Justificativa do tema
O presente trabalho tem por escopo buscar um caminho que permita a realização de compromisso de ajustamento nos atos de improbidade de menor potencial ofensivo, visando, desta forma, atender de forma mais eficaz a satisfação do interesse público.
Introdução
A Constituição Federal de 1988, buscando atender aos apelos populares contra os abusos cometidos no âmbito da Administração Pública, determinou no § 4º, do artigo 37, sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa.
Nenhum texto constitucional anterior ao de 1988 ousou utilizar a expressão "ato de improbidade administrativa", limitando-se a contemplar o enriquecimento ilícito, considerado por alguns autores como de difícil reparação. A Carta de 1988 não somente trouxe a figura da improbidade administrativa, como também o rigoroso combate a este mal, através da previsão de algumas medidas que atingem a pessoa do administrador ímprobo, deixando para o legislador ordinário a delimitação dos atos de improbidade.
Cumpre acrescentar que a raiz legislativa da Lei Federal nº 8.429/92 se encontra no anteprojeto de lei remetido pelo então Ministro da Justiça, Jarbas Passarinho, ao Presidente da República, Fernando Collor de Mello, contendo treze artigos que dispunham sobre o enriquecimento ilícito, constituindo, na verdade, uma versão remodelada da Lei nº 3.502/58, alcunhada de Lei Bilac Pinto. Observe-se que inicialmente se associou o ato de improbidade administrativa com condutas que levavam ao enriquecimento ilícito do agente público. Porém, ao tramitar pelo Congresso Nacional, o Projeto de Lei, que recebeu o nº 1.446/91, sofreu centenas de emenda, dando origem a Lei nº 8.429, publicada em 02 de junho de 1992, com 25 artigos.
Dentre as previsões contidas na Lei de Improbidade, merece aplausos a classificação dos atos de improbidade em três espécies: os que geram o enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º), os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e os que violam os princípios que norteiam a Administração Pública (art. 11). A ampliação do conceito de agente público (art. 2º) também deve ser destacada como ponto positivo trazido na lei, assim como a previsão de providências cautelares, a saber: a indisponibilidade e o seqüestro de bens e o afastamento provisório do agente público (arts. 7º, 16 e 20).
Dentre os pontos negativos contidos na Lei de Improbidade, podemos citar não somente a providência procrastinatória prevista no art. 17, §7º [1], como também a vedação imposta pelo §1º, do art. 17 que impede a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade.
Transação e compromisso de ajustamento
Ora, se não cabe transação nas ações de improbidade administrativa, fala-se, então, que não se admitirá transação nos respectivos inquéritos civis. Assim, muitos doutrinadores advogam no sentido de que o mencionado dispositivo legal veda os chamados compromissos de ajustamentos em casos de improbidade administrativa.
Justifica-se tal vedação pela indisponibilidade do interesse público. Como bem assevera Cirne Lima [2], a administração é atividade do que não é proprietário, ou seja, do que não é senhor absoluto. Com efeito, pertencendo os bens e os interesses públicos a toda uma coletividade, não estão vinculados à vontade do administrador e sim à finalidade impessoal a que essa vontade deve servir. Por esta mesma linha de raciocínio, conclui-se que a vedação contida no art. 17, §1º, da Lei de Improbidade decorre da impossibilidade de se abrir mão de direitos alheios.
Teoricamente, tal conclusão é isenta de reparos, uma vez que na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, os co-legitimados ativos à propositura da ação não agem em busca de direitos próprios e sim visando à satisfação de interesses de toda uma coletividade [3]. Porém, em virtude de aspectos práticos algumas concessões vêm sendo feitas a tal conclusão, em matéria de defesa de interesses metaindividuais.
Primeiramente, cumpre acrescentar que a transação não se confunde com o compromisso de ajustamento. A transação, prevista nos artigos 840 a 850 do Código Civil, é definida como... Segundo o artigo 841, do referido diploma legal "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Com efeito, mesmo que não houvesse a vedação legal à transação prevista na Lei n. 8.429/92, esta estaria obstaculada em razão do disposto no Código Civil.
Quanto ao compromisso de ajustamento, segundo pontua Mazzilli [4], este é exclusivo do causador do dano que ajusta a sua conduta de modo a submetê-la às exigências legais. O órgão público legitimado que toma o compromisso se obriga apenas a não agir judicialmente contra o compromitente em relação àquilo que foi objeto do ajuste. O compromisso de ajustamento vale como título executivo extrajudicial [5], devendo ser dotado de liquidez [6].
o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/89), no seu art. 211, admitiu o compromisso de ajustamento em matéria de defesa de interesses metaindividuais de crianças e adolescentes, o qual passaria a ter eficácia de título extrajudicial. Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor inseriu um § 6º ao art. 5º, da Lei nº 7.347/85, permitindo o compromisso de ajustamento, ou seja, transação extrajudicial na área de interesses metaindividuais, firmado pelos legitimados à propositura da ação.
O novo Código Civil trouxe também a figura do compromisso, prevista no artigo 851 e seguintes. Segundo o artigo 851 "é admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. O artigo 852, por sua vez, determina que "é vedado o compromisso para solução de questões de estado de família, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial".
Apesar dos aspectos distintivos entre a transação e o compromisso de ajustamento, entende-se que o legislador pretendeu impedir qualquer possibilidade de ajustamento, quer na fase processual ou extra-processual, ao estabelecer a vedação à transação no artigo 17, §1º da Lei nº 8.429/92. Porém, mesmo aqueles que não questionam tal impossibilidade, discutem o avanço desta proibição.
Dos atos de improbidade de pequeno potencial ofensivo e o compromisso de ajustamento
Segundo o art. 37, § 4º da Constituição Federal "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas na lei, sem prejuízo da ação penal cabível".
Conforme já afirmamos, a Lei nº 8.429/92 trouxe três modalidades de atos de improbidade administrativa, estabelecendo no artigo 12 as sanções aplicáveis aos mesmos. O parágrafo único do referido artigo permite que o juiz fixe o quantum da multa civil e da suspensão de direitos políticos, cujas variações quantitativas estão previstas nos incisos I, II e III, do art. 12. Assim, a leitura cuidadosa do referido artigo não pode levar a outra conclusão, senão àquela a considerar a cumulatividade das sanções.
Pensamos que o legislador originário ao estabelecer as medidas aplicadas aos atos de improbidade administrativa, certamente não previu a amplitude que seria conferida ao instituto pela Lei nº 8.429/92. Desta maneira, provavelmente não pretendeu que o agente público que retardou ato de ofício (art. 11, II) fosse punido com as mesmas sanções que aquele que incorporou ao seu patrimônio verbas públicas (art.9º, XI), com variações apenas quantitativas,
Assim, apesar do disposto no art. 12, da Lei nº 8.429/92, em consonância com o §4º do artigo 37, da Constituição Federal, levar ao entendimento da regra da aplicação em bloco das sanções aplicáveis ao agente ímprobo [7], em atenção ao princípio da proporcionalidade, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir que, em situações específicas e devidamente fundamentadas, levando-se em consideração o pequeno potencial ofensivo de algumas condutas ímprobas, deixe de se aplicar cumulativamente todas as sanções ali previstas [8].
Sabe-se que os princípios são os valores formulados e aplicados no meio social, absorvidos pelo Direito, como base do sistema, devendo ser observados dentro da estrutura do Estado [9]. Segundo Bobbio "os princípios gerais, são, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais" [10]. Com efeito, apesar da Constituição Federal não ter feito distinção entre os atos de improbidade para aplicação das medidas nele previstas, levando em consideração o princípio da proporcionalidade frente ao baixo potencial ofensivo de alguns atos de improbidade, é viável que no caso concreto se avalie qual as sanções que devem ser aplicadas.
Canotilho [11] afirma que leis restritivas de direitos, liberdades e garantias devem ser adequadas, necessárias e proporcionais. Com efeito, além de apropriadas e exigíveis para obtermos fins de proteção visados, precisam observar a justa medida na sua aplicação, evitando cargas coativas desmedidas ou desproporcionais. Acrescenta que as entidades judiciais devem ter uma relativa prudência quanto à aplicação do princípio da proibição de excesso, principalmente quando em jogo medidas restritivas.
Com efeito, podemos trazer o exemplo de um servidor público, responsável pelo setor de pessoal de um determinado órgão público, que deixou de conferir, como era sua obrigação, a folha de pagamento confeccionada por um servidor que lhe era subordinado, em razão da confiança depositada naquele. Posteriormente, descobri-se que na confecção da folha, o referido servidor desviou a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Temos, ainda, o caso do administrador público que convoca candidatos aprovados em concurso público antes da publicação oficial do resultado do certame.
Na primeira hipótese o servidor público estaria enquadrado no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que a sua negligência ocasionou prejuízo ao erário. No segundo caso, o administrador público praticou ato de improbidade, previsto no art. 11, IV, por violação ao princípio da legalidade e publicidade.
Em ambos os casos, em virtude do baixo potencial ofensivo das condutas ímprobas, observando-se o princípio da proporcionalidade, seria possível a aplicação apenas de uma multa civil cumulada com o ressarcimento de danos, porventura causados.
Ora, ainda tendo em mente os exemplos antes apresentados, levando em consideração o baixo potencial ofensivo de alguns atos de improbidade aliado aos princípios da economia processual e da eficiência, questionamos se não seria mais vantajoso para o interesse público a possibilidade de se firmar compromissos de ajustamentos em sede de Inquérito Civil a ter que propor uma Ação de Improbidade que se arrastaria por anos, com forte possibilidade de inocuidade das sanções aplicadas ao final da demanda.
Conforme assevera Carlos Frederico Brito dos Santos "concordaríamos com a medida tomada pelo legislador se o conceito de ato de improbidade administrativa se restringisse ao art. 9º e à hipótese de violação do dever de honestidade contido no art. 11 da lei comentada" [12]. Porém, sabe-se que também comete ato de improbidade administrativa aquele que causa culposamente prejuízo ao erário (art.10), quando, então, perde sentido a vedação legal.
Neste ponto não podemos deixar de fazer referência à crise do Poder Judiciário. No Estado da Bahia, por exemplo, apesar das centenas de ações com fundamento na Lei nº 8.429/92, que tramitam em diversas Comarcas e nos Tribunais Superiores, somente uma ação, até a presente data, foi julgada em definitivo. Saliente-se que a situação foi agravada com a introdução do § 7º, ao art. 17 da Lei de Improbidade, através da Medida Provisória nº 2.102-32, de 21/06/2001, que se refere a notificação do requerido, antes do recebimento da ação.
Na ceara Penal que também trata de direitos indisponíveis, nota-se hoje uma forte tendência metodológica de se separar a criminalidade de menor potencial ofensivo da criminalidade de alta reprovabilidade, prevendo, para as primeiras, soluções consensuadas. Assim, a Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, está evidentemente inspirada neste modelo "consensuado". Desta forma, o art. 2º da referida lei enfatiza que o processo, nas infrações de pequeno ou médio potencial ofensivo (que a lei se encarregou de delimitar) deve buscar, sempre que possível, a conciliação ou a transação. Não há dúvidas que os resultados práticos dessa nova tendência acolhem de forma mais confortável os fins sociais do direito.
Faz-se necessária à adoção de uma postura crítica em relação ao conteúdo legal da Lei de Improbidade no que concerne a impossibilidade de compromissos de ajustamento que, no nosso entender, dificulta a plena realização dos fins sociais da norma.
Obviamente que o compromisso de ajustamento, defendido neste trabalho, estaria limitado às sanções de natureza patrimonial a serem aplicadas nos atos de improbidade de menor potencial ofensivo, quais sejam, na improbidade administrativa por prejuízo ao erário, decorrente de atuação culposa e a simples violação de princípios administrativos, jamais se aplicando as hipóteses do art. 9º, nos casos do art. 10, quando o prejuízo fosse decorrente de atuação dolosa ou nas situações do art. 11, restado comprovada a violação ao princípio da probidade [13].
Fere o princípio da economia processual e da eficiência a movimentação da máquina judiciária para obtenção de um ressarcimento de danos e o pagamento de uma multa civil, por exemplo, quando o agente público que causou prejuízo ao erário, por culpa, está disposto a se submeter às referidas medidas em sede de Inquérito Civil.
Vale salientar que quando tomado o compromisso de ajustamento no curso do Inquérito Civil presidido pelo órgão Ministerial, este somente adquire eficácia com a sua homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público, que atua como fiscal do princípio da obrigatoriedade da atuação institucional. Observe-se que não haverá qualquer óbice a execução da obrigação estabelecida no compromisso de ajustamento em virtude do art. 645 do CPC [14].
A persistência do entendimento contrário a formalização de compromisso de ajustamento em sede de Inquérito Civil de forma absoluta, caminha na contra-mão da história,
Hoje quando a atenção está voltada para a recente inclusão do foro privilegiado nas ações de improbidade administrativa, cuja análise não cabe a este trabalho, sugerimos uma forma de concretizar resultados práticos poder-se-ia pensar na revogação do § 1º do art. 17, como forma de viabilizar o compromisso de ajustamento e a transação, com as devidas cautelas, nos casos onde não se revelasse a desonestidade.
Notas
1 "Art. 17...§7º. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4/9/2001).
2 Lima, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p.20.
3 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p.294.
4 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p.297.
5 Cf. art. 585, II, do CPC.
6 Deve conter obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto.
7 Pela leitura do art. 12 se conclui que as sanções ali previstas são cumulativas, sendo o campo de discricionariedade conferido pelo parágrafo único, do referido artigo, limitado ao prazo e à base de cálculo referentes às sanções variáveis, quais sejam, pagamento de multa civil, suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber incentivos e benefícios fiscais ou creditícios (Cf. Martins Júnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p.263).
8 "CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – A decisão deve assimilar a circunstancialidade dos fatos de modo a estabelecer condenação proporcional e adequada no plano da realidade e das circunstâncias atenuantes da falta ou irregularidade administrativa. Desvio de finalidade que não configura delito no plano penal mas que corresponde a irregularidade que deve ser coibida no plano administrativo. Improbidade reconhecida, com mitigação das sanções em razão das circunstâncias de fato. Preliminares afastadas. Apelo parcialmente provido, prejudicado o agravo retido" (Apelação Cível nº 70001127364, Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, rel. Des. Perciano de Castilhos Bertoluci, julgamento em 15/02/01).
9 Rocha, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 21.
10 Bobbio, Norberto. Teoria General Del Derecho. Colômbia: Editorial Temis S.A., 1999, p. 239.
11 Canotilho. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999, p.429
12 Brito dos Santos, Carlos Frederico. Improbidade Administrativa: Reflexões sobre a Lei n. 8.429/92. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.145.
13 Considera-se o princípio da probidade como espécie do gênero moralidade administrativa, consistindo no dever do agente público de servir À Administração com honestidade e boa-fé.
14 Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e da data a partir da qual será devida.