1. INTRODUÇÃO
A Reponsabilidade Civil do Estado por Conduta Omissiva, que tem como base os artigos 37, § 6º da Constituição Federal, assim como os artigos 186, 927, caput e parágrafo único, e artigo 43 do Código Civil será o tema discutido neste trabalho.
Será analisado se a responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva é considerada objetiva ou subjetiva, tendo em vista a vasta discussão doutrinária, assim como a vasta divergência jurisprudencial sobre o assunto.
Devido à quantidade de decisões baseadas em diferentes posicionamentos, há nos tribunais enorme divergência. Esta divergência advém da falta de precisão do legislador em definir no artigo 37, § 6º da Constituição Federal a responsabilidade civil do Estado nos casos de conduta omissiva. Diante disto, até os dias de hoje, não há uma decisão pacífica, tanto entre doutrinadores, quanto nos tribunais, se à responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva aplica-se ou não o referido artigo da Constituição Federal. Ou seja, se nos casos de responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas, o administrado é obrigado ou não a provar a culpa do Estado. Logo, se é necessária a prova de culpa do Estado não se aplica o artigo 37, § 6º da Constituição Federal, este só será aplicado quando não houver necessidade de prova de culpa, sendo neste caso a responsabilidade do Estado objetiva.
O presente estudo irá demonstrar as correntes doutrinárias em questão, e esclarecer os fundamentos que cada corrente utiliza, para justificar sua posição.
Envolvem o tema do presente trabalho, questões como a responsabilidade civil no sentido amplo, bem como a análise do art. 37, §6º da Constituição da República e o estudo de condutas comissivas e omissivas.
Além disso, para esclarecer o tema, o trabalho apresenta conceitos de responsabilidade civil, seus pressupostos e suas teorias, assim como, posicionamentos de doutrinadores, decisões de tribunais e finalizando com uma conclusão.
2. CONTEXTO HISTÓRICO
A responsabilidade civil do Estado pode ser dividida em cinco momentos marcantes que podem ser classificados em cinco teorias diversas, quais sejam: Teoria da Irresponsabilidade, Teoria da Responsabilidade com Culpa Civil Comum do Estado, Teoria da Culpa Administrativa, Teoria do Risco Administrativo e Teoria do Risco Integral.
A primeira Teoria, qual seja a Teoria da Irresponsabilidade, foi criada no Estado Absolutista, em meados do século XIX, predominava a ideia de que inexistia a responsabilidade civil do Estado, onde vigoravam princípios incontestáveis baseados na ideia de que o rei não pode errar. Não se cogitaria da sua responsabilização civil, pois o Estado não poderia ser colocado no mesmo nível que o súdito, em respeito a sua soberania.[1]
Já a Teoria da Responsabilidade com Culpa Civil Comum do Estado, criada posteriormente, colocava o Estado no mesmo plano do indivíduo, sendo aquele obrigado a reparar os danos causados aos particulares, todavia, somente existia tal obrigação, com a comprovação de culpa ou dolo por parte do Estado, ficando o ônus de comprovação aos particulares.[2]
A Culpa Administrativa, por sua vez, pode decorrer de uma das ·três formas possíveis de falta do serviço, quais sejam: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço, devendo o prejudicado comprovar sua ocorrência para pleitear a indenização.[3]
Adaptada para a atividade pública, a Teoria do Risco serviu como fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado, resultando daí, a Teoria do Risco Administrativo. Para esta, a Administração Pública, em decorrência de suas atividades normais ou anormais, acaba por gerar risco de dano à comunidade. Considerando que as atividades são exercidas em favor de todos, não seria justo que apenas alguns arcassem com os ônus por elas gerados, motivo pelo qual deve o Estado, como representante do todo, suportar os ônus, independente de culpa de seus agentes. [4]
Essa teoria se apresenta como uma forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública.[5]
Diferente da teoria da culpa administrativa, que exige a falta do serviço, estando implícita a culpa do Estado, na Teoria do Risco Administrativo se observa o fato do serviço, ou seja, a existência de um dano, sofrido em consequência do funcionamento do serviço público. [6]
O elo final da corrente publicística é a Teoria do Risco Integral, doutrina objetiva por excelência, pois não indaga da culpabilidade do agente, nem da natureza do ato praticado, e muito menos das condicionantes do serviço público, abandonando construções subjetivas. [7]
A teoria do risco integral, pondo de lado a investigação do elemento pessoal, intencional ou não, preconiza o pagamento pelos danos causados, mesmo tratando-se de atos regulares, praticados por agentes no exercício regular de suas funções. [8]
Hely Lopes Meirelles nega o acolhimento de tal teoria no Direito Brasileiro, pois segundo ele, conduz ao abuso e à iniquidade social, a Administração Pública ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. [9]
No entanto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro salienta que diante de normas que foram sendo introduzidas no direito brasileiro, surgiram hipóteses em que se aplica a Teoria do Risco Integral, no sentido que lhe atribui Hely Lopes Meirelles, tendo em vista que a responsabilidade do Estado incide independentemente da ocorrência das circunstâncias que normalmente seriam consideradas excludentes de responsabilidade. É o que ocorre nos casos de danos causados por acidentes nucleares (art. 21, XXIII, d, da Constituição Federal) e também na hipótese de danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras, conforme previsto nas Leis nº 10.309, de 22/11/2001, e 10.744, de 9/10/2003. Também o Código Civil previu algumas hipóteses de risco integral nas relações obrigacionais, conforme artigos 246, 393 e 399. [10]
3. RESPONSABILIDADE CIVIL
Buscando uma definição etimológica para o termo ”responsabilidade”, percebe-se sua origem no latim, ‘respondere’, que significa capacidade de assegurar, responder firmemente. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, teria, assim, o significado de reposição, de obrigação de restituir ou ressarcir. [11]
Na tentativa de proteger e garantir o ajustado incremento dos atos jurídicos passa a existir o instituto e a noção conceitual de responsabilidade civil, não só demonstrando sabedoria legislativa, mas apelo social.[12] Partindo à busca desta definição de responsabilidade civil, o que se observa é que a tendência é sempre apontada para o foco de que o causador de um dano a outrem tem o dever de reparar o paciente. Diversos doutrinadores tecem conceituações que restam por atingir o mesmo fim, como bem observa Rui Stoco, o qual assegura que a responsabilidade civil tem como fundamento o fato de que deve reparar o dano àquele que causá-lo.[13] Caio Mário da Silva Pereira aduz que a vítima de uma ofensa a seus direitos e interesses receberá reparação por parte do ofensor.[14]
Também neste exato sentido, Miguel Maria de Serpa Lopes discorre que responsabilidade civil significa o dever de reparar o prejuízo.[15] Em caráter completivo, bem propõe Silvio Rodrigues quando trata a responsabilidade civil como obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.[16] Pode-se dizer então que a responsabilidade civil é notadamente fonte obrigacional, encontrando fundamento na reparação.
A responsabilidade civil do Estado está prevista no artigo 37, § 6° da Constituição Federal. Este dispositivo determina que tal responsabilidade será sempre objetiva, ou seja, não carece de análise de culpa.[17] Porém, a discussão se dá em torno da responsabilidade civil do Estado nos casos de conduta omissiva, pois alguns doutrinadores entendem que nestes casos não se aplica a Constituição, mas sim o Código Civil, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.
Portanto, para aqueles que entendam ser objetiva a responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva, aplica-se a Constituição, e para aqueles que entendam ser essa responsabilidade subjetiva, aplica-se o Código Civil.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A Responsabilidade Civil visa principalmente à reparação de danos por meio de indenização. Na Responsabilidade Civil do Estado, este tem a obrigação de reparar um dano sofrido por alguém em decorrência das ações ou omissões de seus agentes.
Caracteriza-se a Responsabilidade Civil do Estado quando é descumprida alguma obrigação firmada com terceiro (responsabilidade contratual), ou quando por alguma conduta de seus agentes, um terceiro é prejudicado (responsabilidade extracontratual).
Na responsabilidade contratual o dever jurídico pelo devedor tem como fonte a própria vontade dos indivíduos. São eles que criam, para si, voluntariamente, certos deveres jurídicos. Já a responsabilidade extracontratual importa violação de um dever estabelecido na lei, como por exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém.[18]
Para que seja caracterizada a Responsabilidade Civil do Estado, há necessidade de que uma obrigação seja descumprida ou que ocorra um ato eivado de ilicitude para que, a partir disso, haja o dever de indenizar por parte do Estado.
Preliminarmente, é necessário diferenciar obrigação e dever de indenizar, isto porque uma decorre da outra. A obrigação é simplesmente o dever que o Estado tem de cumprir com seus deveres jurídicos, é a conduta externa de pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. [19]. Assim, a quebra no dever jurídico, por parte do Estado, gera o dever de indenizar aquele prejudicado.
No mesmo sentido se a Administração causar danos aos administrados em decorrência de atos ilícitos ou mesmo em certos casos de atos lícitos, irrompe para ela o dever de indenizar o lesado. [20].
Dessa forma, o Estado tem o dever de indenizar o lesado em casos de atos ilícitos e lícitos. Ou seja, mesmo que o ato seja totalmente legal, poderá o Estado responder pelo dano que ocasionou ao lesado. Exemplo: Havendo o Estado construído um viaduto frente a um imóvel que, por falha na execução do projeto público, bloqueia a entrada da residência, haverá a possibilidade de responsabilização do Estado. Por outro lado, a reparação de danos decorrente de atos ilícitos, é mais fácil ocorrer, uma vez que estes atos ferem de forma direta e clara os direitos dos administrados.
Nesse sentido, deixa claro que, por se tratar de obrigação meramente patrimonial, a responsabilidade civil independe da criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir sem se confundir. [21]. Ou seja, apesar das linhas que traçam a responsabilidade civil do Estado tratarem de atos ilícitos, com a espera criminal essa responsabilidade não deve se confundir, pois uma tem caráter indenizatório e a outra condenatório punitivo.
4.1. Teoria Adotada No Direito Brasileiro
A responsabilidade civil do Estado, no direito brasileiro, é objetiva, com base no artigo 37, § 6° da Constituição de 1988. O exame desse dispositivo revela, em primeiro lugar, que o Estado só responde objetivamente pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A expressão ‘seus agentes’, nessa qualidade, está a evidenciar que a Constituição adotou expressamente a Teoria do Risco Administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, e não a teoria do Risco Integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação do agente público e o dano. Sem essa relação de causalidade não há como e nem porque responsabilizá-lo objetivamente[22].
Cabe salientar que à administração pública não está afastada a possibilidade de demonstrar a culpa da vítima do evento danoso, para se eximir da responsabilidade ou também para se atenuar desta. Ou seja, o fato da responsabilidade civil do Estado estar baseada na Teria do Risco Administrativo, não significa que o Estado deva sempre ser responsabilizado por um dano sofrido pelo administrado, mas sim que a vítima do evento danoso não terá necessidade de provar a culpa da administração. Portanto, caso o Estado consiga provar que o evento danoso ocorreu por culpa total ou parcial da vítima, não será responsabilizado total ou parcialmente pelo dano.
A responsabilidade objetiva do Estado baseou-se nos princípios da equidade e igualdade de ônus e encargos sociais. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello[23] leciona que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos.
Concluindo, a responsabilidade civil do Estado é, no direito brasileiro, objetiva, pois está baseada na Teoria do Risco Administrativo, através dos princípios da equidade e igualdade dos ônus e encargos sociais, ou seja, o Estado exerce sua atividade em razão de todos, consequentemente seus ônus também são suportados por todos, logo o Estado deve suportar o ônus de sua atividade, independentemente de culpa de seus agentes. Por isso ser a responsabilidade civil do Estado objetiva, ou seja, aquela onde não se faz necessária prova de culpa.
5. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA OMISSIVA
Certo é que a atividade exercida pelo Estado é passível de causar danos aos seus administrados, surgindo assim o dever de indenizar aqueles que sofreram alguma espécie de dano, ou seja, a responsabilidade civil. Além disso, o ato ilícito causado pelo Estado, e que acarretou um dano para alguém, pode ser proveniente de uma conduta comissiva ou omissiva. Portanto, a responsabilidade do Estado, seja por conduta comissiva, seja por conduta omissiva será sempre decorrente de um ato ilícito.
A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva ocorre quando o Estado tinha o dever legal de agir, porém se omitiu, causando dano a alguém. O Estado podia e devia agir, mas deixou de cumprir com sua obrigação tendo como consequência de sua omissão um dano para o administrado.
Não há dúvidas que na hipótese de conduta comissiva, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, conforme o art. 37, §6° da Constituição Federal, porém nos casos de conduta omissiva existe ampla divergência nos campos doutrinários e jurisprudenciais[24].
Neste aspecto, podemos destacar três diferentes posições:
5.1. Da Responsabilidade Subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva, ou também chamada “teoria da culpa”, como o próprio nome auto explica, marca a culpa do agente como fundamento da obrigação de reparar o dano, ou seja, a existência de culpa deve restar comprovada para que possa surgir a obrigação de ressarcimento. [25] Conhecida como a teoria clássica da responsabilidade civil, a responsabilidade civil subjetiva advém em nosso ordenamento jurídico desde as influências do Código de Napoleão[26], que adotava uma responsabilidade civil fundada na culpa.
O Código Civil Brasileiro de 1916 tomou para si este regramento, fixando norma em seu texto, com a afirmativa de que só era possível atribuir responsabilidade civil a um indivíduo se seu ato estivesse dotado de culpa. {C}[27]{C} O Código Civil de 2002 promoveu um alargamento da responsabilidade civil, porém manteve a teoria da culpa em seus alicerces, observados nos artigos 186 e 927. [28]
Caio Mário da Silva Pereira aponta que a responsabilidade subjetiva pode ser interpretada como dano, culpa e reparação, interligados e sucessivos entre si.
A vítima tem direito à reparação do dano que sofreu e, portanto, o ofensor tem o dever de repará-lo. Para a teoria subjetiva, entretanto, o ressarcimento do prejuízo não tem como fundamento um fato qualquer do homem; tem cabida quando o agente procede com culpa. Percebe-se que a culpa é pressuposto decisivo, determinante, para a caracterização desta espécie de responsabilidade civil. Demonstrar a incidência de culpa se faz extremamente necessário ao dano passível de indenização. [29] Conforme anota Caio Mário da Silva Pereira, o que se pode trazer à tona, no que tange a responsabilidade civil subjetiva, é a presença do ato ilícito do causador do dano, como pressuposto de reparação. [30]
Possível se torna batizar a violação do direito ou dano causado a outrem por dolo ou culpa, de ato ilícito, sendo este último definido como a causa geradora da obrigação, pressupondo culpa do agente, intenção de violar direito alheio, de prejudicar outrem. O ato ilícito, tido como elemento subjetivo, gerador do dever de indenizar, tem nexo desde que a imputabilidade da atividade esteja ligada à consciência do agente. [31]
Nota-se, portanto, que a responsabilidade civil subjetiva possui como elementos fundamentais a ação ou omissão do agente, agindo com dolo ou culpa; e o dano sofrido pela vítima, necessitando o devido nexo de causalidade entre estes dois pólos. Essa corrente que adota a responsabilidade subjetiva nos casos de responsabilidade civil do estado por conduta omissiva tem como principal adepto o professor Celso Antônio Bandeira de Melo[32].
Para ele quando o dano for decorrente de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficazmente), aplica-se a responsabilidade subjetiva, pois neste caso o Estado não agiu, portanto não podendo ser considerado autor do dano. Só haveria obrigação em responsabilizar o Estado, se este descumpriu um dever legal.
Portanto, a responsabilidade do Estado por conduta omissiva é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado, que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa), ou então, vontade própria de violar a norma que o constituía em determinada obrigação (dolo).
Porém em sua fundamentação, Celso Antonio Bandeira de Melo[33], esclarece não haver resposta exata quanto o que seria o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Para ele a normalidade da eficiência deverá ser apurada em função do meio social, do estádio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o dano.
Deve-se levar em conta o procedimento do Estado em casos e situações análogas e o nível de expectativa comum da sociedade, assim como o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao serviço tido como omisso.
Além disso, o ilustre doutrinador esclarece que a omissão do Estado seria condição para o evento danoso, e não a causa deste. Segundo ele causa é o fator que positivamente gera um resultado, e condição é o evento que não ocorreu, mas que se houvera ocorrido teria impedido o resultado. [34]
Através de exemplos o doutrinador esclarece como deve ser aplicada a responsabilidade estatal. Entende que é razoável que o Estado responda pela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na adoção de providências cautelares. Assim como, quando os danos forem oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos, propiciando o acúmulo da água. [35]
Porém, para Celso Antônio Bandeira de Mello[36] a responsabilidade por comportamentos omissivos não se transmuda em responsabilidade objetiva nos casos de culpa presumida. Em inúmeras situações de falta de serviço admite-se uma presunção de culpa do Estado, pois se assim não fosse, o administrado ficaria em difícil situação ao ter que comprovar que o serviço não se desempenhou como devia. Sendo nesses casos admitida a inversão do ônus da prova.
Na mesma linha de raciocínio, o doutrinador esclarece que há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, porém este é quem produz a situação da qual adveio o dano. Hipóteses onde a Administração Pública de forma comissiva constitui fatores que propiciarão decisivamente para o fato danoso.
Portanto, quando o Estado cria, por ato seu, situação propícia à eventualidade de um dano, enseja a responsabilidade objetiva. Como exemplos o doutrinador cita o assassinato de um presidiário por outro presidiário; os danos nas vizinhanças oriundos de explosão em depósito militar em decorrência de um raio; lesões radioativas oriundas de vazamento em central nuclear cujo equipamento protetor derrocou por avalanche ou qualquer outro fenômeno da natureza, etc. [37]
O ilustre doutrinador Renan Miguel Saad[38] também entende ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Para ele, na hipótese de atos omissivos, a aplicação da teoria do risco importaria em uma exacerbação descomedida da responsabilidade do Estado.
Fundamenta o doutrinador que os prejuízos, nestes casos, não são causados diretamente pelo Estado, mas por acontecimento alheio a ele, já que a omissão, para ser causa de dano, implica na ocorrência de fato a que o agente tem o dever de impedir. Conclui esclarecendo que a omissão poderá condicionar o implemento do ato danoso, sem, contudo, constituir a sua causa direta.
Dessa maneira, fortificando seu próprio entendimento, Caio Mário da Silva Pereira ensina que na teoria da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificado na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos. [39]
Essa é a regra adotada no Direito Privado, consagrada no artigo 186 do atual Código Civil, uma vez que liga o dever de indenizar ao comportamento do ofensor contrário à lei. Portanto, a figura da ilicitude é fundamental neste caso, juntamente com a imputação à consciência do agente do ato praticado e dos seus efeitos (voluntariedade da ação), ou sua negligência ou imprudência, conforme dispõe o texto do referido artigo.
5.2. Da Responsabilidade Objetiva
Na vigência do Código Civil de 1916, a responsabilidade civil subjetiva era tida como regra[40], onde a culpa do agente era fundamental à imputação da responsabilidade civil. Com o Código Civil de 2002[41], foram atreladas determinadas proposições de responsabilidade civil objetiva, onde ocorreu a inserção no seu texto, culminando no artigo 927.
Conceitua-se a responsabilidade civil objetiva, também apelidada de “teoria do risco” ou ainda “culpa presumida”, como aquela que se caracteriza com a manifestação das seguintes condições: conduta (ação ou omissão), dano, e nexo de causalidade, independendo, portanto, da demonstração da culpa por parte do agente causador do dano. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves[42] isso significa que a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites. Neste mesmo sentido, Miguel Reale[43], na elaboração do projeto que culminou no atual Código Civil, justifica que não há que se fazer a alternativa entre responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam.
Para que o dever de reparação se faça presente, devem ser observados os requisitos necessários nos casos de responsabilidade objetiva, ou seja, ato danoso e nexo de causalidade. Como se percebe, a responsabilidade objetiva abre mão da constatação do elemento culpa, e essa não será imperativa para que se configure o dever de indenizar. Ainda no tocante à avaliação acerca da responsabilidade civil objetiva, o que se apresenta é que somente se aquele que desempenha a atividade de risco não agir com as cautelas normais de segurança é que se poderia concluir pela aplicação dessa categoria de responsabilidade. Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves[44] nos apresenta que a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem; da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável. Poder-se-á entender, que, se houver dano, tal ocorreu porque não foram empregadas as medidas preventivas tecnicamente adequadas.
Notadamente, o que se entende do ensinamento acima é que o fundamento da responsabilidade civil objetiva, onde se deve responder pelas consequências da atividade exercida, cuja periculosidade é a ela inerente ou fixada em lei. Em outras palavras: toda atividade que, pela própria natureza, aludir em riscos para outrem, oportunizará a reparação, não sendo relevante a questão da culpa.
Para o ilustríssimo doutrinador Hely Lopes Meirelles. [45] o artigo 37, § 6° da Constituição Federal, manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, na modalidade do risco administrativo. Ou seja, se o agente público agiu de forma comissiva ou omissiva causando dano ao administrado, fica a Administração responsabilizada pelos danos causados de forma objetiva, com base na Teoria do risco Administrativo. Na substituição da responsabilidade individual do servidor pela genérica do Estado, cobrindo o risco de sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, ou seja, a responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins.
Entende o referido mestre que incide a responsabilidade civil objetiva quando o Estado assume o compromisso de zelar pela integridade física da pessoa e esta vem a sofrer um dano decorrente de omissão do agente público naquela vigilância. Aponta, ainda, alguns exemplos, como o caso de alunos da rede oficial de ensino, pessoas internadas em hospitais públicos ou detentos, caso sofram algum dano sob a guarda imediata do Estado, têm direito à indenização, salvo se comprovado a ocorrência de alguma causa de excludente daquela responsabilidade estatal.
Esclarece para tanto que o artigo 37, § 6º da Constituição Federal, só atribui responsabilidade objetiva ao Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto o legislador constituinte não responsabilizou a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos da natureza, que causem danos aos particulares. [46]
Adotando esta corrente Yussef Said Cahali entende que causa, nas obrigações jurídicas, é todo fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um efeito jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de dar, fazer, ou não fazer), daí concluir que omissão pode ser causa e não condição. Esclarece que desde que exigível da Administração a execução da obra ou a prestação do serviço que teriam prevenido ou evitado o evento danoso sofrido pelo particular, identifica-se na conduta omissiva estatal a causa bastante para determinar a responsabilidade objetiva do estado por sua reparação. O autor desloca a discussão para o âmbito da exigibilidade da conduta estatal omissiva, como causa do dano reparável. Esclarece para tanto que o conceito de exigibilidade do ato estatal possui alta carga de subjetivismo, e, portanto, só no exame de casos concretos é que se poderia averiguar se seria razoavelmente exigível a atuação estatal no sentido de execução de obra pública ou prestação de serviço devido, e cuja ausência teria sido a causa do dano sofrido pelo administrado. Porém, alerta para a frequência com que a atuação estatal tem sido repleta de omissão ou deficiência na execução de obras e prestação de serviços públicos. [47]
5.2.1. Do código de defesa do consumidor
Embora exista discussão quanto à responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva de forma geral, é de notória percepção que quando se trata de relação de consumo, esta responsabilidade será sempre objetiva.
O artigo 3° do Código de Defesa do Consumidor estabelece ser fornecedor a pessoa jurídica pública que desenvolve prestação de serviço. O artigo 22 do mesmo diploma legal preceitua ser o órgão público e suas empresas obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos. Em seu artigo 6°, inciso X, o CDC prevê como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Portanto é de fácil observação que o Estado, ao prestar seu serviço público, mantém com o administrado uma relação de consumo. [48]
Cabe ressaltar que o Estado somente será considerado fornecedor, sujeitando-se às regras do CDC, quando for prestador de serviços públicos remunerados por tarifas (preços públicos). Ou seja, não será relação de consumo nos casos em que o Estado for remunerado por tributos (impostos, contribuições de melhoria e taxas). [49]
O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o prestador de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados. Portanto, conclui-se que em se tratando de relação de consumo a responsabilidade civil do Estado, seja por conduta omissiva, seja por conduta comissiva, será sempre objetiva, e nunca subjetiva. [50]
5.3. Da Omissão Genérica Ou Específica
Nesta corrente, trazida pelo ilustre doutrinador Sergio Cavalieri Filho, [51] deve-se fazer uma distinção entre omissão genérica e omissão específica. Para se fazer tal distinção faz-se necessário analisar se a inércia administrativa foi a causa direta e imediata do não-impedimento do evento danoso, se positivo, trata-se de omissão específica, e se negativo, trata-se de omissão genérica.
Logo nos casos de omissão genérica não se fala em dever de indenizar, sendo este dever apenas nos casos de omissão específica, pois nesta última o Estado podia e devia agir.
Como exemplo de um caso concreto, temos a seguinte situação: um motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na calçada, a Administração não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, ai já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não impedimento do resultado, tendo o Estado responsabilidade objetiva. [52]
6. CONCLUSÃO
É clara a discussão quanto à responsabilidade civil do estado nos casos de conduta omissiva. Uns entendem ser esta responsabilidade subjetiva, outros ser objetiva.
Ao que nos parece a corrente que entende ser objetiva a responsabilidade civil do Estado nos casos de conduta omissiva, é a mais sensata. Para se chegar a esta conclusão necessária se faz uma comparação entre a força do Estado e a fragilidade do administrado. Ou seja, o administrado teria uma enorme dificuldade em demonstrar a culpa ou o dolo de algum agente público ou que o serviço público não funcionou como deveria.
Todavia, mesmo considerando a responsabilidade objetiva do Estado nos casos de conduta omissiva, este poderá excluir sua responsabilidade quando ocorrerem determinadas situações, que retiram o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano, são elas: a força maior, caso fortuito, estado de necessidade e culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
Além disso, a administração pode se desvincular do dever de indenizar caso comprove que não tinha o dever de agir, ou ainda que o dano não fosse especial e anormal. Logo, esta possibilidade de defesas do Estado nos faz pensar que o legislador constitucional não quis dar ao administrado o ônus da prova de culpa em nenhuma hipótese.
Outro fundamento importante para adotarmos a responsabilidade objetiva é o fato da Constituição Federal não ter diferenciado as condutas omissivas e comissivas em seu artigo 37, § 6°, não se podendo fazer uma interpretação extensiva.
Caso o legislador constitucional tivesse diferenciado conduta comissiva de omissiva para análise da responsabilidade civil do estado, estaria recuando no tempo, estabelecendo a responsabilidade objetiva apenas para os casos de conduta comissiva. A evolução da responsabilidade do estado, no sentido de sua objetivação, é evidente quando se constata a redação do art. 43 do Código Civil, que deixou absolutamente claro que a perquirição sobre a presença do elemento subjetivo é tão somente na ação regressiva em face do agente público causador do dano.
Sendo assim, conclui-se ser objetiva a responsabilidade civil do estado nos casos de conduta comissiva, aplicando-se em qualquer hipótese a regra do artigo 37, § 6° da Constituição Federal.
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 502.
[2]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 24ª ed. Lumen Juris, 2011, p. 332.
[3] ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19ª ed. p. 753.
[4] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 252.
[5]Ibid., p. 253.
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. Ed. São Paulo. Malheiros, 2003, p. 132.
[7] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 776.
[8] CRETTELA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1972, v. 10. p. 69.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 624.
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op Cit, p. 647/648.
[11] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18
[12] Ibid, p. 20
[13] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 50
[14] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 13.
[15] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1999, p. 25.
[16] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 20. ed. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 06.
[17] ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Op Cit. p. 755.
[18] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op Cit, p. 266
[19] Ibid, p. 1.
[20] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15ª ed. São Paulo. Malheiros; 2003, p. 802.
}[21] MEIRELLES, Herly Lopes. 2005, p. 629.
}[22] CAVALIERI FILHO, Sérgio.2007. p. 228
}[23]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op Cit, p. 866.
[24] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op Cit, p. 341.
[25] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op Cit p. 37-38.
[26] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. São
Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 51
[27]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op Cit, p. 37.
[28]Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
[29] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 22.
[30] “A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou
indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima [...].
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da
obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou
simplesmente sua culpa”. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op Cit p. 29.
[31] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 33.
[32] BANDEIRA DE MELLO, 2003.
[33] Op cit, 2003.
[34] Op cit, 2003.
[35]Op cit, 2003.
[36] Op cit, 2003.
[37] Op Cit 2003.
[38] SAAD, Renan Miguel. O Ato Ilícito e a Responsabilidade Civil do Estado. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 1994.
[39] PEREIRA, Caio Mário da Silva. 2002, p. 29.
[40] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op Cit, p. 22.
[41] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op Cit, 2001, p. 37.
[42] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op Cit, p. 25.
[43] REALE, Miguel. Estudos preliminares do código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 55.
[44] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op Cit, 2007, p. 26
[45] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
[46] MAIRELLES, 2003.
[47] Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ. Ano 11. Ed. Especial, 111-149, set. 2003.
[48] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm acesso em 20/09/2013.
[49] Op cit.
[50] Op cit.
[51] CAVALIERI FILHO, Sergio. 2004.
[52] CAVALIERI FILHO, 2004.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011
ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19ª ed. São Paulo: Método, 2011.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
CRETTELA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1972, v. 10.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 3º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 4.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15ª ed. São Paulo. Malheiros, 2003,
MEIRELLES, Herly Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 30º ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. São Paulo: IOB Thomson, 2005.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
SAAD, Renan Miguel. O Ato Ilícito e a Responsabilidade Civil do Estado. 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 1994.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
REALE, Miguel. Estudos preliminares do código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ. Ano 11. Ed. Especial, 111-149, set. 2003.
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.