I - INTRODUÇÃO
O presente trabalho almeja discorrer sobre o cheque pós-datado, tema que se apresenta relevante em face de sua larga utilização no comércio, e que gera inúmeros questionamentos em decorrência de ausência de previsão legal, vez que a Lei n° 7.357/85 (Lei do Cheque) e o novel Código Civil nada referiram sobre o mesmo, ocasionando, in casu, um embate travado entre os costumes e a legislação (art. 32, caput, Lei do Cheque), questão essa que vem sendo solucionada pela jurisprudência.
1.Conceito
SÉRGIO COVELLO DOS SANTOS [1] conceitua cheque pós-datado, in verbis:
"O cheque pré-datado, ou pós-datado, como prefere parte da doutrina, é o cheque emitido com cláusula de cobrança em determinada data, data, em geral (sic) a indicada como data da emissão, ou a consignada no canto direito do talão".
No Brasil, a maioria dos doutrinadores define o cheque pós-datado como sendo ‘cheque com data posterior à data em que foi efetivamente emitido’ [grifo no original]. [2]
2.Da importância do cheque pós-datado no comércio
Cumpre analisar quais os motivos que levaram o povo brasileiro à adoção do cheque pós-datado. Patente é o seu benefício, tanto para o comerciante quando ao consumidor. Ao comerciante, porque lhe permite vender mais, em função do prazo de pagamento, que atrai, inquestionavelmente, a atenção dos consumidores, uma vez que podem comprar e pagar somente daqui a 30, 60 ou 90 dias, conforme combinado entre as partes.
Nesse sentido leciona o Ministro do Superior Tribunal de Justiça LUIZ VICENTE CERNICHIARO [3], litteris:
"Há, sem dúvida, evidente incentivo às transações. O comprador não precisa esperar o dia do pagamento para efetuar a compra. E mais. Amolda, ajustando com o vendedor, as datas de vencimento de parcelas".
Ainda, no que tange aos benefícios que o cheque pós-datado produz no comércio, mister trazer a lume trecho do voto do douto Desembargador Francisco José Pellegrini na Apelação Cível n.º 198.0823.321, transcrito na coluna "Espaço Vital" do Jornal do Comércio:
"Indispensável lembrar que a nova instituição nacional (cheque pré-datado) foi o instrumento encontrado pelo comércio no sentido de agilizar e preservar as vendas a crédito, [sem grifo no original] gravemente combalidas em face da séria recessão a que mirabolantes planos econômicos lançaram a economia nacional". [4]
Em suma, o cheque pós-datado surgiu e se firmou através do costume [5] - porque perante a lei, o cheque é definido como ordem de pagamento à vista (art. 32, Lei do Cheque) -, constituindo-se como "uma prática rotineira no comércio nacional e nas transações em geral, tendente a se firmar cada vez mais". [6]
Tanto é verdade o acima exposto, que fora legalmente reconhecido o cheque pós-datado em duas oportunidades, conforme explana JORGE ALCEBÍADES PERRONE DE OLIVEIRA, verbis:
"Isso se deu nos últimos planos econômicos (tanto aquele de que surgiu o Cruzeiro Real, como o recente, criador do Real), que mantiveram a validade dos cheques emitidos na moeda antiga, mas com data posterior à introdução obrigatória da nova moeda. Tais disposições nada mais representam do que o reconhecimento legal da existência dos cheque pré (ou pós) - datados". [7]
3.Licitude do cheque pós-datado
Sobre a licitude do cheque pós-datado pode-se afirmar que o mesmo é válido e eficaz, vez que inexistente vedação legal, ou seja, a Lei do Cheque (Lei n.º 7.357/85) não proíbe a pós-datação do cheque.
Na doutrina, PONTES DE MIRANDA sempre defendeu que: "o cheque pós-datado existe, vale e é eficaz". [8] Entendimento também compartilhado por JOÃO EUNÁPIO BORGES [9].
No mesmo sentido tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSO CIVIL. DIREITO COMERCIAL. CHEQUE PÓS-DATADO. EXECUTIVIDADE. LEI 7.357/85, ART.32. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CPC, ART. 219, PARAG. 3. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
I – Não sendo imputável ao autor a culpa pela demora na prolação do despacho ordinatório da citação, considera-se interrompida a prescrição na data em que protocolada a inicial.
II – A prorrogação prevista no parag. 3. Do art. 219, CPC, somente se mostra exigível se, transcorrido o prazo estipulado no parag. 2. Do mesmo artigo, ainda subsistem providências a cargo do autor necessárias a efetivação do ato citatório.
III – O cheque pós-datado emitido em garantia de dívida não se desnatura como título cambiariforme, tampouco como título executivo extrajudicial. [sem grifo no original]
IV – A circunstância de haver sido aposta no cheque data futura, embora possua relevância na esfera penal, no âmbito dos direitos civil e comercial traz como única consequência prática a ampliação real do prazo de apresentação." [sem grifo no original].
(REsp n.º 16855/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em 11/05/1993)".
Posição também encontrada no presente julgado do Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul:
"CHEQUE – EMISSÃO PARA PAGAMENTO FUTURO. É válido e eficaz o cheque antedatado ou pós-datado, pois ainda permanece como ordem de pagamento à vista, não desconfigurada a sua cartularidade,[sem grifo no original] ainda que desviada de sua função. Irregularidade que não lhe retira a validade. Impossibilidade de oposição pelo emitente de exceção causal. Ações e exceções que se originam do negócio subjacente: cambiária e não-cambiária. Diferenças e efeitos. Embargos desacolhidos em 1º grau. Decisão mantida. (TJRS, Apelação Cível n.º 598154318, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. 20.08.1998)". [10]
4.-A apresentação antecipada de cheque pós-datado para pagamento como fato gerador de danos morais e materiais
Inicialmente, cumpre ressaltar que nada impede que o beneficiário apresente o cheque pós-datado antes da data avençada com o emitente, devendo o sacado (banco) pagar o cheque quando este lhe for apresentado, de acordo com o artigo 32, caput, da Lei n.º 7.357/85, in verbis: "O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário".
Assim, pode-se dizer que o cheque (pós-datado) possui natureza cambiária, pois a emissão de cheque com data posterior à da emissão não possui o condão de evitar a ordem de pagamento à vista, conforme disciplina o art. 32 da Lei do Cheque.
Com efeito, "no âmbito cambiário, podemos dizer que o destinatário do cheque não é obrigado a respeitar a cláusula de pagamento a prazo, e nem tampouco o banco deve obedecer a qualquer cláusula que obste o pagamento à vista". [11]
Por isso, ao nosso ver, com a devida vênia, não condizente com o direito o acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais:
"a apresentação prematura do cheque a estabelecimento bancário resultando em encerramento de conta do emitente, acarreta ao banco obrigação indenizatória por dano moral (5ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 190.931, de 27.04.95, TAMG 09.08.95)". (12)
Ora, o banco não cometeu nenhum ato ilícito, uma vez que agiu no exercício regular do direito (CCB, art. 188, I), pois apenas obedeceu a norma legal insculpida no art. 32 da Lei do Cheque.
Como visto, o banco não poderá ser responsabilizado civilmente pela apresentação antecipada do cheque pós-datado. Daí surge a seguinte questão: como fica o convencionado entre o emitente do cheque pós-datado e o beneficiário a despeito da apresentação do cheque antes da data combinada? "Como conciliar a prática generalizada do cheque pós-datado com a lei do cheque, uma vez que esta considera como não escrita qualquer cláusula que contrarie o pagamento à vista?". [13]
Em decorrência da lei e dos costumes, forçoso reconhecer duas naturezas jurídicas no cheque pós-datado: a natureza cambiária [14] e a natureza contratual.
Decorre da natureza contratual a obrigação do comerciante em não apresentar o cheque antes da data combinada com o emitente. Trata-se de um contrato bilateral, onde o emitente promete que terá fundos na data avençada para a apresentação e o beneficiário compromete-se a apresentar o cheque na data combinada.
Sobre o tema, manifesta-se FÁBIO ULHOA COELHO, litteris:
"Está se desenvolvendo o entendimento de que o comerciante, ao aceitar o pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. De modo que o descumprimento dessa obrigação acarretaria o dever de indenizar o emitente". (15)
A jurisprudência também possui o entendimento de que o cheque pós-datado é um contrato:
"O cheque pré-datado hoje se constitui em verdadeiro contrato comercial [sem grifo no original], pelo qual o emitente se obriga a ter saldo na data constante no documento, enquanto o credor obriga-se a só apresentar na data avençada. O irrestrito apego ao direito cambiário, dentro das circunstâncias hoje vividas no País, seria desconsiderar a realidade e privilegiar o comerciante desonesto". (16)
"O costume estabeleceu, de forma inexorável, o cheque pós-datado como sendo contrato, não podendo ser operado antes da data escrita para a apresentação". (17)
Assim, o beneficiário que apresenta o cheque antes da data pactuada com o emitente descumpre a obrigação assumida, devendo ressarcir os danos ocasionados. Dispõe o Código Civil, in verbis:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Deve-se levar em conta, outrossim, o princípio geral da boa fé, disposto no artigo 1482 do Código Civil, in verbis: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e de boa-fé". Indaga-se: onde está a boa-fé do comerciante que promete descontar o título em data futura e o apresenta antes do combinado?
Assim, "dúvida não há de que o emitente de boa fé não pode ficar desamparado, à mercê do beneficiário, razão pela qual o comerciante deve ser responsabilizado pelos danos causados em decorrência da apresentação da cártula antes da data avençada". [18]
Mas, quais os danos que podem ocorrer em face dessa prática ilícita? Podem surgir tanto danos morais quanto materiais. Assim, a devolução de cheques por falta de provisão de fundos e o encerramento da conta e a inscrição no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundos (CCF) acarreta danos morais que devem ser reparados, tendo inclusive guarida constitucional (art. 5º, incs. V e X).
Acerca do dano moral e sua feição constitucional preconiza o Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:
"a partir do advento da Constituição Federal de 1988, o dano moral passou a contemplar nova feição e maior dimensão, até pela singela razão de que a dignidade da pessoa humana foi consagrada na atual Constituição como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso III). Assim, o direito à honra, à imagem, ao bom nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade, todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativos aos direitos fundamentais". [19]
No que tange aos danos materiais, estes se caracterizam como sendo os gastos equivalentes as tarifas bancárias, que é a taxa cobrada pelo banco da devolução do título e a taxa referente à exclusão do nome do emitente/consumidor do Cadastro de Emitentes de Cheques Sem Fundos – CCF.
Caso o emitente tenha fundos na data apresentada, poderá pleitear indenização por danos materiais decorrentes do uso do crédito de sua conta corrente [20], ou seja, os juros cobrados pelo crédito utilizado, que se diga de passagem, são altíssimos. Pode ocorrer, outrossim, que o pagamento do cheque pós-datado ocasione a devolução de outros cheques, apresentados a posteriori, causando-lhe danos materiais e morais.
Os Tribunais têm decidido pela reparabilidade dos danos morais e materiais, caso o cheque pós-datado seja apresentado antes da data avençada entre as partes participantes da relação comercial:
"APELAÇÃO. DANOS MORAIS. APRESENTAÇÃO ANTECIAPDA DE CHEQUE PRÉ-DATADO. Ordem emitida como pagamento em posto de combustível, consignando expressamente a data para a apresentação. Ato abusivo. Procedência da pretensão indenizatória. Caracterização do incômodo e do constrangimento. Ressarcimento dos danos materiais equivalentes as tarifas bancárias e dos danos morais em trinta vezes o valor do cheque, em face da pequena quantia. Recurso do autor parcialmente provido (TJRS, Apelação Cível n.º 599421146, 2ª Câmara Especial Cível, Rel. Des. Orlando Heemann Júnior, julgado em 10.05.2000)".
"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DE CHEQUE PÓS-DATADO. Havendo o desconto de cheque pós-datado antes do prazo avençado, ensejando inscrição do nome do autor no Cadastro de Emitentes de Cheque Sem Fundo, presente o dever de indenizar pelos danos morais. Ausência de comprovação dos danos materiais alegados. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo provido em parte. (TJRS, Apelação Cível n.º 70001642701, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, julgado em 27.06.2001)".
"RESPONSABILIDADE CIVIL. APRESENTAÇÃO E PAGAMENTO DO CHEQUE ANTES DA ADATA AVENÇADA. Danos morais configurados. Tratando-se de dano moral, dispensa prova por estar in re ipsa. Exame da prova. Apelo desprovido. (TJRS, Apelação Cível n.º 70003460821, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, julgado em 27.02.2002)".
"RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE PÓS-DATADO. COSTUME MERCANTIL. APRESENTAÇÃO ANTES DO PRAZO AVENÇADO. DEVOLUÇÃO DO CHEQUE POR FALTA DE PROVISÕES DE FUNDOS. DANO MORAL. Critérios para sua fixação de prudente arbítrio e razoabilidade do juiz. Culpa da empresa ao descontar o cheque como sendo contrato, em certas e determinadas condições de negócio, restando desfigurada sua característica, quando verificada a situação. Daí entender-se que o cheque se considera passado no dia marcado para apresentação ao banco sacado, não podendo o saque ser operado antes do termo estabelecido. Fato ensejador de dano moral, que atingiu a honra do correntista. Sucumbência recíproca em razão de decaimento quanto ao valor pedido a título de danos morais na inicial. Valor meramente enunciativo. Recurso de apelação improvido. Recurso adesivo provido, em parte. (TJRS, Apelação Cível n.º 70004922357, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Clarindo Favretto, julgado em 03.10.2002)".
"CHEQUE. APRESENTAÇÃO ANTES DA DATA PREVISTA. SPC. DANO MORAL. Se o cheque é apresentado pelo credor antes da data prevista para a compensação, com o descumprimento do entabulado entre as partes, caracteriza-se a quebra contratual e a prática do ilícito. Sendo o cheque devolvido por insuficiência de fundos perante o sacado, com inserção do nome do correntista perante o cadastro negativo do SPC e de emitentes de cheques sem fundo, provocando negativa de crédito em estabelecimento comercial, acolhe-se o pedido de indenização por dano moral. (TJRS, Apelação Cível n.º 598.388.472, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, julgado em 19.11.1998)". [21]
"COMPRA E VENDA DE MERCADORIA EM PROMOÇÃO. CHEQUE PRÉ-DATADO PARA O DIA DO PAGAMENTO DO PREÇO CONSTANTE DO ANÚNCIO. APRESENTAÇÃO AO BANCO SACACADO ANTES DA DATA COMBINADA. ENCERRAMENTO DA CONTA DA PARTE EMITENTE. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. Compra e venda de eletrodomésticos em promoção divulgada pela fabricante e pela vendedora, em conhecida e usual técnica de ‘marketing’. Comprador que aderiu às condições anunciadas e assim manifestou a vontade negocial. Mercadoria vendida e entregue contra o recebimento de cheque pré-datado para a data do pagamento constante do anúncio e vinculando expressamente à campanha, tudo rigorosamente de acordo com as condições oferecidas. Vendedor que desrespeita o pactuado, apresentando e reapresentando o cheque ao Banco sacado antes da data combinada, com isso acarretando o encerramento da conta bancária da parte emitente. Efeito danoso imediato no terreno do crédito e do conceito da vendedora, de reparar o prejuízo causado, competindo ao julgador arbitrar o valor de indenização, segundo a sua prudência. Apelo em parte provido. (Rel. Des. Dr. Laerson Mauro". [22]
"CHEQUE. Título pré-datado. Depósito antes do prazo acertado. Inscrição do nome do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundos. Danos morais. Indenização devida. Voto vencido. Age com negligência quem deposita cheque pré-datado, antes do prazo acertado, e, assim, dá causa a ato de negativação dos nomes dos emitentes (...), com sua inscrição no Cadastro de Emitentes de Cheques Sem Fundos, devendo, por isto, indenização pelos danos morais causados. (TJDF, RT, 732/318)". [23]
"INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – PESSOA JURÍDICA. Perfeitamente admissível o deferimento de indenização a título de dano moral em favor de pessoa jurídica, e decorrente de protesto tirado indevidamente, bem como de abalo de confiança resultante de apresentação antecipada de cheque pré-datado. (TAMG, Ap. 230244-5, 3ª Câm. Cível, Rel. Juiz Kildare Carvalho, v.u.j. 19.03.97)." [24]
"INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. Cheque devolvido antes da data ajustada para o seu resgate. Nome da emitente enviado ao cadastro dos emitentes de cheques sem fundos. Moral e honra abalada, resultantes dos contrangimentos sofridos. Prova inequívoca nesse sentido. (TJDF, Ap. APC. n.º 0036433, 3ª Turma Cível, Rel. Des. Fátima Nancy Andrighi, DJDF, 02.04.96)". [25]
5.Efeitos da pós-datação quanto aos prazos de apresentação e prescrição
Como visto anteriormente, o cheque pós-datado não possui o condão de evitar o seu pagamento pelo sacado quando na sua apresentação (art. 32 da Lei do Cheque). Contudo, a pós-datação influi nos prazos de apresentação do cheque (art. 33 da Lei do Cheque), e, como corolário, na prescrição do cheque.
Em face da pós-datação, deve-se contar o prazo de apresentação a partir da data aposta na cártula, ocasionando, por conseqüência a ampliação do prazo prescricional. Mister expor que tal entendimento não está previsto na legislação, sendo fruto doutrinário e jurisprudencial.
Sobre o tema, FRAN MARTINS leciona que:
"Como o pagamento deve ser feito no dia da apresentação, mesmo que a sua data seja posterior àquela em que é apresentado, considera-se que, em princípio, o prazo de validade do cheque foi aumentado, juntando-se os dias anteriores à data que o cheque contém (e nos quais o portador pode validamente apresentar o cheque ao sacado, para pagamento) aos dias que se contam na data constante do cheque ao termo da apresentação". [26]
Os Tribunais têm assim se posicionado:
"EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUE PÓS-DATADO. APRESENTAÇÃO. A contagem dos prazos de apresentação e prescrição têm como marco inicial a data convencionada pelas partes. A circunstância de haver sido aposto no cheque data futura traz como consequência a ampliação do prazo de apresentação. Precedentes do STJ. Litigância de má-fé. Alteração da verdade dos fatos. Inteligência do art. 17, II, CPC. (TJRS, Apelação Cível n.º 7000305532, 9ª Câmara Cível, Rel.(a) Des.(a) Maria Isabel Broggini, julgado em 21.02.2001)".
Nessa esteira, manifestou-se o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito litteris:
"Com a relatoria do Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo, a Quarta Turma decidiu que o cheque ‘pós-datado emitido em garantia de dívida não se desnatura como título cambiariforme, tampouco como título executivo extrajudicial’, sendo que ‘a circunstância de haver sido aposta no cheque data futura, embora possua relevância na esfera penal, no âmbito dos direitos civil e comercial traz como única consequência prática a ampliação real do prazo de apresentação" [sem grifo no original]. [27]