Justificativa do tema
Inobstante o texto constitucional pátrio estabelecer, em seu artigo 5º, incisos X e XII, que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, o SIGILO BANCÁRIO não é direito absoluto e da hipótese de sua quebra trata o art. 1º, § 4º, da Lei Complementar nº 105/2001.
Por outro lado, dúvidas inexistem quanto à possibilidade do requerimento ministerial, visando a quebra do sigilo bancário de investigados em sede de Inquérito Civil, formulado ao Poder Judiciário.
Assim, não havendo contestações quanto à possibilidade de requerimento de quebra de sigilo bancário pelo Parquet, formulado ao juízo competente, resta uma pergunta: qual a natureza desse pleito?
O presente trabalho visa contribuir para um posicionamento uniforme no que concerne a forma para o requerimento de quebra de sigilo bancário. Este foi inspirado em uma série de divergências que vêm surgindo no judiciário quanto à natureza da quebra do sigilo, fato que muitas vezes cria encalços ao normal andamento do Inquérito Civil.
Introdução
O sigilo, segundo Mazzilli [1], compreende o dever do detentor de mantê-lo e o direito do beneficiário de vê-lo respeitado. Mesmo estabelecido em razão da privacidade da pessoa, não deverá ser mantido de forma absoluta, desde quando não poderá servir de instrumento para acobertar fraudes, em prejuízo ao interesse público. Com efeito, a Lei Complementar nº 105/2001, no seu art. 1º, § 4º, refere-se à possibilidade de sua quebra [2].
No que concerne ao pleito de quebra de sigilo, pleiteada pelo Ministério Público, em sede de Inquérito Civil, instaurado para apurar atos de improbidade administrativa, este vem sendo aceito pela doutrina e jurisprudência sem maiores controvérsias. Sabe-se que por disposição expressa no artigo 129, III, cabe ao Ministério Público "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". O mesmo artigo, no seu inciso VI, estabelece a possibilidade do Parquet "expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva".
O artigo 16, § 2º da Lei nº 8.429/92, por sua vez, taxativamente recomenda que o Ministério Público requeira ao juízo competente a quebra do sigilo bancário, pois assim explicita: "quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras...".
Desta forma, nada impede que durante a tramitação do Inquérito Civil possa o órgão ministerial requerer, ao juízo competente, a quebra do sigilo bancário dos investigados, quando necessário para o esclarecimento de atos de improbidade apurados.
Cumpre acrescentar que quanto o que se pretende é a quebra de sigilo bancário de agentes públicos, com muito mais razão este deverá ser deferido, uma vez que cabe àquele a administração do patrimônio público, fato que os obriga a uma total transparência na sua atuação, como também na construção do seu patrimônio privado. Não se admite que um administrador público ostente situação de riqueza material incompatível com seu salário, sem que seja investigada a origem do seu patrimônio [3].Assim, a Lei nº 8.730/93, estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário. Acrescente-se, ainda, o art. 13, da Lei nº 8.429/92, segundo o qual "a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente".
Obviamente, que devido à disposição contida no art. 3º da Lei nº 8.429/92, que trata do terceiro beneficiário, nada impede que também seja requerida a quebra do sigilo bancário daquele que mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie. A experiência vem demonstrando que através da quebra de sigilo bancário de empresas contratadas pelo Poder Público de forma suspeita, consegue-se detectar o enriquecimento ilícito de alguns agentes públicos envolvidos o processo de contratação.
Da natureza da quebra do sigilo bancário
Inexistindo divergências quanto à possibilidade de quebra de sigilo bancário, requerida pelo Ministério Público ao Judiciário, em sede de inquérito civil que apura ato de improbidade administrativa, passemos a analisar a natureza de tal requerimento.
Muitos argumentam que não existe pedido sem ação, logo todo pleito pressupõe um processo de conhecimento, de execução ou cautelar. Neste sentido, Cândido Dinamarco leciona que "o direito processual é eminentemente formal, no sentido de que define e impõe formas a serem observadas nos atos de exercício da jurisdição do juiz e de defesa dos interesses das partes. A exigência de formas no processo é um penhor da segurança destas, destinado a dar efetividade aos poderes e faculdades inerentes ao sistema processual (devido processo Legal)" [4]. Assim, alguns têm entendido que o pedido de quebra de sigilo bancário deve ser requerido através de uma ação cautelar [5].
Segundo Humberto Theodoro Júnior "a atividade cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral de jurisdição" [6].
Provavelmente, quem adota a posição do pedido de quebra de sigilo como cautelar parte da distinção entre as medidas cautelares jurisdicionais e administrativas. Nas medidas cautelares jurisdicionais há uma lide, findando o processo com uma sentença jurisdicional que dirá sobre a procedência ou não da pretensão de segurança. Já as medidas cautelares administrativas não pressupõem, necessariamente, a existência de uma lide, porém existente esta, não reclamam do juiz ato jurisdicional, porque se apresentam desacompanhadas de questões [7]. De acordo com Galeno Lacerda "haverá um pedido, apresentado sem lide ou fora da lide, do qual se originará um processo judicial administrativo (não-jurisdicional), que findará em mera homologação, inconfundível com a sentença ou juízo, decisórios de questão ou de lide" [8].
Assim, a quebra de sigilo bancário seria uma cautelar administrativa, constituindo um pedido destituído de lide.
Porém, sabe-se que são requisitos da tutela jurisdicional cautelar, qualquer que seja ela, o fumus boni iuris, ou seja, plausibilidade do direito substancial, e o periculum in mora, quer dizer, um dano em potencial. Ora, analisando-se o pedido de quebra de sigilo realizado durante a tramitação do Inquérito Civil, dúvidas não há que a plausibilidade do direito poderá ser facilmente demonstrada. O mesmo ao se diga quanto ao requisito do periculum in mora. Na verdade o pedido de quebra de sigilo não se fundamenta no requisito do dano em potencial, e sim na busca de prova para subsidiar o Inquérito Civil, sendo muitas vezes determinante do direito de ação. Periculum in mora jamais existirá, desde quando as informações bancárias estarão devidamente guardadas na instituição financeira, sem perigo de perda ou desvirtuamento.
Logo não podemos pensar no pedido de quebra de sigilo como medida cautelar, sob pena de se estar diante de um grande risco de ter o pleito indeferido, face a inexistência de um dos requisitos da medida cautelar.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco [9] entendem que a quebra de sigilo, quando requerida durante a fase do inquérito, possui a natureza de uma produção antecipada de prova, na forma do art. 846 e seguintes do CPC. Apesar de reconhecermos a grande contribuição doutrinária prestada pelos Doutos Promotores Cariocas, discordamos de tal posicionamento.
A chamada produção antecipada de prova é uma cautelar administrativa, ou seja, desprovida de lide. O ponto peculiar de tal medida consiste em assegurar certas provas, sujeitas a não se concretizarem satisfatoriamente se colhidas no momento da instrução do processo principal [10]. Como se trata de providência que visa a garantia de prova, ganha maior destaque o exame do perigo de lesão, ou seja, o periculum in mora. Conforme já abordamos, a quebra de sigilo bancário, quando requerida em sede de Inquérito Civil, não visa assegurar prova, quer dizer, inexiste fundado receio de lesão. Assim, atribuindo-se ao pedido de quebra de sigilo a natureza de produção antecipada de prova, este também poderá ser indeferido por falta de requisito.
Cumpre acrescentar que a produção antecipada de prova, segundo o art. 846 do CPC, pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunha e exame pericial [11]. Ora, a quebra de sigilo não estaria enquadrada em nenhuma das modalidades de antecipação probatória previstas no referido dispositivo legal, nem mesmo no chamado exame pericial.
O exame pericial [12] consiste na inspeção realizada por perito, admitida apenas quando houver "fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação" [13]. Nesse diapasão, caso o interessado se utilize da medida apenas por comodidade, ou seja, para munir-se de provas que poderiam se obtidas no curso do processo principal, não demonstrando a pretensão à segurança da prova, a medida cautelar não tem cabimento. Segundo Carlos Oliveira e Galeno Lacerda "a simples pretensão de munir-se de provas, sem alegação de receio de lesão, como requerimento de ofícios a agentes do INPS e a instituição bancária, sem alegação do risco, não justifica requerimento de vistoria" [14]. Nesse sentido há também manifestação de tribunais [15].
Em verdade, pensamos que o pedido de quebra de sigilo bancário possui a natureza de um simples requerimento administrativo diligencial, formulado em juízo. Concordamos com Fábio Medina Osório [16] quando afirma que a quebra de sigilo bancário, quando requerida no bojo de um Inquérito civil, trata-se de uma medida investigativa semelhante a um mandado de busca e apreensão, do qual trata o Código de Processo Penal.
De acordo com Hugo Nigro Mazzilli "é fato que o inquérito civil foi confessadamente inspirado no inquérito policial" [17], daí admitir-se que algumas aplicações análogas sejam permitidas. Com efeito, pode-se fazer analogia entre ambos naquilo que a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) – que traz em alguns dispositivos referentes ao inquérito civil - não tenha solução própria distinta do sistema processual penal.
Ora, apesar de não serem admitidos, no sistema processual civil brasileiro, pleitos que não sejam formulados em processo de conhecimento, de execução ou cautelar, o mesmo não ocorre no processo penal, onde se admite a realização de diligências que têm por finalidade colher elementos de convicção, demonstrada "fundadas razões" [18].
Com efeito, aplicando-se subsidiariamente regras do inquérito penal ao inquérito civil, sustentamos que a quebra de sigilo bancário seria um simples requerimento administrativo diligencial, formulado em juízo, possuindo natureza inquisitorial, não admitindo, via de conseqüência, o contraditório.
Tal entendimento é reforçado pelos Tribunais Superiores que, levando em consideração o caráter diligencial da quebra de sigilo, têm entendido que nesses casos não prevalece o princípio do contraditório [19].
Apesar de diversos autores já terem se manifestado nesse sentido [20] pensamos importante trazer mais essa contribuição nesse sentido. Sabe-se que os atos de improbidade muitas vezes são praticados por pessoas que gozem de forte influencia política e econômica no cenário nacional. Desvios de verbas públicas ocorrem diuturnamente no âmbito da Administração Pública brasileira, seja ela federal, estadual ou municipal. Cabe ao Ministério Público, munido dos recursos legais disponíveis, imprimir todos os esforços no sentido de comprovar e alcançar tais desvios. A quebra de sigilo bancário, não somente de agentes públicos, como também daqueles indiretamente envolvidos com a Administração Pública, constitui instrumento de grande importância nessa árdua empreitada, em busca da probidade administrativa.
Conclusões
1.O SIGILO BANCÁRIO não é direito absoluto e da hipótese de sua quebra trata o art. 1º, § 4º, da Lei Complementar nº 105/2001;
2.A quebra de sigilo bancário pode ser requerida ao judiciário, pelo Parquet, visando instruir Inquérito Civil instaurado com o propósito de apurar a prática de possíveis atos de improbidade administrativa, com fundamento no art 129 VI, da Constituição Federal, art. 16, § 2º da Lei nº 8.429/92, c/c co o art. 1º, § 4º, da Lei Complementar 105/200;
3.Inexiste posicionamento pacífico na doutrina quanto a natureza do pedido de quebra de sigilo bancário;
4.Discordamos daqueles que entendem que o pedido de quebra de sigilo possui a natureza de uma ação cautelar, uma vez que o pleito não se fundamenta no requisito do dano em potencial, faltando, assim, um dos requisitos da cautelar, qual seja, o periculum in mora;
5.O pedido de quebra de sigilo também não tem natureza de uma produção antecipada de prova, desde quando não se enquadra nas hipóteses do art. 846 do CPC. Visando aquela providência a garantia de prova, ganha maior destaque o exame do perigo de lesão, ou seja, o periculum in mora, inexistente no pedido de quebra de sigilo;
6.Em verdade, considerando que as regras concernentes ao inquérito policial se aplicam subsidiariamente ao inquérito civil, naquilo em que não há solução própria prevista em lei, entendemos que o pedido de quebra de sigilo bancário trata-se de um requerimento administrativo diligencial dirigido ao juiz, de natureza inquisitorial, não admitindo, via de conseqüência, o contraditório.
Notas
1 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 177.
2 Art. 1º, § 4º. A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial,...".
3 Acrescente-se que segundo o art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa na modalidade de enriquecimento lícito "adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público".
4 Dinamarco, Cândido. Instituições de Direito Processual Civil: vol I. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 38..
5 Alguns juízes das Varas da Fazenda pública da Comarca de Salvador vêm externando tal posicionamento.
6 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 357.
7 Questões são projeções da lide que exigem, qualquer que seja o seu objeto ou conteúdo, a decisão jurisdicional.(Cf. Lacerda, Galeno. Comentários a Código de Processo Civil: Vol VIII – tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.16).
8Lacerda, Galeno. Comentários a Código de Processo Civil: Vol VIII – tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 21.
9 Garcia, Emerson e Alves, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, P.486
10 Oliveira, Carlos Alberto Álvaro e Lacerda, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: vol. VIII – tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 232.
11Cumpre ressaltar que por se tratar de modalidade probatória especialíssima, há divergência doutrinária quanto à interpretação extensiva do referido dispositivo legal. (Cf. Oliveira, Carlos Alberto Álvaro e Lacerda, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: vol. VIII – tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 239).
12 O exame pericial lato sensu abrange o exame, a avaliação e a vistoria.
13 Art. 849, do CPC.
14 Oliveira, Carlos Alberto Álvaro e Lacerda, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: vol. VIII – tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 248.
15 6ª Câmara Cível do TJ-SP, 09-04-76, RT, 491/62.
16 Osório, Fábio Medina. Improbidade Administrativa: Observações sobre a Lei 8.429/92. Porto Alegre: Síntese, 1998, p.236.
17 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 64.
18 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal – 3º volume. Saraiva: São Paulo, 1990, P. 321.
19 MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DECISÃO FUNDAMENTADA DA MEDIDA ESTABELECIDA. PRÉ-PROCESSUAL. INEXIGIBILIDADE DE PRÉVIO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. (Mandado de Segurança Crime nº 107.741-6, de Apucarana, Ac.3425, rel. Telmo Cheigas de câmaras criminais, j. em 05.12.01);
20 Assim entende Wallace Paiva Martins Júnior (Cf. Martins Júnior, Wallace Paiva. Inquérito Civil e Procedimento de Quebra de Sigilo Bancário e Fiscal. In www.net-união.com.br. Pesquisa realizada em 05/03/03, às 14:00 horas), Carlos Frederico Brito dos Santos (Cf. Brito dos Santos, Carlos Frederico. Improbidade Administrativa: Reflexões sobre a Lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 104) e Alexandre Marques (Cf. Marques, Alexandre. Pedido de Quebra de Sigilo Bancário e Fiscal – Atuação do Ministério Público. Inwww.jus.com.br. Pesquisa realizada em 17/12/02, às 15:30 horas ).