I – NOVAÇÃO
A novação é a constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra que fica extinta, operando numa obrigação que, ao nascer, extingue outra preexistente, operando o desaparecimento de uma obrigação preexistente, mas, como não se efetua a prestação devida, outro vínculo obrigatório nasce em substituição ao primeiro, e, por essa razão, pode o mesmo credor continuar credor ou o mesmo devedor continuar devedor, como bem ensinou Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume III, quarta edição, pág. 199).
É a novação, ao mesmo tempo, causa de extinção e criação de nova obrigação.
Fala-se em transformação ou ainda em substituição da primeira e anterior obrigação.
Para tanto será necessário: consentimento; existência de antiga obrigação; no mesmo momento em que se extingue a anterior obrigação há de nascer a nova; necessário o animus novandi, mas a novação nunca se presume, pois ela deve vir de forma e maneira inequívoca.
A novação pode ser objetiva, quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a primeira, pouco importando que se trate de natureza diferente.
A novação pode ser subjetiva quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor, não se considerando necessário o consentimento do devedor anterior, sendo ainda lícito que um credor receba a prestação de um terceiro.
Distingue-se a novação subjetiva da cessão de crédito, onde continua a mesma relação jurídica, pois na novação forma-se uma nova.
A relação obrigacional vigente extingue-se com a novação enquanto a cessão de crédito implica na transferência dos direitos creditórios sem que haja a extinção do vínculo.
Mas, se a obrigação é solidária, a novação concluída entre o credor e um dos devedores exonera os demais substituindo as preferências e garantias do crédito novado, somente sobre os bens do devedor que contrai a nova obrigação.
Mas, anote-se, em caso de novação objetiva, o perecimento do objeto não dá ao credor o direito de perseguir o da antiga.
A novação não é um meio interruptivo da prescrição, ao contrário do que se pode ter em ilação do artigo 453, i, do Código Comercial.
II – TRANSAÇÃO
A transação é negócio jurídico onde os interessados previnem ou terminam litígio mediante concessões recíprocas.
Sob o regime do Código de 1916, via-se a transação como especial modalidade de negocio jurídico que se aproxima do contrato na sua constituição e do pagamento nos seus efeitos.
Era vista:
a) Como um acordo, pois que não se opera senão por esse meio. Um negócio jurídico bilateral, pois não há transação por força de lei, nem pode vir por atuação judicial espontânea;
b) A extinção ou prevenção do litígio, sem o que o negócio não constitui transação, mas um ato constitutivo de direitos ou um pagamento;
c) A reciprocidade das concessões.
Assim se diz no artigo 840 do Código Civil de 2002.
Assim se operou drástica mutação em sua natureza jurídica posto que antes era apenas modo anômalo de extinção de obrigações, e hoje é modalidade contratual típica, nominada, passando a integrar o elenco das várias espécies de contratos.
A obrigatoriedade da transação flui do acordo de vontades expedido com o fito de extinguir as relações obrigacionais controvertidas anteriormente.
Daí justifica-se o não se admitir retratação unilateral da transação que, conforme o artigo 849, caput do Código Civil, diz in verbis: “só se anula por dolo, coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa”.
Ressalte-se que nos ensina Humberto Theodoro Júnior que a transação é irretratável unilateralmente mesmo que ainda não tenha sido homologado o acordo em juízo.
A transação pode ser homologada em juízo.
Homologada por sentença a transação, esta passa a revestir-se de título executivo judicial e, para sua eventual desconstituição, será necessária a ação anulatória prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil. E, não há ação rescisória exceto quando a referida sentença também apreciar o mérito do negócio jurídico, deixando ser meramente homologatória.
São elementos constitutivos da transação:
Primeiro: o acordo das partes posto que é negócio jurídico bilateral atendendo-se aos requisitos de validade principalmente quanto à capacidade dos transigentes e a legitimação, bem como a outorga de poderes especiais quando realizada por mandatário (art. 661, § 1º do Código Civil).
Segundo: É a existência de relações jurídicas controvertidas, ou seja, haver razoável dúvida. A incerteza que encontra caracterização na existência das pretensões das partes é algo inerente ao instituto.
Terceiro: exige-se a reciprocidade das concessões.
Por essa razão é nula a transação a respeito de litígio já decidido por sentença que transitou em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores ou quando por título ulteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação (art. 850 do Código Civil).
Mas, se por qualquer motivo for inválida, ainda que a nulidade venha a atingir apenas algumas das suas cláusulas, não opera com força liberatória, restaurando-se as obrigações e restituindo-se às partes o direito de perseguir em juízo tudo o que o título lhes assegurava.
A transação é ato indivisível e de interpretação restrita.
Fala-se que a transação é um contrato bilateral, comutativo e oneroso.
A transação restringe-se aos direitos patrimoniais de caráter privado, como dizia o Código Civil de 1916, artigo 1035. O Fisco somente poderá transigir autorizado em lei especial.
Mas não podem as partes transigir quanto aos direitos não-patrimoniais, tais como os de família puros, envolvendo legitimidade de filho, validade de casamento, pátrio poder, alimentos.
É insuscetível de transação, nula, a que se fizer objetivando a terminação do litígio encerrado por sentença transitada em julgado, se dela não tinham ciência alguma os transatores. Mas, entende-se que se, contudo, os interessados tinham conhecimento da sentença, e mesmo assim realizaram-na, é válida, pois conscientemente reabriram a questão.
Bem anotou Gisele Leite (Algumas linhas sobre o contrato de transação), in Âmbito jurídico que:
“Uma das peculiaridades da transação é sua invisibilidade, só deve ser considerada como um todo, sem a possibilidade de seu fracionamento, (art. 848, caput do Código Civil Desta forma, sendo nula quaisquer de suas cláusulas, a transação será tida como nula também.
Mas, se versar sobre diversos direitos contestados, independentes de si, o fato de não prevalecer em relação a um, não prejudicará os demais. Assim, admite-se a validade de certas cláusulas da transação quando atestada a sua autonomia em relação à invalidada cláusula.
O mesmo ocorre quanto à indivisibilidade da interpretação da transação, devendo esta ser restritiva (conforme art. 843 do Código Civil.
O que inviabiliza o uso de analogia ou interpretação extensiva, presumem-se que as concessões mútuas com suas conseqüentes renúncias foram feitas da forma menos onerosa que possível.
Outra característica é sua natureza declaratória pois apenas certifica a existência de certos direitos e situações jurídicas.
A renúncia ou transferência da coisa pertence a um dos transatores importa nos lucros da evicção. Ocorrente a evicção, ao evicto cabe reclamar perdas e danos, (art. 845 do Código Civil, não ressuscitando a obrigação original, convertendo-se a obrigação extinta em perdas e danos.
A transação é francamente admitida em relações civis e comerciais havendo sérias restrições em razão de normas cogentes de interesse público, nos contratos trabalhistas, consumeristas e administrativos.”.
O artigo 843 do Código Civil explicita que é um contrato consensual e que se consuma pelo consenso na sua celebração, mesmo que haja execução diferida.
É contrato casual, que tem a causa, elemento do negócio jurídico, como razão determinante da vontade.
À luz do artigo 842 do Código Civil, o negócio poderá se fazer por escritura pública como forma obrigatória.
Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.
Como tal interpreta-se restritivamente, não se transmitindo direitos, mas declarando-se ou reconhecendo-se obrigações (artigo 843).
A transação não aproveita, nem prejudica, senão aos que nela intervierem ainda que diga respeito a coisa indivisível, e, concluída entre credor e devedor, vem a desonerar o fiador, que cumpre uma obrigação acessória. Se ocorrer entre um dos credores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos codevedores, pois a solidariedade forma uma obrigação única.
Vem a pergunta: e se houver evicção?
Responde o artigo 845 do Código Civil:
Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.
Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.
A transação é diversa da compensação.
III - COMPENSAÇÃO
É forma de extinção da obrigação sem o pagamento.
No campo do Direito das obrigações, a compensação é uma forma de se extinguir uma obrigação em que os sujeitos da relação obrigacional são, ao mesmo tempo, credores e devedores.
A compensação legal é válida respeitando-se os seguintes requisitos:
- Reciprocidade das obrigações, com a inversão do sujeito em cada polo da obrigação, excluindo-se obrigações de terceiros;
- Liquidez, certeza e exigibilidade, ou seja, o crédito deve possuir valor econômico, ser certo de que será executado e ser imediatamente exigível após o seu vencimento;
- Homogeneidade ou fungibilidade das prestações, isto é, as dívidas devem ser da mesma natureza.