SUMÁRIO: Introdução; 1.Evolução histórica da culpabilidade; 2. Teorias e conceitos de culpabilidade, 2.1.Considerações introdutórias, 2.2.Teoria psicologica da culpabilidade, 2.3.Teoria psicológico-normativa da culpabilidade, 2.4.Teoria normativa pura da culpabilidade; 3. Elementos da culpabilidade, 3.1.Da imputabilidade, 3.1.1.Conceito, 3.1.2.Causa da exclusão da imputabilidade, 3.1.2.1.Da imputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 3.1.2.2.Da imputabilidade por embriagez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, 3.2. Potencial consciência da antijuricidade, 3.2.1.Considerações introdutórias, 3.2.2.Teoria extrema do dolo e culpabilidade , 3.2.3.Teoria limitada do dolo e culpabilidade, 3.2.4.Teoria extrema da culpabilidade, 3.3. Da exigibilidade de conduta diversa; 4. Da culpabilidade enquanto pressuposto penal, 4.1. Considerações introdutórias, 4.2. Do possível entendimento dado pelo Código Penal Brasileiro, 4.3. Da incidência da culpabilidade sobre o agente do fato; 5.Da culpabilidade enquanto característica do crime, 5.1. Considerações introdutórias, 5.2. O crime e sua relação com a sanção penal, 5.3. Da incidência do juízo de censura sobre a ação criminosa; Conclusões, Referências Bibliográficas; Notas.
INTRODUÇÃO
Desde há muito discutida, a culpabilidade até hoje intriga os mais respeitáveis juristas do mundo, que, no intuito de determinar o verdadeiro papel desse juízo de reprovação na Teoria Geral do Direito Penal, travam intermináveis debates.
Longe de se tornar pacífico, o adequado papel da culpabilidade é apontado através de diversas teorias, que, na maioria das ocasiões encontram-se dispersas pelos Compêndios de Direito Penal, uma vez que cada doutrinador apresenta diferentemente suas idéias e seus argumentos nesse sentido.
Por conseqüência, a pesquisa a respeito do tema se torna extremamente dificultosa, o que prejudica o contato com o assunto, principalmente por parte de leigos e iniciantes no campo do campo do Direito, necessitando, dessa forma, de um trabalho que procure reunir esses diversos entendimentos, confrontando-os e apontando um caminho que demonstre ser o mais sensato a seguir.
Ademais, dispensável se frisar que se trata de um dos mais curiosos e interessantes temas que o Direito Penal guarda, sem falar no seu grau de importância, haja vista que corresponde a um item da parte geral do Código Penal, do qual todo o restante encontra-se na dependência.
Indubitavelmente, a culpabilidade é de extrema importância para a teoria geral do Direito Penal, não apenas porque funciona como característica do crime ou pressuposto da pena, segundo o entendimento que se achar cabível, mas, certamente por ser um elemento extremamente abstrato e, na maioria das vezes, difícil de se determinar, sendo esta a principal razão da mesma funcionar como objeto de intermináveis discussões entre os Doutos.
O objetivo do presente trabalho é justamente demonstrar quais são os principais pontos de debates realizados entre os doutrinadores em relação ao juízo de reprovação.
Para tanto, abordar-se-á todas as nuances que cercam o referido instituto, demonstrando toda a sua evolução histórica e, por conseguinte, tratando efetivamente dos seus elementos caracterizadores até chegar ao ponto central do presente trabalho: o real posicionamento da culpabilidade na Teoria Geral do Delito: característica do crime ou pressuposto da pena?
Sem dúvida nenhuma tal questão está longe de se tornar pacifica entre os que discorrem a respeito, sendo por isso necessário dar a todos os interessados uma visão completa a respeito de tão debatido e tormentoso assunto.
1-EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE
Para um perfeito entendimento de qualquer ramo do direito e seus institutos na atualidade, é extremamente importante que se conheça sua origem e desenvolvimento.
A história da culpabilidade é caracterizada por uma constante e intensa evolução, indo desde os tempos em que bastava o simples nexo causal entre a conduta e o resultado (responsabilidade objetiva), até os tempos atuais, em que a culpabilidade apresenta como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (responsabilidade subjetiva).
Por ocasião do chamado período primitivo do Direito Penal, época que remonta ao tempo em que homem ainda vivia reunido em tribos, não se podia falar em um sistema orgânico de princípios penais.
Dessa forma, as regras de comportamento eram desconexas e não escritas, calçadas apenas na moral, nos costumes, crenças, magias e temores.
Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mágico e religioso, a peste, a seca, as doenças, todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação. Para aplacar a ira dos deuses, criaram-se séries de proibições conhecidas por tabus, que, não obedecidas acarretavam castigo [1].
Nesse período, a responsabilidade era puramente objetiva e confundida com a vingança, bastando para a punição o nexo causal entre a conduta e o resultado. Essa vingança privada era feita sem qualquer limitação e sempre resultava em excessos.
Assim, durante essa época observou-se a eliminação de grande número de homens válidos e aptos para o trabalho e, principalmente, fortes para a guerra, enfraquecendo, conseqüentemente, o grupo social em que se encontravam.
Com a evolução social, no intuito de se evitar a dizimação das tribos, surgiu o talião (de talis = tal), limitando a ofensa a um mal idêntico ao praticado (fractura pro fractura, oculum per oculo, detem pro dente restituat), dando à pena uma característica de pessoalidade, sendo, também, previamente fixada [2].
Nesse período, apesar da responsabilidade ter passado a ser pessoal, a mesma continuava a ser objetiva, bastando o nexo causal.
Em Roma, evoluindo-se das fases da vingança, por meio do talião e posteriormente da composição, Direito e Religião separam-se.
Nessa época, o crime deixou de ser encarado apenas como uma violação ao interesse privado e passou a ser considerado também como um atentado contra a ordem pública, fazendo com que a pena, em regra, também se tornasse publica.
Com a Lei das Doze Tábuas, consagrou-se o princípio da responsabilidade individual, assegurando-se a proteção do grupo do agressor contra a vitima. Portanto, certamente pode-se afirmar que, nessa época, houve um grande desenvolvimento da teoria da culpabilidade, garantindo e aplicando a idéia de uma responsabilidade subjetiva, ou seja, exigindo dolo e culpa [3].
Ressalte-se, ainda, que no Direito Romano observa-se a criação de princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade etc, o que contribuiu decisivamente para a evolução do Direito Penal.
Na mesma época o Direito Penal germânico primitivo, marcado pela ausência de leis escritas, mantinha inúmeros costumes dos povos bárbaros, os quais eram a base de sua organização.
Dessa forma, o Direito Penal volta a ser marcado por características acentuadamente de vingança privada, que se estendia a toda estirpe do transgressor. A responsabilidade era puramente objetiva, não havendo distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em relação ao dano causado e não de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato.
No período medieval, observou-se no Direito Penal a profunda influência pelas idéias do cristianismo, o que contribuiu para que o livre arbítrio viesse a fundamentar os ideais de justiça daquela época.
Dessa forma, nesse período, erigiu-se o crime como forma de pecado praticado pelo homem, sendo este livre para decidir entre o bem e o mal.
Assim, vigoraram os princípios da responsabilidade subjetiva, justificando-se apenas aquelas punições aos sujeitos que "pecavam", movidos pelo dolo ou pela culpa, observando-se a proporcionalidade da pena em relação ao fato praticado [4].
Mais tarde, com o aparecimento do chamado período moderno do Direito Penal, também conhecido como época humanitária do Direito, observou-se a intensa influência do Iluminismo, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal.
Esse tempo foi marcado por novos ideais de justiça, no qual Montesquieu, D’Alembert, Voltaire e Rosseau defendiam a libertação do indivíduo da onipotência do Estado.
Outro marco importante decorrente no período moderno foi a obra Dei delitti e delle pene, publicada pelo jornalista Cesare Bonnesana, conhecido como Marques de Beccaria, na qual o autor propunha uma radical mudança no sistema punitivo. Iniciava-se, assim, o repúdio das penas injustas e da responsabilização sem culpa.
Já no século XIX, ainda com resquícios do movimento iluminista, principalmente em relação às idéias expostas por Beccaria, observou-se a produção de várias obras ligadas ao Direito Penal, cujos autores reunidos, formaram a Escola Clássica.
Essa escola foi fortemente influenciada pelo direito canônico e pelo jus naturalismo, tendo como maior expoente Francesco Carrara, preconizando a vontade humana como base do Direito Penal.
Para a escola clássica não bastava o nexo causal entre ação e o dano, pois a pena é aplicável somente às condutas subjetivamente proibidas.
Frise-se que, nessa época, com a escola positiva italiana, Lombroso, Ferri e Garofalo já defendiam que a criminalidade derivava de fatores biológicos, pelo qual é inútil ao homem lutar. Tal escola era contrária a teoria do livre arbítrio e não relacionou pena com a idéia de castigo, mas como um remédio aplicável a um ser doente [5].
Hodiernamente, a culpabilidade é vista como possibilidade de reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com os fatos concretos, podia e devia agir de modo diferente. Sem culpabilidade não pode haver pena e sem dolo ou culpa não pode existir crime. Pelo exposto, a responsabilidade objetiva (fundada na relação causa e efeito) é insustentável no sistema penal vigente, que, certamente, encampou as idéias da responsabilidade penal subjetiva [6].
2. TEORIAS E CONCEITO DA CULPABILIDADE
2.1. Considerações introdutórias
Como bem ressalta o grande mestre Cezar Roberto Bitencourt, "Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos inter-relacionados" [7].
Dessa forma, uma concepção de Estado corresponde uma de pena e esta uma de culpabilidade, e esses conceitos modificam-se de acordo com a realidade vivida por uma sociedade. Para uma melhor compreensão da sanção penal, necessário que se leve em consideração o modelo sócio-econômico e a forma de Estado que se desenvolve esse sistema sancionador.
Por conseqüência, forçoso é se afirmar que é evidente a relação entre determinada teoria de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e finalidade desta com o conceito de culpabilidade.
Ressalte-se que em decorrência dessa inter-relação entre esses três institutos, com a evolução da forma de um determinado Estado, muda-se também, o Direito Penal, não apenas em seu plano geral, mas também, em cada um de seus conceitos fundamentais.
Por força disso, sem dúvida nenhuma, pode-se afirmar que o conceito do juízo de reprovação é extremamente dependente do momento político, social e até cultural que um determinado Estado vive, o que já era percebido por Von Litz que destacava: "pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal [8]".
Em razão dessa dinâmica que o conceito de culpabilidade apresenta, diversas teorias foram construídas no intuito de melhor explicar tão tormentoso instituto, sendo a partir de então, analisadas paulatinamente.
2.2. Teoria psicológica da culpabilidade
Desde o desaparecimento da responsabilidade objetiva, observada principalmente no Direito Penal da Antiguidade, passou-se a ter uma maior preocupação no sentido de se aplicarem sanções somente ao homem causador do resultado lesivo, cujo evento danoso poderia ter evitado.
A partir desse momento, então, fala-se em uma responsabilidade subjetiva, na qual se nota a imprescindível necessidade de se apurar a "culpa" do autor da conduta.
Para que fosse imputada determinada infração a um sujeito, a partir de então, imperiosa seria a realização de uma profunda análise no sentido de se determinar a ausência ou presença da vontade ou da previsibilidade por parte do autor na prática do fato danoso.
Por força desses dois elementos, dois importantíssimos conceitos jurídico-penais foram construídos: o dolo (vontade) e culpa stricto sensu (previsibilidade) [9].
Pautada nesses conceitos, surge a tradicional teoria que visa dar um entendimento técnico de culpabilidade, conhecida na doutrina penal como Teoria Psicológica da Culpabilidade.
Essa corrente doutrinária entende que o juízo de reprovação reside na relação psíquica do autor com o seu fato; a culpa é o nexo psicológico que liga o agente ao evento, apresentando-se o dolo e a culpa stricto sensu como espécies da culpabilidade. Essa teoria tem por fundamento a teoria causal ou naturalística da ação [10].
É pacífico na doutrina que as insuficiências dessa teoria são notórias. O grande equívoco que ela apresenta, o ponto crucial bombardeado pelos penalistas, é o fato da mesma reunir o dolo e a culpa stricto sensu como formas da culpabilidade.
Ora, como bem ressalta Damásio E. de Jesus, "se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um mesmo denominador comum, qual seja a culpabilidade" [11].
Não é correta a afirmação da respeitável teoria psicológica de que o ponto de identidade entre o dolo e a culpa seja a relação psíquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa inconsciente [12] não se observa essa previsão de resultado por parte do sujeito ativo, não havendo, conseqüentemente, qualquer liame psicológico entre este e o evento danoso.
Ademais, os atos humanos são penalmente relevantes somente quando contrariam a norma penal. O dolo e a culpa, em si mesmos, que existem em todos os atos voluntários que resultam num dano, indubitavelmente, não caracterizam a culpabilidade se a conduta não for considerada reprovável pela lei penal, se assim o fosse, o inimputável também agiria culpavelmente, pois o menor e o doente mental também são capazes de agir com vontade.
A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado, sendo dessa forma, impossível de, um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo), serem espécies de um mesmo denominador comum.
Por todos esses motivos, a teoria em questão foi fortemente combatida pelos doutrinadores penais, resultando em seu total fracasso.
2.3. Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Essa corrente doutrinária teve seu início a partir dos estudos de Frank, em 1907, que, preocupado com a impossibilidade do dolo e da culpa serem espécies de culpabilidade, passou a investigar entre eles um liame normativo.
Analisando o Código Penal alemão, precisamente em seu artigo 54, que tratava do estado de necessidade inculpável, o estudioso supracitado avaliou o caso da tábua de salvação e nele percebeu que existem condutas dolosas não culpáveis [13].
O sujeito que mata em estado necessário age dolosamente, entretanto, sua conduta não é culpável, visto que, diante da inexigibilidade de outro comportamento, a ação não se torna reprovável.
Diante disso, chega-se a conclusão de que tanto em casos dolosos como nas situações em que o sujeito age com culpa, o elemento caracterizador da culpabilidade também é a reprovabilidade.
A culpabilidade, a partir de então, passa a ter um conceito complexo, apresentando, não somente o dolo e a culpa como elementos constitutivos, mas também uma nova característica, a reprovabilidade.
Nesse ensejo, cabe o correto posicionamento defendido por Heleno Cláudio Fragoso que diz [14]:
A essência da culpabilidade está na reprovação que se faz ao agente por sua motivação contrária ao dever. O juízo de reprovabilidade já não teria por fulcro apenas a vontade, em seu sentido puramente naturalístico, como a teoria psicológica acreditava, mas sim a vontade reprovável, ou seja, a vontade que não deveria ser.
De acordo com a teoria em estudo, o dolo e a culpa stricto sensu, enquanto liames psicológicos entre o autor e o fato, devem ser valorados normativamente. Deve-se fazer um juízo de censura sobre a conduta e, baseado nessa análise, aquela somente será ilícita se, nas circunstâncias, se pudesse exigir do agente um comportamento de acordo com o direito, incidindo, nesse caso, o outro elemento da culpabilidade, que é a reprovabilidade.
Embora tal teoria tenha sido aceita por inúmeros penalistas e por meio da mesma se tenha se observado um grande avanço na teoria da culpabilidade, essa corrente doutrinária peca por alguns defeitos que também foram encontrados na doutrina psicológica e que ainda persistiram na presente teoria.
O ponto principal de crítica a essa corrente é a presença do dolo, ainda, como elemento da culpabilidade.
Como foi visto, o dolo é um elemento psicológico que deve sofrer um juízo de valoração, sendo, desta forma, inconcebível do mesmo estar presente como elemento da culpabilidade, que é um fenômeno normativo.
Ora, se a culpabilidade é um fenômeno normativo, seus elementos devem ser, também, normativos. O dolo, porém, apresentado por esta teoria como elemento da culpabilidade, não é normativo, mas sim psicológico.
Ademais, como bem ressalta Damásio E. de Jesus, citando um provérbio alemão, "a culpabilidade não está na cabeça do réu, mas na do juiz; o dolo, pelo contrário, está cabeça do réu" [15].
Assim, o dolo não pode manifestar um juízo de valoração; ele é objeto desse juízo.
2.4. Teoria normativa pura da culpabilidade
Preocupada com determinadas colocações feitas pela teoria psicológico-normativa a respeito da culpabilidade, surge uma nova corrente doutrinária, apoiada na teoria finalista [16], que visa a dar uma nova explicação para o que realmente vem a ser a reprovabilidade.
A teoria normativa pura da culpabilidade parte do pressuposto de que o fim da conduta, elemento intencional da ação, é inseparável da própria ação.
Ao pegar-ser o dolo, por exemplo, sabe-se que este é a consciência do que se quer, é a vontade de realizar o tipo; sem esse elemento, sem dúvida nenhuma, não ter-se-á um fato típico doloso. Ora, a ausência do dolo, não implica somente na eliminação da culpabilidade pelo que o sujeito praticou, mas elimina o fato típico propriamente dito, pois o fim da conduta (vontade de praticá-la) está tão ligado a esta, de forma que, face a inobservância de uma, a outra, sequer, existirá.
A culpabilidade, por sua vez, não se reveste, como pretende a doutrina tradicional, da característica psicológica. É um puro juízo de valor, puramente normativa, não tendo nenhum elemento psicológico, sendo, por isso mesmo, insuscetível de ter o dolo como um de seus elementos.
Foi baseado nesses preceitos que a teoria em estudo veio a combater a corrente psicológico-normativa, que, equivocadamente, colocava o dolo e a culpa como elementos a culpabilidade.
Dessa forma, foram retirados os elementos anímicos subjetivos (dolo e culpa stricto sensu) dos elementos do juízo de reprovação, passando aqueles a pertencerem à conduta, ficando a culpabilidade, segundo a teoria em questão, com os seguintes elementos: a)imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa e c) potencial consciência da ilicitude, que serão analisados paulatinamente a partir de então.
Ressalte-se, ainda, que atualmente cresce a idéia entre os penalistas de que do conceito de culpabilidade não se pode excluir definitivamente o dolo e a culpa [17]. Para os que pensam dessa forma, o dolo ocupa dupla posição: em primeiro lugar, como realização consciente e volitiva das circunstâncias objetivas, e, em segundo, como portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa.