Sumário: I. Introdução. II. O método da individualização da pena. III. Das circunstâncias. IV - Possibilidade de se identificar o quantum de pena equivalente a cada uma das circunstâncias judiciais. V - Possibilidade de se atribuir peso genérico às circunstâncias legais no agravamento ou atenuação da pena. VI. Conclusão.
Palavras-chave: método; individualização da pena; reprovação; circunstâncias; qualificadoras; elementares; causas de aumento; transparência; razoabilidade.
I. Introdução.
Um simples exame da individualização da pena, em sentenças criminais, nos leva a primeira vista a concluir pela absoluta desobediência a parâmetros existentes para a dosimetria penal, em face das circunstâncias judiciais, na primeira fase, porquanto se constata na fixação da pena-base a utilização de apenas uma circunstância judicial preponderante, em quantidade de pena excessiva ou diminuta, com desprezo às demais, ou às vezes valora-se a circunstância com chavão estigmatizado, sem quantificação de pena. Já, na segunda fase, é agravada ou atenuada a pena-base sem qualquer critério, ou seja, arbitrariamente, tudo isso com a complacência dos sujeitos parciais da relação processual.
O que se pretende demonstrar é a existência de elementos quantitativos suficientes para a fixação da pena com a utilização efetiva das circunstâncias judiciais legais de forma criteriosa, dando cumprimento ao princípio da individualização da pena, além possibilitar in concreto o seu controle.
II. O método da individualização da pena
A individualização da pena, prevista no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, encontra sua garantia e seus limites na lei ordinária, a qual prevê tipos de infrações penais, onde são estabelecidos o mínimo e o máximo de pena, " in abstrato", aplicável através de uma metodologia.
O método está previsto no artigo 68 do Código Penal, o qual estabelece que inicialmente será fixada a pena base, atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". Portanto, adotou-se a individualização da pena, em três fases.
Na primeira fase, calcula-se a quantidade de pena- base, dentre as cominadas no tipo penal, levando-se em conta as circunstâncias judiciais. Na segunda fase, consideram-se as circunstâncias legais, atenuantes e agravantes. As circunstâncias existentes não podem ser desprezadas pelo juiz. São de aplicação obrigatória.
A necessidade e a suficiência da pena devem ser aferidas pelo julgador, com amparo nas circunstâncias judiciais (art. 59,CP). Portanto, não se trata de discricionariedade, mas de atividade vinculada ao parâmetro legal, o qual não pode ser desrespeitado, sob pena de nulidade do ato praticado, se acarretar prejuízo para o réu. O juiz tem o dever constitucional de fundamentar a sentença, revelando e especificando, destarte, o trânsito subjetivo da aplicação da pena. Existe apenas um caminho a ser seguido, não lhe restando outro alternativo.
As circunstâncias permitem certa flexibilidade ao julgador, mas não são suficientes para autorizá-lo à aplicação da sanção além ou aquém da prevista na moldura legal, preexistente ao ato delituoso. A pena deve ser justa correspondente à imoralidade do crime, sendo certo que o juiz pode atribuir importância e influência diferentes à mesma circunstância, segundo a fisionomia e o valor que a infração penal confere ao delinqüente, segundo o meio e a época.
III. Das circunstâncias.
Circunstâncias são dados subjetivos ou objetivos que fazem parte do fato delituoso, agravando ou atenuando a penalidade, sem modificação de sua essência. O crime é um fato indissociável de suas particularidades que o alteram. Assim, as circunstâncias são elementos que se agregam ao delito, sem alterá-lo substancialmente, embora produzam efeitos e conseqüências relevantes. Exemplificando: um furto praticado por um maior produz efeitos penais diversos daquele produzido por um menor confesso(a menoridade e a confissão são atenuantes genéricas da pena: art.65, I e III-d,CP).
A doutrina classifica as circunstâncias em judiciais e legais. São circunstâncias judiciais as indicadas no artigo 59 do Código Penal, sendo essenciais à fixação da pena base de quaisquer atos delituosos, inclusive quando for aplicável somente a pena pecuniária, dentre as previstas no tipo legal. Portanto, são consideradas concretamente pelo juiz na fixação inicial da pena a ser imposta a qualquer agente praticante de delito. As circunstâncias legais são específicas ou nominais, constantes no texto legal, podendo ser: agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento e de diminuição da pena, localizadas da Parte Geral do Código Penal, e ainda as qualificadoras e causas especiais de aumento e de diminuição, localizadas na Parte Especial do Código Penal.
As circunstâncias podem ser ainda elementares ou qualificadoras do delito. As elementares integram o tipo; são constitutivas do tipo penal, pois sem elas o crime ou a contravenção não existiria. Exemplo: no artigo 217 do Código Penal, as circunstâncias idade e virgindade são integrantes do tipo, sem as quais ele não existiria. As mesmas circunstâncias deixam de ser elementares do tipo para serem qualificadoras no delito previsto no artigo 215 do Código Penal, onde a menoridade da virgem qualifica o tipo (215,§ único), concorrendo para elevar a sua pena.
Importa aqui destacar que as circunstâncias que integram o tipo legal - elementar - ou a causa de aumento ou de diminuição, não podem influir na dosagem da pena na primeira fase, sob pena de se incorrer em dupla valoração. Eventualmente, admiti-se a inclusão de qualificadora, da causa de aumento ou de diminuição na primeira ou segunda fase, desde que existam mais de uma qualificadora ou mais de uma causa de aumento ou diminuição, na parte especial dos tipos penais previstos(art. 68,§ único,CP), e se conformem às circunstâncias judiciais ou as legais. Exemplificando: homicídio duplamente qualificado ( art. 121,§ 2º, I ( torpe), II( fútil) e IV (emboscada). O motivo fútil ou torpe ou a prática do crime de emboscada são circunstâncias qualificadoras do homicídio e também, isoladamente, duas delas são circunstâncias agravantes (art. 61, II, a, e c,CP). Nessa hipótese, as qualificadoras de futilidade e torpeza podem ser aplicadas com circunstâncias agravantes, na segunda fase.
A quantificação da pena, em face das qualificadoras, ou das causas de aumento e de diminuição, está identificada nos tipos penais. Em regra, as penas nos crimes qualificados são previstas em QUANTIDADES FIXAS e nas causas de aumento e de diminuição são também em QUANTIDADES FIXAS, terço, dobro ou triplo, e em QUANTIDADES VARIÁVEIS num intervalo fracionário, 1/6 a 2/3, 1/3 a 1/2. Exemplificando: art.155(furto simples): reclusão de 01 a 04 anos: art. 155,§ 4º (furto qualificado): reclusão de 2 a 4 anos; art. 157 (roubo): reclusão de 04 a 10 anos; art. 157,§ 2º,II (causa de aumento, por concurso de pessoas): aumento da pena de 1/3 a 1/2. A tentativa de crime (art. 14, § Único,CP), constante da Parte Geral, prevê a diminuição da pena de 1/3 a 2/3.
De relevante a destacar é que a pena mínima prevista para o delito qualificado é o ponto de partida para a fixação da pena-base na primeira fase. Exemplificando: no crime de dano qualificado (art. 163, I, CP), para a fixação da pena-base parte-se do mínimo de 6 meses de detenção que poderá chegar ao máximo de 3 anos, se todas as oito circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao réu. Já nos delitos onde haja previsão de causa de aumento, para fixação da pena base, parte-se da mínima prevista no tipo. Exemplificando: no crime de apropriação indébita (art. 168, § 1º, I, CP), a pena mínima é de 01 ano e a máxima de 4 anos. Somente na terceira fase é que se aumentará a pena de 1/3.
Importante registrar que as circunstâncias qualificadoras e as (causas) de aumento e de diminuição têm maior relevância que as agravantes e atenuantes genéricas, porque as primeiras são específicas para aqueles delitos, enquanto que as segundas são genéricas para todos os delitos.
Neste contexto é sugestiva a conclusão de que, se as causas de aumento possuem maior relevância do que as agravantes genéricas, a quantificação da pena pela agravante não pode ser igual ou superior àquela decorrente de uma causa de aumento, sob pena de revelar excesso de penalização. O mesmo raciocínio vale também para as causas de aumento em relação às atenuantes.
Diferentemente, as circunstâncias judiciais e as legais agravantes e atenuantes não prevêem a quantidade de pena que se acrescenta ou se diminui ao delito praticado, sendo certo que varia, em face da consideração de cada circunstância existente, entre o mínimo e o máximo da pena privativa de liberdade e da pena pecuniária previstas no tipo penal (ou da multa na parte geral, de 10 a 360 dias-multa) Exemplificando: art.129 do CP: detenção de 03 meses a 01 ano. As circunstâncias judiciais podem concorrer para a variação da pena de até nove meses, que é a diferença entre a pena mínima (3 meses) e a máxima (12 meses). No segundo momento, as circunstâncias legais poderão concorrer para o agravamento da pena, até no máximo previsto no tipo, já considerada a pena base fixada, ou até o mínimo, se atenuante.
IV - Possibilidade de se identificar o quantum de pena equivalente a cada uma das circunstâncias judiciais
O artigo 59 do Código Penal define as circunstâncias judiciais, em número de oito, as quais devem ser levadas em consideração para a fixação da pena-base, entre os limites da sanção previstos abstratamente no tipo legal. Deve pois o julgador levar em conta a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, o motivo, as circunstâncias, conseqüências do crime e o comportamento da vítima. Essas circunstâncias retratam a biografia moral do réu e as particularidades que envolvem o fato delituoso.
Entre o mínimo e o máximo da pena privativa de liberdade ou de multa, deve ser fixada a quantidade da pena, sendo indiscutível que todas as circunstâncias judiciais concorrem igualmente para essa determinação. Não existe qualquer sinalização de que haja preponderância das circunstâncias judiciais umas sobre as outras (STF-RT 550/406), tal como ocorre no concurso de circunstâncias legais (art. 67,CP). Portanto, todas as oito circunstâncias devem ser valoradas e motivadas pelo julgador, sob pena de nulidade (art. 93,IX, da CF).
Assim considerando, pode-se afirmar que cada circunstância judicial pode elevar a pena mínima em até 1/8 da variação prevista no tipo penal. Exemplificando: no crime de lesão corporal seguida de morte (art. 129,§ 3º,CP) a pena mínima é de 04 anos e a máxima é de 12 anos, de reclusão. A diferença entre os extremos é de 8 anos. Cada circunstância judicial tem peso de até 01 ano ( 8 anos:8 circunstâncias =1ano) na fixação da pena-base.
Sob hipótese, no delito tipificado no art. 129,§ 3º,CP, poderia o julgador, ao examinar a culpabilidade, dependendo do grau de reprovabilidade, aumentar a pena mínima em até 01 ano ou nada aumentar; se o réu possuir bons antecedentes e ótima conduta social, nada aumentar; na circunstância personalidade, se o réu possuir boa índole, poderia nada aumentar; se o crime for impulsionado por sentimento negativo - motivação - a pena poderia ser aumentada em 04 meses; as circunstâncias do crime poderiam elevar a pena em 05 meses; as conseqüências, em 07 meses, e em relação ao comportamento da vítima, em 6 meses. Na grande maioria dos delitos praticados, as vítimas nada concorrem para a sua efetivação, razão pela qual esta circunstância deveria sempre pesar contra o condenado. Quanto menor a colaboração da vítima para a ocorrência do delito, maior deveria ser a elevação da pena mínima.
Importa ressaltar que não basta indicar a existência ou inexistência da circunstância, mas sim demonstrá-la com fatos concretos. As fórmulas vazias, estereotipadas de " personalidade motivo, circunstâncias e conseqüências normais para a espécie", demonstram a má instrução do processo e uma forma de burlar um dos mais significativos atos processuais da individualização da pena, devendo ser banidas da prática processual penal.
Ademais, para a fixação da pena-base, no mínimo legal, devem também ser demonstradas todas as circunstâncias judiciais, não bastando a simples menção de que todas são favoráveis ao réu, considerando que o órgão acusador tem o direito de saber como o julgador chegou a essa conclusão, até eventualmente para impugnar a decisão.
O que se admite concluir, no contexto, é que a fixação da pena-base ficaria mais transparente, se o julgador destacasse a quantidade de pena correspondente a cada circunstância judicial - que não pode ultrapassar a 1/8 da variação entre o mínimo e o máximo da pena prevista in abstrato - o que facilitaria o exame de sua correção, ou seja, se bem dosada, evitando-se a elaboração de outros cálculos aritméticos.
V - Possibilidade de se atribuir peso genérico às circunstâncias legais no agravamento ou atenuação da pena.
As circunstâncias legais estão discriminadas nos artigos 61CP ( agravantes) e 65 CP (atenuantes nominadas) e 66 CP ( atenuante inominada de natureza relevante), que têm caráter subjetivo ( pessoal) e objetivo. As circunstâncias de caráter subjetivo dizem respeito aos motivos ou fins de agir; à qualidade ou condição pessoal do agente, ou às relações do agente com os demais concorrentes ou com a vítima. As circunstâncias de caráter objetivo identificam-se com o meio ou modo de execução; pelo tempo e lugar ou pela condição ou qualidade da vítima. As circunstâncias legais agravantes não se aplicam aos crimes de natureza culposa, exceto a que diz respeito a reincidência, em conformidade com a jurisprudência.
Igualmente, como ocorre com as circunstâncias judiciais, inexiste predominância entre as circunstâncias agravantes e entre as circunstâncias atenuantes em si consideradas, no que se refere à quantidade de pena. Portanto, todas têm o mesmo peso quantitativo de pena, não podendo conjuntamente ou isoladamente ultrapassar o máximo ou o mínimo da pena prevista no tipo legal, aí já considerada a pena-base aplicada, na primeira fase.
Mas, se o Código Penal não fornece parâmetro seguro para a quantificação da pena, em face das circunstâncias legais, o sistema penal, sim. Neste sentido, o artigo 285 do Código Eleitoral e o artigo 77 do Código Penal Militar.
Preceitua o artigo 285 do Código Eleitoral: " Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixa-lo entre um quinto e um terço, guardados limites da pena cominada ao crime".
Igualmente, o Código Penal Militar, em seu art. 73, preceitua: " Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixa-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime".
Assim, dependendo da natureza subjetiva ou objetiva da atenuante ou da agravante pode-se aplicar, por analogia, a quantidade de pena prevista nos diplomas penais destacados, de 1/5 a 1/3. Entretanto, se assim não se entender pelo argumento da matematização da aplicação da pena, de qualquer forma as atenuantes e agravantes genéricas não poderão alcançar os percentuais previstos para as circunstâncias (causas) de aumento ou de diminuição, pelo critério da maior relevância. Não se faz menção às qualificadoras, porque estas têm maior relevância, ainda, do que as causas de aumento e de diminuição, cujos tipos penais qualificados são dotados de maior quantificação penal. Assim, se as circunstâncias legais não podem atingir o quantum de pena das causas de aumento e de diminuição, muito menos o quantum de pena das qualificadoras.
Por outro lado, se não existe preponderância entre as circunstâncias atenuantes e entre as agravantes, o mesmo não se pode afirmar quando ocorrer o concurso de agravantes e atenuantes, nos termos do artigo 68 do Código Penal:
"No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".
Fica, pois, evidente a preponderância das circunstâncias de cunho subjetivo (motivação, personalidade e reincidência) sobre as de cunho objetivo. Também é da tradição da jurisprudência a preponderância das atenuantes subjetivas (menoridade e confissão) sobre a agravante subjetiva (reincidência). Entretanto, esse critério não impede a utilização das quantificações em percentuais, por analogia.
VI - conclusão.
Portanto, afigura-se razoável a adoção dos parâmetros quantitativos de até 1/8 para as circunstâncias judiciais, na fixação da pena-base - na primeira fase -, e de 1/5 a 1/3 paras as circunstâncias agravantes e atenuantes - na segunda fase, com vistas à harmonização do método, a evitar o excesso e a dar efetividade ao princípio constitucional da individualização da pena.
Teríamos, assim, fonte segura para o controle da decisão judicial, evitando-se os subjetivismos indesejáveis inerentes à aplicação da pena: (a) circunstâncias judiciais, valoradas, cada uma, em até 1/8 da variação da pena, prevista no tipo, e (b) circunstâncias legais, valoradas de 1/5 a 1/3, sobre a pena-base, nos limites mínimo e máximo da moldura típica.
NOTAS
1 Embora não seja o objetivo deste trabalho, impressiona registrar que não há maior reflexão dos processualistas quando afirmam acerca da existência de discricionariedade do juiz na aplicação da pena, o que, a meu ver, afronta o próprio princípio da individualização da pena e o da obrigatoriedade da sua fundamentação. A propósito, destaco a lição de Teresa Arruda Alvim Wambier acerca do tema discricionariedade:" Daí a importância de se afirmar que o Poder Judiciário não tem discricionariedade quando interpreta ( e aplica ao caso concreto) norma que tenha conceito vago, seja proferindo liminares, seja prolatando sentenças. Isso implicaria, de certo modo, essas decisões ficassem fora do controle das partes. Impossível conclusão diferente. Qual o sentido funcional do conceito de discricionariedade? Exatamente o de gerar essa margem de liberdade dentro da qual o agente estaria fora do controle dos atingidos pela decisão". Controle das Decisões Judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória:recurso extraordinário, recurso especial e ação rescisória: o que é uma decisão contrária à lei? São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.350-387
2 Estão relacionadas à pessoa, ao sujeito ativo do delito, compreendendo entre elas: os antecedentes, a personalidade, os motivos, o estado psíquico do agente, as quais não se comunicam aos demais agentes, salvo quando elementares do crime.
3 Dizem respeito a todas aquelas que não se relacionam diretamente com o agente do crime, podendo referir-se ao meio utilizado para a prática do crime, às conseqüências do delito, à pessoa da vítima, ao concurso de pessoas, à ocasião do fato.
4 Constata-se que o percentual de 1/3 (mínimo) prepondera entre as causas de aumento; o máximo é de 2/3.Entre as causas de diminuição, o percentual de 1/3 (mínimo) prepondera, sendo o máximo o de 2/3.
5 A título ilustrativo destaco a fixação da pena-base, na sentença prolatada nos autos nº 410/2002, de DELITO DE RECEPTAÇÃO (art. 180 § 1º e § 2º.CP, pena mínima de 3 anos de reclusão e 10 dias multa) na Comarca de São José dos Pinhais (PR), pelo Juiz Roberto Luiz dos Santos Negrão: " Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo réu é acentuado...Assim elevo a peba-base em 06 meses de reclusão e 05 dias multa; Antecedentes: pelas certidões juntadas aos autos verifica-se que o réu é primário e não registra antecedentes desabonadores. Personalidade: não há nos autos elementos suficientes para avaliar a personalidade do réu, restando, pois, prejudicada a análise dessa circunstância. Conduta social: Em que pese os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa, tem-se que o envolvimento do réu com a receptação de veículo de procedência ilícita, está a demonstrar o seu desrespeito ao patrimônio alheio, e, portanto, não se pode dizer que tenha ele um bom comportamento social. Motivos do crime: foi a busca do lucro fácil, em detrimento do patrimônio alheio. Motivo normal para o crime de receptação. Circunstâncias do crime: O réu mantinha em depósito no interior do imóvel onde funcionava a sua oficina mecânica o veículo Opala, placa BGH 0241, cuja procedência sabia ser ilícita, além de placas e agregados de outros veículos. Conseqüências do crime: As conseqüências do crime foram de relativa gravidade, sobretudo em relação à vítima Nivaldo que teve seu veículo modificado contra a sua vontade. Sendo que o prejuízo foi estimado na ordem de R$ 1.000,00, ou seja, 1/5 do valor avaliado do veículo. Assim e considerando que não houve ressarcimento dos prejuízos causados, elevo a pena base em 04 meses de reclusão e dois dias multa. Comportamento da vítima As vítimas em nada contribuíram para a conduta ilícita praticada pelo réu. PENA BASE: 03 ANOS E 10 MESES E 17 DIAS-MULTA".
No mesmo sentido: sentença prolatada nos autos 157/99, da Comarca de Cianorte, pelo Juiz de Direito Fabrício Priotto Mussi:" a) culpabilidade - para o efeito de cálculo do montante da pena, é a medida, o grau da reprovabilidade da conduta do agente, o qual entendo ser normal na espécie, vez que o agente praticou o fato movido pelo intuito de prejudicar a Administração. Não representa aumento na pena-base; b)antecedentes - são as condenações anteriores transitadas em julgado não geradoras de reincidência. Consoante certidões de fl.78 e 81, o acusado não registra condenações com trânsito em julgado. Não representam aumento na pena-base;c) conduta social - é a interação do acusado com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, família, vizinhos). Com exceção do fato que é objeto deste processo, não consta qualquer outro elemento desabonador da conduta social do acusado nos autos, razão pela qual esta circunstância não representa aumento da pena-base; d) personalidade do agente - é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, favorecendo o agente quando se verifica que o fato foi um acontecimento isolado em sua vida, e o prejudicando quanto tal ocorre, quando se verifica que a sua personalidade é voltada para a prática do delito. Não constam dos autos quaisquer elementos objetivos que permitam determinar a adequação ou não da personalidade do acusado ao fato praticado. Não representa qualquer aumento sobre a pena-base; e) motivos - são o móvel impulsionador do delito e são avaliados em razão da reprovação que merecem (morais e sociais, ou imorais e anti-sociais). Os motivos são reprováveis porquanto o agente praticou o fato cedendo a capricho da empresa contratada. Representa um aumento de (4) quatro meses da pena-base; f) circunstâncias - são todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática, tais como clima, tempo, modo de execução... enfim, da facilidade ou dificuldade para cometer a infração. Na espécie, nada de relevante se faz presente, razão pela qual não representa aumento da pena-base;g) conseqüências - excluídos os elementos constitutivos do tipo (como a morte no homicídio), é o que o fato representou para a vítima ou seus familiares, para a sociedade. O fato deixou conseqüências à vítima, na medida em que ficou privada de recursos durante mais de um ano, sm que a obra tivesse começado. Representa um aumento de 04(quatro) meses na pena-base; h) comportamento da vítima - é o exame do fato de acordo com a conduta da vítima; se restar inerte ou tentar evitar o fato, a circunstância influi na pena-base aumentado-a; se induzir a prática do crime, diminui. No caso concreto, verifico que a vítima restou inerte, não colaborando para o fato, pelo que representa um aumento de quatro(4) meses na pena-base. Desse modo, fixo a pena-base em 01 ano e 03 meses..."
6 existem agravantes previstas em leis especiais: art. 4º, § 2º,Lei 1521, de 26.12.1951 (economia popular); art. 70, do Decreto-lei 1001, de 21.10.69 ( CPPM), art. 59, d, da Lei 6001, de 19.12.1973 (estatuto do índio) etc.