A princípio, torna-se necessária a diferenciação entre tutela antecipatória e tutela cautelar. A distinção não utiliza como critério o imediatismo da concessão da tutela. Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni cabe “advertir que a tutela antecipatória foi introduzida no Código de Processo Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter a satisfação do seu direito mediante a ação cautelar, que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação de tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução” (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Direito Processual Civil vol. 2 – Processo de Conhecimento. 9ª ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 199).
Ainda nas palavras do supracitado autor ele explica que “como a prática forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere, e assim da ‘antecipação da tutela’, e essa ‘antecipação’ – segundo a jurisprudência – não podia ser obtida por meio da ação cautelar, o legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar tutela tempestiva e efetiva nos casos de ‘fundado receio de dano’ e de ‘abuso de direito de defesa’, nele inserindo o art. 273” (op. cit., p. cit.).
Se alguém, titular de um direito, teve este violado por outrem, a tutela sumária pode apenas assegurar uma eventual reparação futura ao autor da ação – caso este tenha razão –, ou até mesmo restituí-lo imediatamente. Consequentemente, a tutela ressarcitória antecipada não se confunde com a tutela que se destina apenas a assegurar a viabilidade da reparação do direito violado.
Adverte Luiz Guilherme Marinoni que no “plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao autor tudo aquilo que ele esperaria obter através do processo de conhecimento. A tutela antecipatória, ao contrário da tutela cautelar, embora seja caracterizada pela provisoriedade, não é caracterizada pela instrumentalidade, ou melhor, não é instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final. É por isso que a nota da provisoriedade, presente tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipatória, nada diz de proveitoso para a distinção entre as tutelas” (op. cit., p. 202-203).
Desta forma, percebemos então que a tutela antecipatória confere, no momento de sua concessão, aquilo que é pedido na ação de conhecimento; e a tutela cautelar apenas concede medidas protetivas que objetivam assegurar o futuro provimento da ação principal, desde que se esteja diante de uma situação de perigo.
Segundo uma concepção doutrinária mais antiga, mais especificamente antes do advento do instituto da tutela antecipatória adotado pelo nosso CPC, vigorava o princípio da nulla executio sine titulo. Esta concepção advinha do sistema processual anterior, pois o processo de execução tinha como pressuposto necessário a existência do direito afirmado pelo autor no processo de conhecimento.
No processo de conhecimento, o juiz deveria perquirir a real existência do direito reivindicado pelo autor. Após descoberta a verdade tinha o juiz de declarar o direito do demandante. Assim, fazia-se a chamada coisa julgada material quando o magistrado proferisse a sentença.
A coisa julgada material (declaração do direito do autor feita pelo juiz) era o fundamento lógico do título executivo. Nota-se, então, que “não era possível a realização de um direito antes de ele ter sido declarado no processo de conhecimento. A execução exigia, como pressuposto, a prolação da sentença condenatória, que constituía título executivo judicial, conforme o art. 584 do CPC, revogado pela Lei 11.232/2005” (op. cit., p. 206).
Apesar do que foi dito, sabemos que a certeza jurídica advinda da coisa julgada, em muitos casos, é uma mera ilusão. Pois, por mais que o juiz se atente aos fatos e às provas, pode, eventualmente, ainda haver dúvida em relação ao litígio.
Porém, contemporaneamente, novas questões de direito material vêm surgindo, e muitas delas necessitam de tutela imediata, o que faz até mesmo com que o importante princípio constitucional do contraditório seja mitigado. É cediço que a concessão de tutelas emergenciais não podem aguardar a morosidade de nossa justiça. Tornou-se imperiosa a exigência de uma tutela jurisdicional célere. E isto, fez com que caísse por terra o princípio da nulla executio sine titulo.
Nas palavras do ilustre Luiz Guilherme Marinoni, a “execução pode beneficiar um direito já declarado, ou que, em face de determinada situação, merece ser realizado imediatamente. a necessidade da via executiva deve ser determinada pela situação de direito substancial e não por uma característica do processo (por exemplo: declaração do direito ou coisa julgada material)” (op. cit., p. 209).
Antes de adentrarmos especificamente no tema central, que é a tutela antecipada no novo CPC, faz-se mister tecer alguns comentários e explicações referentes ao regimento deste instituto processual no CPC que ainda se encontra em vigor.
A tutela antecipatória em caso de fundado receio de dano (art. 273, inciso I do CPC) necessita de dois requisitos. O primeiro é que a alegação seja verossímil e, o segundo, que haja fundado receio de dano, podendo este ser irreparável ou de apenas difícil reparação.
Para atestar a mencionada verossimilhança na tutela em comento admite-se qualquer meio probatório de direito. Dentre eles: testemunhos, provas periciais, documentais, etc. não há necessariamente de ser documental.
Entretanto, conforme as palavras do processualista Luiz Guilherme Marinoni, a verossimilhança a ser exigida pelo juiz “deve considerar: (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita. Quando se fala em antecipação de tutela, pensa-se em uma tutela que deve ser prestada em tempo inferior àquele que será necessário para o término do procedimento. Como a principal responsável pelo gasto de tempo no processo é a produção da prova, admite-se que a tutela seja concedida antes que as provas requeridas pelas partes tenham sido produzidas (tutela antecipada). Nesse sentido, afirma-se que a tutela é concedida com a postecipacão do contraditório” (op. cit., p. 211).
Ainda nas palavras de Marinoni, cite-se um exemplo de tutela antecipada dado por ele: é o caso da tutela “de prestação de soma em dinheiro (ressarcitória); nessa situação importa a probabilidade de o réu ser o responsável pelo dano e o fundado receio de que, se o ressarcimento não ocorrer na forma antecipada, dano diverso pode ser ocasionado (por exemplo, não possa o autor realizar operação cirúrgica, absolutamente necessária em vista do ilícito praticado)” (op. cit., p. 212).
Deve o juiz, de acordo com o caso concreto, conceder a respectiva tutela a um direito que possua um certo grau de importância mesmo que as provas do direito afirmado e pedido na tutela não possam ser demonstradas de prontidão. A relevância social do direito merece, sem dúvida, um maior enfoque.
Em algumas situações, mesmo que não haja fundado receio de dano, pode haver a concessão da tutela antecipatória desde que o direito afirmado seja devidamente provado e haja respaldo legal para tanto.
A tutela antecipatória baseada no art. 273, inciso I do CPC, pode ser concedida em vários momentos. Pode acontecer até mesmo, como mencionado linhas acima, antes de ouvido o réu – hipótese em que há mitigação do princípio do contraditório. Isso porque a oitiva do réu pode, eventualmente, prejudicar a efetividade da tutela de urgência. Neste caso prepondera o princípio da razoabilidade. A tutela também pode ser concedida após a contestação do réu. Pode ser concedida até mesmo depois de ter sido negada anteriormente, se assim entender o juiz. Podemos exemplificar citando um caso que sobreveio uma prova de fundamento razoável, após uma anterior negação da tutela. Durante a tramitação da ação de conhecimento na justiça de 1º grau pode não haver fundado receio de dano, no entanto, pode este surgir em 2º grau de jurisdição, podendo o tribunal conceder tutela sem qualquer problema.
Importante ressaltar que não é necessário que o pedido feito através da tutela antecipatória seja o mesmo – ou idêntico – que fora feito na tutela final. Pode a parte solicitar providência diferente para que possa, por exemplo, garantir que seu direito seja alcançado. E isso não desconfigura a caracterização da tutela antecipada. Depois de feito o pedido tutelar, pode até mesmo o juiz conceder algo diverso daquilo que foi pedido, se desta forma melhor convier, desde que não deixe de tutelar o direito e, obviamente, de fundamentar sua decisão.
Segundo Marinoni, “se o juiz pode, ao final, determinar providência diversa da solicitada, é lógico que ele pode determinar, no curso do processo, providência diferente da requerida como tutela final, que, configurando medida capaz de satisfazer o direito em questão, terá natureza antecipatória. Porém, como nessas hipóteses o juiz pode, no bojo do processo de conhecimento, determinar providência diversa da solicitada como tutela final, poderá ser razoável a dúvida a respeito da natureza dessa providência (se cautelar ou antecipatória)” (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Direito Processual Civil vol. 2 – Processo de Conhecimento. 9ª ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 226).
Imaginando essa hipótese foi que o legislador atribuiu a redação do § 7º, art. 273 do CPC. Afirma o dispositivo que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Ainda segundo o processualista Luiz Guilherme Marinoni, este dispositivo partindo da premissa “de que dificuldades como as apontadas podem ocorrer, tem por objetivo permitir que o juiz conceda a necessária tutela urgente no processo de conhecimento, e assim releve o requerimento realizado, quando for nebulosa a natureza da tutela postulada, vale dizer, quando for fundado e razoável o equívoco do requerente” (op. cit., p. 226).
Não se viabiliza apenas a concessão da tutela cautelar quando for erroneamente chamada de antecipatória, mas também a tutela antecipatória que for chamada de cautelar incorretamente.
A finalidade do dispositivo em comento é apenas destacar que é possível haver a concessão da tutela de urgência no processo de conhecimento quando houver dúvida quanto a sua natureza. Isso merece ser frisado: a concessão de tutela antecipatória, quando houver sido pedida cautelar, só é possível em situações excepcionais, quando for fundada a dúvida em relação à correta identificação da tutela urgente.
Diz o § 2º do art. 273 do CPC, in verbis: “art. 273. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Essa regra deve ser interpretada de acordo com o critério sistemático, seguindo a lógica do direito. Pergunta-se: pode o juiz, sempre que houver risco da irreversibilidade do provimento antecipado, negar, em qualquer hipótese, independentemente do caso concreto, a concessão da tutela antecipatória? A resposta se impõe negativa.
Reforçando essa idéia, antes da introdução do instituto da tutela antecipatória no vigente CPC, admitia-se sua concessão ainda que intitulada de tutela cautelar e mesmo que se pudesse causar prejuízo irreversível ao réu.
Há inclusive jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido: “a exigência da irreversibilidade inserta no § 2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina” (STJ, 2.ª T., REsp 144.656/ES, rel. Min. Adhemar Maciel, v.u, DJU 27.10.1997, p. 54.778).
Enfim, essas são as regras e comentários mais importantes a respeito da tutela antecipada regulada no Código de Processo Civil em vigor (Lei 5.859 de 11 de janeiro de 1973). Feitas tais considerações e ressalvas, merece o art. 273 do atual CPC transcrição integral de seu texto, com a redação que lhe foi dada pela Lei 8.952/1994:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Agora trataremos das mais importantes modificações e novidades sobre o instituto da tutela antecipada no Projeto do novo Código de Processo Civil.
Dada a falta de doutrina vasta e especializada sobre o tema, restringir-nos-emos apenas aos assuntos mais necessários e de maior evidência.
O Projeto de Lei 166/2010, que se encontra em tramitação no Congresso Nacional pretende revogar nosso atual CPC (Lei 5.859 de 11 de janeiro de 1973).
Os institutos da tutela cautelar e tutela antecipada serão unificados e tratados conjuntamente no mesmo título, juntamente com o novo instituto da tutela de evidência.
Desse modo, tanto a tutela que satisfaz a pretensão do demandante tanto aquela que apenas assegura uma futura e eventual reparação do dano (tutela antecipada e cautelar, respectivamente) passarão a ser disciplinadas no mesmo dispositivo de forma conjunta.
Afirma o art. 288 do referido Projeto de Lei que para “a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. Outra importante novidade do Projeto foi a abolição do livro que trata sobre medidas cautelares.
Regra interessante também foi criada sobre a contestação do pedido de tutela:
“Art. 288. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias.
§ 1º Contestada a medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.
§ 2º Concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia”.
A liminar concedida não terá a mesma força da coisa julgada material, podendo ser revogada por outra decisão em processo posterior.
Sobre o novel instituto da tutela de evidência, acima mencionado, cumpre dizer que ele é apenas uma modificação de um instituto já existente no nosso CPC vigorante, com uma nova nomenclatura. Diz o art. 285 do Projeto de Lei 166/2010, in verbis:
“Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:
I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;
II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional”.
O inciso II do artigo acima trata de uma regra excepcional, pois não se exige qualquer comportamento do réu, bastando apenas que o pedido seja incontroverso, e a solução será definitiva. A hipótese do inciso I é uma repetição daquela prevista no art. 273, II do atual CPC. Conclui-se então, que a chamada tutela de evidência prevista no Projeto do novo CPC é um simples aperfeiçoamento da tutela antecipada do nosso atual Código de Processo Civil, quando não fundada na urgência do pedido.
BIBLIOGRAFIA
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Direito Processual Civil vol. 2 – Processo de Conhecimento. 9ª ed. Revista dos Tribunais, 2011
Acesso em 09/12/13.