- Introdução
Esse trabalho tem a finalidade de apontar as vantagens da guarda compartilhada, modalidade de guarda consolidada pela lei nº 11.698 de 2008 e aperfeiçoada pela lei 13.058/2014, sua evolução histórica e a aplicabilidade dessa norma.
Desenvolveremos uma análise crítica sob os aspectos mais importantes das consequências de uma dissolução conjugal, demonstrando a relevância do desenvolvimento dos menores e a importância do afastamento da figura da Síndrome de Alienação Parental, pois são os filhos que sofrem os danos de uma relação/ separação conjugal conturbada.
A guarda unilateral é aquela atribuída apenas a um dos genitores, e este fica com a responsabilidade exclusiva de tomar decisões referentes a vida da criança.
Desse modo, a guarda unilateral é o oposto da proposta da guarda compartilhada, pois afasta o genitor não guardião do menor ocasionando graves consequências no que a tange ao seu futuro e a sua formação. Em vista disso, foi necessário criar outra modalidade de guarda a fim de preservar os laços afetivos enfatizando o bem jurídico de maior valor a ser tutelado: o bem-estar dos menores envolvidos. (LEITE;; 2006, p. 368)
A fim de culminar a proposta específica o trabalho se inicia por uma pesquisa histórica das modalidades de guarda desde o Código Civil de 1916, que trazia pareceres totalmente divergentes aos atuais, até a legislação mais recente que trata do assunto, onde enfatiza-se o bem-estar dos filhos e a relação para com seus genitores.
Será apresentado adiante uma parte específica que trata sobre a guarda compartilhada, como ela é concebida, seus objetivos e o que ocorre quando esses não atingidos, aponta-se também os interesses jurídicos e afetivos do menor de forma que esse não saia prejudicado por não ter discernimento para tomar suas próprias decisões.
Para concluir, o trabalho apresenta que apesar das divergências e suas constantes mudanças a guarda compartilhada agora parece se ajustar ao que demandam as relações sociais.
- Breve histórico
A guarda de um filho é expressão dos direitos e obrigações pertencentes aos pais, de acompanhar e cuidar dos filhos, nas distintas situações apontadas pela lei civil. (RODRIGUES;; PANHOZZI;; MARQUES;; 2011, p. 396-397)
O Código Civil de 1916 determinava em seu texto que o cônjuge que promovesse a dissolução conjugal era denominado culpado e aquele que permanecesse silente era protegido como inocente e merecedor da guarda de seus filhos (art. 326, C.C, 1916).
O magistrado poderia condenar ambos cônjuges culpados pelo fim do matrimônio e o Código determinava nessa hipótese que os filhos ficassem sob resguardo de algum terceiro (art. 321, C.C., 1916). (ALVES;; 2009, p. 239).
Em virtude da legislação civil de 1916, os menores sofriam uma espécie de punição em decorrência do término do casamento dos seus pais, pois os menores via de regra permaneciam apenas com um dos seus genitores, e o direito de visita (art. 326, § 2º, C.C., 1916), muitas vezes não era suficiente para uma ampla convivência familiar. (ALVES;; 2009, p. 238)
O Código Civil de 2002 foi um divisor de águas, pois trouxe a guarda unilateral (art. 1584, caput, C.C. 2002) – provas apresentadas pelos genitores determinavam o merecimento da guarda dos filhos –, inovando no aspecto de extinguir com a culpa no divórcio judicial – apresentada no Código de 1916, onde o cônjuge que promovesse a separação era considerado culpado. (ALVES;; 2009, p. 239)
Apesar dos avanços apontados no parágrafo anterior, o Código Civil Brasileiro era omisso na questão da guarda compartilhada que foi instituída pela Lei nº 11.698 de 2008 ainda de maneira tênue, pois segundo a doutrina na prática a redação do art. 1584, § 2º: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (Código Civil brasileiro, 2002), teria sentido amplo e de difícil aplicação em matéria de dissolução de casamento ou união estável que demandassem conflito. (REIS;; REIS;, 2011, p. 85-87).
Em decorrência dos fatos apresentados acima a síndrome da alienação parental ganhou destaque, pois um dos genitores ludibriava o menor, incitando que ele excluísse ou destratasse seu outro genitor, tendo como consequência o rompimento do vínculo afetivo com esse. (REIS;; REIS;; 2011, p. 85-87).
Para acabar com as divergências apontadas anteriormente pela lei nº 11.698 de 2008 foi sancionada a Lei nº 13.058 de 2014 que alterou os arts. 1.583 a 1585 do Código Civil (está vigorando atualmente) dando ênfase a convivência familiar e participação efetiva na vida do menor, encerrando o papel do genitor guardião, comum na guarda unilateral. (DINIZ;; 2015, p. 207-208)
O poder familiar pode ser entendido como afeto mútuo dos genitores para com os menores e é capaz de ser exemplificado através de lei ao comparar o art. 1583 § 2º de 2008 e as suas mudanças explícitas no art. 1583 § 2º de 2014:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 2º: A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
(Código Civil brasileiro de 2002, lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º: Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
(Código Civil brasileiro de 2002, lei nº 13.058, de 2014).
- Guarda compartilhada e os interesses do menor a serem tutelados.
A guarda dos filhos sempre foi um assunto muito controvertido no âmbito do Direito de Família, pois ocorreram mudanças significativas nas últimas décadas. A concepção da lei nº 11.698 de 2008 abordou a guarda compartilhada apresentando algumas lacunas, mas com a entrada em vigor da lei 13.058 de 2014 foram apresentadas novas diretrizes para a guarda compartilhada, visando os interesses do menor e a melhor convivência familiar possível. (DINIZ;; 2015, p. 207-208)
Em seu conceito, a guarda compartilhada deve ser entendida como uma forma de família onde, pais separados, partilham da educação e criação dos filhos em lares distintos. (RODRIGUES;; PANHOZZI;; MARQUES;, 2005, p. 396-397)
A estrutura principal deste acordo da guarda compartilhada reproduz a responsabilidade dos pais de manter dois lares para os filhos e cooperarem entre si para tomarem decisões. Desse modo, a guarda compartilhada estabelece que ambos os genitores participarão efetivamente da educação e supervisão dos filhos, cabendo a eles autoridade igualitária na tomada de decisões diretamente pertinente aos filhos. (REIS;; REIS;; 2011, p. 82-84)
Se consensual o acordo, cabe ao juiz homologar a guarda compartilhada. Já em caso litigiosidade entre os genitores, incumbe ao juiz definir a modalidade de guarda a ser adotada visando sempre o interesse do menor. (DINIZ;; 2015, p. 207)
A nova lei da guarda compartilhada tem como um dos principais objetivos evitar a interrupção da convivência familiar, e, consequentemente, diminuir os índices da síndrome da alienação parental. (REIS;; REIS;; 2011, p. 82-84)
A síndrome da alienação parental é a conduta pela qual um dos genitores manipula e afasta o filho do outro genitor. Tal síndrome gera graves distúrbios para os filhos e para o genitor alienado. (SILVA;; 2012, p. 14-15)
Notoriamente, são abundantes os traumas provocados pela dissolução de um casamento no desenvolvimento psíquico dos filhos e a perda de contato frequente com um dos genitores é um dos principais. Neste sentido, a guarda compartilhada objetiva evitar esses distanciamentos, bem como impulsiona a manutenção dos laços afetivos com a família. (BRITO;; GONSALVES;; 2013, p. 305-307)
É imprescindível esclarecer que a guarda compartilhada não deve ser confundida com a guarda alternada, esta tutela apenas o interesse dos pais, resultando no exercício unilateral do poder familiar por tempo determinado. (PEREIRA;; 2010, p. 254-255)
Acrescente-se que a guarda compartilhada veio para melhor atender princípios constitucionais, como por exemplo o princípio do direito à convivência familiar (art. 227, Constituição Federal/ 1988) resguardando o princípio do interesse do menor. (SILVA;; 2012, p. 14-15)
Mesmo que o relacionamento dos pais tenha se esvaído isso não significa dizer que os filhos devem sofrer algum tipo de sanção em decorrência disso, o bem-estar dos filhos se estabelece em um vínculo de amizade de seus genitores que convivem com seus filhos de maneira igualitária e justa. (LEITE;; 2006, p. 375-377.)
Na lei nº 11.698, de 2008 esses conceitos já eram aplicados pelos operadores do direito, porém quando sancionada a lei nº 13.058, de 2014 ficaram supridas as lacunas da lei de 2008, estabelecendo desde logo de maneira expressa a forma como a guarda deveria ser recepcionada. Como é o caso do § 5º acrescentado pela lei de 2014:
Art. 1583, § 5º: A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Código Civil brasileiro de 2002, lei nº 13.058, de 2014).
É importante reiterar que a redação do § 5º já ficava subentendida entre os julgadores, porém é de suma relevância que o Código Civil faça menção expressa em como proceder nos termos da lei a respeito da guarda dos filhos, protegendo assim os interesses do menor com maior autonomia e segurança jurídica. (DINIZ;; 2015, p. 207-208)
- Considerações finais.
A guarda compartilhada foi muito questionada na sua concepção em 2008, visto que anteriormente só se conhecia a guarda unilateral e a guarda compartilhada foi vista como novidade no mundo jurídico. Por essa razão os operadores do Direito sentiram-se receosos na época em face da aplicabilidade da nova norma.
O curso da história (desde o Código Civil de 1916, sua revogação em 2002, a concepção da guarda compartilhada em 2008 e sua modificação em 2014) provou que as outras modalidades de guarda muitas vezes desestrutura as famílias e apresentam falhas graves na formação psíquica dos menores, sendo assim a melhor solução nesses casos é a guarda compartilhada. (ALVES;; 2009, p. 256-257).
A guarda compartilhada é a mais condizente com o princípio da convivência familiar, assegurado na Constituição Federal. Consoante, encoraja a harmonia entre seus membros, evitando os conflitos em decorrência da separação. (Constituição Federal;; 1998, art. 227).
Os riscos das abordagens das modalidades de guarda trazidas pela lei nº 13.058, de 2014 não serem satisfatórios podem ser preenchidos por meio do art. 1.584, § 2º, sendo assim o legislador foi muito cauteloso ao estabelecer essas condições. (Código Civil;; 2002)
Portanto, o que deve receber maior enfoque não são as normas jurídicas e como elas vão ser aplicadas em relação ao conflito, e sim como essa aplicabilidade influenciará na vida do menor, tendo o compromisso em oferecer uma futura relação saudável com seus genitores.
- Referências bibliográficas.
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei no 11.698/08. de Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 13, p.235-358, jul./dez. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/28056/guarda_compartilhada_lei_alves.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2016.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 maio 2016.
BRASIL. Lei nº Lei 10.406, de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 25 maio 2016.
BRITO, Leila Maria Torraca de; GONSALVES, Emmanuela Neves. Guarda Compartilhada: Alguns argumentos e conteúdo da jurisprudência. Revista Direito Gv, São Paulo, v. 9, p.299-318, jan./jun. 2013. Disponível em: <http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/artigo-Edicao-revista/11-rev17_299-318_-_leila_maria_torraca_de_brito.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.
DINIZ, Maria Helena. Guarda: Novas Diretrizes. Revista do Direito Civil Contemporâneo: Rdcc, São Paulo, v. 3, p.207-212, abr./jun. 2015. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/92840>. Acesso em: 15 mar. 2016.
LEITE, Tatiana Morato. Guarda Compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 40, n. 45, p.367-398, jan./jun. 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/18555/Guarda_Compartilhada.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2016.
PEREIRA, Aline Maria. Mudanças introduzidas no direito da família pela Lei n. 11.698/2008. De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 15, p.253-259, jul. 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/35733/mudancas_introduzidas_familia_pereira.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2016.
REIS, Raphael Silva; REIS, Nara Conceição Santos Almeida. A guarda compartilhada e a ponderação de valores entre os direitos dos genitores e o bem-estar dos f. Revista da Esmese, Aracaju, n. 15, p.81-94, 2011. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/42966/guarda_compartilhada_ponderacao_reis.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2016.
RODRIGUES, Ney Lobato; PANHOZZI, Aline; MARCELINO, Suéllen Siqueira. A responsabilidade parental conjunta após a dissolução do casamento. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 44, p.393-401, set./dez. 2005. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/18360/A_Responsabilidade_Parental_Conjunta_Após_a_Dissolução_do_Casamento.pdf>. Acesso em: 18 mar. 2016.
SILVA, Vaudilena Bezerra da. Guarda Compartilhada e Alienação Parental. 2012. 50 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Estadual da Paraíba, Campina Grande, 2012. Disponível em: <http://dspace.bc.uepb.edu.br/jspui/bitstream/123456789/5314/1/PDF - Vaudilena Bezerra da Silva.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2016.