundo artigo da lei 6.815/80, há determinação aos servidores públicos de que na aplicação da lei “atender-se-á precipuamente à segurança nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador nacional” (BRASIL, 1980). Portanto, cabe ao agente de imigração ajustar a análise de cada fato concreto às determinações legais citadas.
O estrangeiro poderá ainda ter sua entrada no Brasil vedada pelo órgão da saúde, no ponto de imigração, conforme artigo 53 do Decreto 86.715/81, que regulamenta a lei 6.815/80. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, vinculada a Ministério da Saúde, mantém servidores nos pontos de ingresso de estrangeiros no Brasil.
Em não sendo o caso de impedimento de ingresso no Brasil, a permissão para entrada se dá mediante aposição de um carimbo no passaporte do estrangeiro ou, caso apresentada cédula de identificação quando previsto em alguns acordos internacionais, como o existente no Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), registro em carimbo no formulário de entrada e saída no país[4].
Especificamente quanto ao MERCOSUL, no Acordo sobre Documentos de Viagem dos Estados Partes do MERCOSUL e Estados Associados[5], os países acordam em:
“Art. 1 – Reconhecer a validade dos documentos de identificação pessoal de cada Estado Parte e Associado estabelecidos no Anexo da presente como documentos de viagem que permitam o trânsito de nacionais e/ou residentes regulares dos Estados Parte e Associados do MERCOSUL, pelo território dos mesmos.” 4
Caso negada a permissão para entrada, o estrangeiro se depara com a impossibilidade fática de ingresso no país ou mesmo de disposição de qualquer recurso administrativo ou judicial daquela decisão administrativa do estrangeiro migrante.
Nos aeroportos brasileiros e nos pontos de imigração na fronteira é regra não haver órgãos jurisdicionais aos quais o estrangeiro possa recorrer diante da decisão administrativa de impedimento, determinado pelas autoridades da Polícia Federal, responsável pela decisão no momento da imigração.
O Estado brasileiro também não dispõe de assessoria jurídica pública aos estrangeiros nos pontos de imigração. Ao estrangeiro, impedido de entrar no Brasil, resta apenas a única alternativa de cumprir a ordem do agente de imigração, pois de fato não há meios possíveis de revisão, administrativa ou judicial, da decisão sobre o impedimento e repatriação.
A decisão do agente de imigração, no exercício da soberania brasileira, é decisão administrativa que de fato acaba por ser irrecorrível e com executoriedade imediata e plena, nada obstante efeitos gravosos na vida e nos desígnios do estrangeiro que objetiva ingressar no território brasileiro.
Tendo como exemplo o estado de Roraima, unidade federativa fronteiriça na qual o Brasil tem fronteira com a República Cooperativista da Guiana e com a República Bolivariana da Venezuela, o estrangeiro que teve a entrada negada não tem acesso a outras instâncias administrativas ou a autoridades judiciárias nos pontos regulares de imigração, salvo se ingressar ilicitamente no país para buscar auxílio de tais meios.
A Justiça Federal de primeira instância em Roraima, órgão com poder de apreciar judicialmente pleito de estrangeiro contra a decisão administrativa da Polícia Federal que negou a sua entrada, é localizada apenas na capital Boa Vista, situada a 130 quilômetros da fronteira com a Guiana e a 250 quilômetros da fronteira com a Venezuela, locais onde há ponto fronteiriço regular de imigração de estrangeiros.
Vedar o acesso ao judiciário é limitar o direito básico ao estrangeiro buscar quaisquer direitos possivelmente violados no Brasil. A Polícia Federal é Polícia Judiciária da União (BRASIL, 1988) os atos de seus agentes de imigração decorrem diretamente do poder de soberania exercido pela União dentro da República Federativa do Brasil.
A constituição brasileira, em dispositivo de plena aplicabilidade, garante amplamente o acesso ao judiciário, no art. 5º, XXXV, vedando que lei estipule o contrário, determinando ainda os art. 109 E 110 da Carta Magna a competência e organização da Justiça Federal para apreciar ações contra atos dos agentes de imigração:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei.
(BRASIL, 1988)
Observamos em pesquisa na jurisprudência que as decisões são ínfimas quanto a análise de decisão de impedimento de ingresso de estrangeiro no Brasil. A única decisão vislumbrada é no sentido da inexistência de ato administrativo a ser combatido em habeas corpus, pois o estrangeiro foi imediatamente retirado do território brasileiro no ato administrativos de impedimento e repatriação e não pendia restrição a liberdade no Brasil a ser sanada pelo judiciário.
No julgado do ano de 2010, o Poder Judiciário foi provocado por estrangeiro que desejava ingresso no Brasil para ver familiares brasileiros, tendo o estrangeiro sido impedido de ingressar no Brasil sem que fossem apontados os motivos. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região em São Paulo assentou-se que
“A argumentação utilizada pelo impetrante de que o paciente fora impedido de entrar no Brasil não se fundamenta em qualquer hipótese de constrangimento ilegal, pois ele se encontra em seu país de origem, e, portanto, não está sob suposta coação de autoridade brasileira. Assim sendo, não ha possibilidade de ajuizamento de habeas corpus.” (BRASIL, 2010)
Observe-se que o Tribunal Federal não analisou o mérito da causa, já que o instrumento utilizado na defesa do estrangeiro – habeas corpus – foi inepto ao objetivo que se desejava, que era o direito ao ingresso do estrangeiro no Brasil.
A lei 6.815/80 traz as possibilidades de aplicação do impedimento de entrada no Brasil e conseqüente repatriação. Algumas das hipóteses legais não permitem discricionariedade por parte do agente de imigração. As hipóteses do artigo 7º, em consonância com artigo 26 da lei 6.815/80, que vedam entrada de estrangeiro, são:
I - menor de 18 (dezoito) anos, desacompanhado do responsável legal ou sem a sua autorização expressa
II - considerado nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais;
III - anteriormente expulso do País, salvo se a expulsão tiver sido revogada;
IV - condenado ou processado em outro país por crime doloso, passível de extradição segundo a lei brasileira; ou
V - que não satisfaça às condições de saúde estabelecidas pelo Ministério da Saúde.
(BRASIL, 1980)
Conforme dispositivo citado, nos incisos I, III, IV e V há critérios objetivos, que, de antemão o estrangeiro tem possibilidade de conhecer plenamente os motivos do seu impedimento de entrar no Brasil e o agente público de imigração não tem margem discricionária para decidir sobre o impedimento.
Nada obstante serem critérios objetivos, temos restrições nos incisos III e IV que são perpétuas, nos estritos termos da lei. Uma vez o estrangeiro tendo sido expulso do país ou condenado ou processado por crime doloso, segundo a lei nunca mais poderia ingressar regularmente no Brasil.
Entretanto, a Constituição Federal Brasileira veda penas de caráter perpétuo no Brasil, segundo art. 5º, XLVIII, “b” (BRASIL, 1988), tendo que o agente de imigração aplicador da norma que fazer abordagem do caso específico para avaliar os efeitos temporais administrativos de punições anteriores do estrangeiro interessado em ingressar no Brasil.
No inciso II há previsão extremamente subjetiva de impedimento, que culmina na vedação do estrangeiro de entrar no Brasil e na retirada compulsória do estrangeiro do Brasil consistente na repatriação.
O mesmo ocorre no artigo 26 da lei 6.815/80, que estipula critérios que dependem da análise subjetiva do agente de imigração no caso concreto, com análise de conveniência e oportunidade na aplicação da medida extrema, estando o estrangeiro, nestas hipóteses, na constante incerteza da permissão de entrada no Brasil, segundo o dispositivo de lei:
Art. 26. O visto concedido pela autoridade consular configura mera expectativa de direito, podendo a entrada, a estada ou o registro do estrangeiro ser obstado ocorrendo qualquer dos casos do artigo 7º, ou a inconveniência de sua presença no território nacional, a critério do Ministério da Justiça. (BRASIL, 1980)
Quando a lei permite o impedimento de ingresso no Brasil com fundamento no estrangeiro ser “nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais” ou decorrente da “inconveniência de sua presença no território nacional a critério do Ministério da Justiça”, o estrangeiro não sabe ao certo sobre os requisitos para permissão de entrada no Brasil, não havendo nem mesmo uma previsão de assentimento de sua entrada no Brasil.
Se, por um lado, há requisitos subjetivos, permitindo maior liberdade à soberania do Estado na decisão sobre a entrada de estrangeiros, garantindo a segurança nacional, por outro há possibilidade ao arbítrio estatal em desrespeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição brasileira e ainda desrespeito a direitos humanos inscritos em compromissos de direitos humanos assumidos pelo Brasil.
A literatura jurídica afirma que a restrição da entrada do estrangeiro em razão da nocividade “justifica-se por si mesma, à força de sua evidência” e que tal restrição “deve ser exercida com prudência, moderação e altivez” (CAHALI, 2010, p. 84). O mesmo autor não define o que seja “o estrangeiro nocivo” no capítulo sobre o tema. O Decreto (BRASIL, 1981) ou a Instrução Normativa da Polícia Federal também não caracterizam o “estrangeiro nocivo”.
As dimensões continentais do Brasil podem permitir interpretações divergentes por parte dos agentes de imigração nos vários aeroportos ou pontos de imigração de fronteira, quanto à nocividade do estrangeiro, possibilitando que seja violado o princípio da igualdade no trato de estrangeiros em situação semelhante que desejam ingressar no Brasil nos vários pontos regulares de imigração.
Tomando como exemplo o estado fronteiriço de Roraima, em pesquisas sobre as notícias do jornal de grande circulação na capital Boa Vista, ALMEIDA percebeu:
“algumas matérias relacionadas aos guianenses e todas no período entre fevereiro de 2006 e julho de 2007 relacionadas a algum delito ou ilícito: “Homicida guianense tinha duas identidades” (17/07/2007); “Guianense é detido por suspeita de tentativa de furto em residência” (23/02/2007); “Assaltante guianense é preso pela PM” (20/11/2006); “Guianense é preso com moto roubada e polícia elucida dois casos de assaltos” (21/10/2006); “Guianenses são presos com 5kg de maconha” (10/02/2007); “TRÁFICO DE MULHERES - Cafetina é presa levando mulheres para garimpo localizado na Guiana” (20/12/2006); “Garimpeiros brasileiros estão presos na Guiana” (05/04/2006); “Polícia recupera moto levada para a Guiana” (18/04/2006); “Federal apreende produtos contrabandeados da Guiana” (05/07/2007).”
(ALMEIDA, 2008, p. 136)
Tendo como premissa a vedação legal de entrada do estrangeiro “indesejável” ou “nocivo” e a atuação de um agente de imigração brasileiro na fronteira Brasil-Guiana balizado sob a ótica do senso comum, com lastro nos fatos apontados em busca de notícias envolvendo “guianense” no jornal de grande circulação em Boa Vista/RR, teríamos que concluir que o estrangeiro “guianense” é indesejável ao Brasil e que quaisquer guianenses seriam passíveis de impedimento.
Em outro ponto regular de imigração fora de Roraima, o agente de imigração provavelmente não teria domínio de tal realidade jornalística. Para não cometer arbítrios e injustiças, o agente de imigração brasileiro deve ter sua decisão fundamentada não no senso comum, mas em análise do fato concreto, em análise hermenêutica com os direitos fundamentais da Constituição Federal, além de normas dos compromissos internacionais de direitos humanos assumidos pelo Brasil.
Observe-se outra hipótese de impedimento de entrada do estrangeiro no Brasil inscrito no art. 26 § 1º da lei 6.815/80:
§ 1º O estrangeiro que se tiver retirado do País sem recolher a multa devida em virtude desta Lei, não poderá reentrar sem efetuar o seu pagamento, acrescido de correção monetária. (BRASIL, 1980)
Ao cometimento de irregularidades por parte do estrangeiro no Brasil, como a estada em prazo superior à permitida ou o exercício de trabalho irregular, a estada clandestina ou indocumentada, a lei 6.815/80 estipula multa, conforme incisos do artigo 125 da norma.
Não há vedação da saída do estrangeiro do Brasil sem o pagamento da multa imposta, mas o dispositivo legal citado determina a vedação de novo ingresso do estrangeiro sem o pagamento da multa anterior.
A lei determinou vedação de ingresso no Brasil, consistente em hipótese do instituto jurídico do impedimento, por não pagamento de dívida com o erário. Trata-se de forma de forçar o pagamento da multa ao estrangeiro que deseja novo ingresso no Brasil, pois o imediato pagamento retira a vedação do ingresso do estrangeiro devedor de multa anterior.
Veda-se ainda, na lei 6.815/80, a entrada de estrangeiro mesmo sem qualquer ato ou fato a ele relacionado, mas tão somente diante da existência de um membro da família do estrangeiro impedido. Tal é o que determina o art. 26 § 2º da lei 6.815/80:
§ 2º O impedimento de qualquer dos integrantes da família poderá estender-se a todo o grupo familiar.
(BRASIL, 1980)
Portanto, a lei estipula que o estrangeiro pode ser impedido de entrar no Brasil por extensão de um impedimento de membro familiar, sem qualquer motivo pessoal. Não estamos tratando de aplicação de penas decorrentes de prática de crime, mas atos administrativos que culminam na vedação do ingresso do estrangeiro no Brasil. Cabe reflexão em cotejo hermenêutico sobre possível violação de dispositivo constitucional – o que determina que a pena não passará da pessoa do condenado:
Art. 5º (...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (BRASIL, 1988)
Temos um ato administrativo que imputa vedação a um membro da família, mas que se estende a todo o corpo familiar. Em caso de impedimento de um membro familiar, todo o grupo poderá estar sujeito ao impedimento de ingressar no Brasil, segundo a legislação pátria.
Outra hipótese legal impeditiva de ingresso no Brasil: a prova que o estrangeiro tem que fazer ao agente de imigração que possui meios para se manter no Brasil, nos termos do art. 18, III do Decreto 86.715/81. O estrangeiro, na práxis apresenta dinheiro, cartão de crédito, travelers checks ou congêneres para provar que tem meios de subsistência no país. Em não apresentando tais meios, pode impedida sua entrada no Brasil.
Temos aqui possível violação ao dispositivo do art. 5º caput da Constituição Federal, especificamente na violação ao princípio da igualdade, com lastro no valor supremo de cada ser humano, independentemente de suas posses ou de seu nível social.
A Constituição Federal brasileira estipula direito fundamental ao devido processo legal, no art. 5º, LVI – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988). É certo que nos institutos jurídicos do impedimento e repatriação não se tem de fato privação de liberdade ou de bens do estrangeiro, mas a análise hermenêutica com outros dispositivos constitucionais leva a concluir pela plena aplicação do devido processo legal no procedimento de impedimento e repatriação, sob pena de termos um ato estatal arbitrário e em disparidade com as normas e princípios da lei maior brasileira.
A Constituição Federal brasileira trata a desigualdade entre seres humanos, nacionais e estrangeiros, como exceção (MENDES, 2007, p. 262, 685; SILVA, 2009, p. 191; SARLET, 2010, p. 212). Como exemplo de exceção mais relevante à igualdade do estrangeiro com o brasileiro há a inscrita no art. 14 § 1º da Constituição Federal, que veda o direito a voto ao estrangeiro.
Portanto, os direitos e garantias fundamentais inscritos na Constituição Federal brasileira são aplicáveis aos brasileiros e estrangeiros, independentemente da situação jurídica destes no Brasil. Este entendimento é ratificado pela Convenção Americana de Direitos Humanos.