SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS; 2. REGIME DE BENS; 3. EFEITOS PATRIMONIAIS DO VÍNCULO CONJUGAL E DA UNIÃO ESTÁVEL; 4. DIREITOS SUCESSÓRIOS; 5. O BEM DE FAMÍLIA.
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
É evidente a transformação que a estrutura familiar vem sofrendo nas últimas décadas, podendo ser identificado a mais profunda alteração no vértice do ordenamento, não obstante o eloqüente silêncio da doutrina pátria a este respeito, a impor radical reformulação dos critérios interpretativos adotados em matéria de direito de família.
Nossa Constituição Federal, centro reunificador do direito privado, disperso na esteira da proliferação da legislação especial, cada vez mais numerosa, e da perda de centralidade do Código Civil, parece consagrar, em definitivo, uma nova tábua de valores. O pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria de família pode ser identificado na alteração do papel atribuído às entidades familiares e, sobretudo, na transformação do conceito de unidade familiar que sempre esteve na base do sistema.
Verificados os artigos 226 a 230 da Constituição, observa-se que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares de afeto dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.
A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, inda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em benefício da paz doméstica.
Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal.
Sendo assim, a família, embora tenha ampliado, com a Constituição Federal de 1988, o seu prestígio constitucional, deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelado na medida em que – e somente na exata medida em que – se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus membros.
Altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos – tendo origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes.
Portanto, notáveis mudanças no direito de família trouxe o texto constitucional vigente que afirma a família como base da sociedade com proteção especial do Estado e tratando em igualdade de proteção a entidade familiar, ou seja, a comunidade formada pela união estável ou por qualquer dos pais e sue (s) descendente (s).
Assim, o casamento não possui mais uma posição de primazia; a família derivada da convivência entre homem e mulher, conhecida como união estável ou, ainda, a comunidade considerada monoparental, todas estão sob a proteção especial do Estado.
Um casamento constrói-se, a princípio, no sentido da permanência, todavia, a liberdade de casar convive com o espelho invertido dessa mesma liberdade, a de não permanecer casado.
Após muitos contratempos, chega-se ao fim da sociedade conjugal, dissolve-se o casamento, e através de uma sentença judicial é discutido os efeitos desse término do projeto parental.
Finalizada uma união matrimonilizada ou não, a dissolução torna público alguns dramas e às vezes certas tragédias, esta união constituída foi desenvolvida através de um determinado regime de bens, cabendo examinar como será a aferição jurídica da dissolução desta comunhão e a projeção dessa no plano pessoal e patrimonial
A morte é um modo de dissolução não equiparável aos meios voluntários de dissolução. Tem-se num mesmo quadrante realidades diversas que, de um modo geral, atingem fins parecidos mais ontologicamente diversos.
A separação põe fim à sociedade conjugal, quebrando definitivamente a relação afetiva, sexual e material, transporta o sujeito do espaço comum ao espaço individual, coloca um ponto final a ausência de diálogo, a solidão do sujeito, a falta de respeito mútuo.
O Estado-Juiz chancela a separação judicial, desfazendo o vínculo jurídico antes existente, mesmo o casamento religioso com efeitos civis precisa estar recoberto com certas formalidades que o Estado impõe. Mesmo que exista um consenso entre as partes pela dissolução do vínculo jurídico, necessitam de uma autorização do Estado para que este vínculo seja desfeito (homologação).
União Estável [1] como já distinguiu o ilustre Min. Sálvio de Figueiredo, do Superior Tribunal de Justiça, em acordo ao que se desprende do disposto no artigo 1º da Lei 9.278/96, que regulamentou o § 3º do art. 226 da Constituição Federal [2], trata-se de uniões livres formadoras do organismo familiar estável, derivadas de relações maritais prolongadas, cuja estabilidade está mais ligada à intenção do casal do que propriamente ao prazo fixado em lei. Há uniões clandestinas que duram mais de cinco anos e uniões sinceras que não atingem o prazo legal.
Entretanto, é certo que não deve ser uma união passageira e acidental, pois quando se fala em união estável, pensa-se em uma união duradoura sem interrupção, pelo período que revele estabilidade.
Tanto assim deve ser, que o texto constitucional determinou que "a lei deva facilitar a conversão da união estável em casamento", sendo tal exigência atendida pela Lei 9.278/96, em seu artigo 8º [3].
Com isso, todos os bens adquiridos durante a constância da união estável devem ser partilhados, de forma equânime, pelos conviventes, independente de contribuição efetiva para a sua aquisição, ressalvadas a possibilidade de convencionarem de forma diversa em contrato escrito. Em contrapartida, não mais se admite na união estável a possibilidade de dissolução de uma sociedade de fato, exceto, nas hipóteses em que não se configuram tal união.
No aspecto econômico, o patrimônio deixa de ser privilégio das uniões matrimonializadas, podendo ser divididos com aqueles que não possuam o status de esposa (o). No moral, as leis que trataram sobre este tema, reconheceram a sexualidade fora dos limites do matrimônio, já que o Estado ampara que a união estável é também uma das formas de constituição de família.
A dissolução voluntária do casamento se dá por iniciativa de um ou ambos os cônjuges através do divórcio, conforme preceitua o parágrafo único do art. 2º da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio) [4].
No novo Código Civil, o art. 1571, §1º manteve-se a mesma redação do art. 2º da Lei 6.515/77 acrescendo apenas que, aplica-se à presunção estabelecida no novo Código Civil quanto ao ausente, o que facilitará a dissolução do casamento neste caso.
A dissolução voluntária da sociedade conjugal se dá por iniciativa de um ou ambos os cônjuges através da separação judicial, do divórcio, e pela nulidade ou anulação do casamento, conforme preceitua os incisos I a IV do art. 2º da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio) e os incisos I a IV do art. 1.573 do novo Código Civil, sendo que, neste último caso, não necessariamente a iniciativa se dá através dos cônjuges.
Outrossim, quanto ao aspecto patrimonial, será efeito da separação judicial e do divórcio, o término do regime matrimonial de bens adotado pelos cônjuges, sendo este, o fator determinante para a partilha dos bens.
Grande inovação fez o novo Código Civil ao dispor sobre a transmissão do dever de alimentos aos herdeiros do devedor – art. 1700, quando o art. 402 do atual Código Civil preceitua que a obrigação alimentar não se transmite.
A regra do novo Código Civil estende, desta forma, o rol de responsáveis pelos alimentos, restando saber se a obrigação subsidiária é deve obedecer à ordem de vocação hereditária do art. 1603 do atual Código Civil ou do art. 1829 do novo Código Civil.
Quanto a hipótese de anulação do casamento os efeitos patrimoniais tem efeito ex nunc, para o futuro, partindo da data da sentença, enquanto que, na decretação de nulidade do casamento os efeitos são ex tunc, retroagindo à data do casamento.
Em havendo dissolução involuntária do casamento, esta ocorrerá em caso de morte de um dos cônjuges e tem os mesmos efeitos da dissolução involuntária do casamento. Desta forma, será aberta a sucessão, gerando efeitos de ordem patrimonial aos herdeiros, o qual trataremos mais adiante.
A morte coloca fim a todas as relações jurídicas ligadas ao de cujus, passando para vínculos de sucessão hereditária, por força da saisine, aos herdeiros legítimos ou testamentários.
Sendo um dos modos de dissolução da sociedade conjugal, a morte não é equiparável aos meios voluntários de dissolução, podendo ser biológica ou presumida, esta passa pela declaração da ausência, sendo que o desligamento virá ao propor a medida adequada de separação ou divórcio, nela a citação por edital, nomeando-se um curador ao ausente.
Quanto a relação dos conviventes na união estável [5], estes, poderão, por meio de um contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observando os preceitos estabelecidos em Lei, as normas de ordem pública atinentes ao casamento, os bons costumes e os princípios gerais do direito.
Este Contrato, por instrumento público ou particular, deverá ser registrado no Cartório do Registro Civil, para regularizar a convivência estabelecida bem como a sua dissolução. Exceto estipulação de acordo entre os companheiros, confere-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens.
Em caso de dissolução voluntária, ou seja, onde as partes por iniciativa de litigiosa individual ou amigável consensual requeiram o final do vínculo jurídico, este dependerá, de igual forma, do regime de bens adotado pelos companheiros.
Das relações de afeto, decorrem conseqüências patrimoniais e econômicas, tais regras têm como paradigma o casamento, mas apenas naquilo que diz com as regras de cunho financeiro, afinal todos os tribunais já reconhecem que a contribuição indireta era suporte doméstico dado por uma das partes à outra que saía para trabalhar e dava sua contribuição direta para a aquisição patrimonial.
Em síntese, uma vez caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos os conviventes. Em caso de dissolução do vínculo, deverão ser partilhados como determinam as regras do regime da comunhão parcial de bens, dispostas no artigo 1658 e seguintes do novo Código Civil.
Sendo união estável, a Lei 9.278/96 confere o direito real de habitação independentemente do regime de bens adotado pelos companheiros, por não haver restrição expressa no parágrafo único do art. 7º da mencionada lei, apesar do art. 5º conferir como regime legal à comunhão parcial, salvo disposição em contrário em contrato escrito.
Inclusive, percebe-se que, enquanto o Código Civil de 1916 confere direito de habitação se houver apenas um imóvel bem de família a inventariar, a Lei 9.278/96 não faz nenhuma limitação, recaindo sobre o imóvel em que residia com o de cujus, em caso de haver mais de um bem de natureza familiar.
Vale ressaltar, que se faz necessária a menção de que, enquanto o direito real de habitação na dissolução do casamento é conferido a todos os bens do casal, já que se exige o regime da comunhão total, na Lei 9.278/96 não restringe o direito real de habitação ao imóvel adquirido na constância da união estável, pois independente do regime de bens adotado pelos companheiros.
Sendo assim, o bem imóvel adquirido anteriormente à união estável, desde que tenha sido a residência do casal pode ser onerado com o direito real de habitação. Neste exemplo o direito real de habitação não destoa de sua natureza, pois, este é um direito real sobre coisa alheia e não sobre patrimônio próprio [6].
2. REGIME DE BENS
A sociedade conjugal constitui uma unidade jurídica que se faz titular do domínio dos bens que compõem o seu patrimônio, assim compreendida a massa dos bens conjugais, que não se confunde com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais.
A massa de bens advindos do casamento reside na união afetiva do casal e na comunidade dos seus esforços dirigidos para um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.
Dissolvida a união pela perda de sua affectio societatis e não mais coabitando os sócios conjugais, também desaparece o direito de comunidade de esforços e interesses, enfim, de uma convivência que nada mais produz porque deixou de existir.
Diante disso, não existe casamento sem regime de bens que o regulamente, proporcionando o legislador quatro opções convencionais de livre escolha: A comunhão parcial, a comunhão universal, a total separação de bens e o novel regime de participação final nos aquestos.
A grande polêmica trazida pelo novo Código Civil de 2002 figura no artigo 1639 com seus §§ 1º e 2º, que regulamenta a possibilidade, que regulamenta a possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento.
O caput desse artigo é reprodução literal do artigo 256 do Código Civil de 1916, enquanto que o seu § 1º reproduz parcialmente o artigo 230, afinal o regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebradas as justas núpcias e isso vem inquestionavelmente assentado no artigo 230 do Código Civil, em sua parte final, e não foi reproduzido no artigo 1639.
O legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges, ressalvados os direitos de terceiros. Com a exigência da autorização judicial por requerimento conjunto, apura-se a procedência das razões invocadas ressalvando-se os direitos de terceiros.
O regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebrada as justas núpcias e isso vêm inquestionavelmente assentado no artigo 230 do Código Civil, em sua parte final, e não reproduzido no artigo 1639. Exatamente porque o legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges.
A imutabilidade do regime de bens prescrita pelo Código Civil de 1916, artigo 230, sempre teve em mira as eventuais influências e solicitações da sociedade, entretanto visava proteger a mulher casada, pois noutra esfera cultural brasileira ela era tida como dotada de menor experiência no trato das riquezas econômicas do casamento, quase sempre administradas pelo marido.
No Regime de Comunhão Universal de bens, instaura-se um estado de indivisão de bens, passando cada consorte a ter o direito à metade ideal do patrimônio comum e das dívidas comuns. Desde que o regime legal passou a ser o da comunhão parcial (pelo artigo 50 da Lei do Divórcio, que alterou o artigo 258 do Código Civil), a adoção da comunhão universal só se dá por intermédio de pacto antenupcial.
Os nubentes, antes de celebrado o casamento, poderão estipular o regime que lhes aprouver [7], embora existam casos em que a lei ainda vigente impõe o regime obrigatório da separação de bens.
Será nulo o contrato pactuado se não for formalizado através de escritura pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento (artigo 1.653). O novo Código Civil ajustou a linguagem jurídica, tornando ineficaz o pacto não seguido do correspondente casamento, já que nulo ele não é, como diz o artigo 256, II do Código Civil de 1916, eis que formalmente válido, embora sem eficácia jurídica, por ausente a celebração das núpcias.
O Regime da Comunhão Parcial é o regime oficial, tanto do Código de 1916 quanto no novo Código, nesse regime formam-se três massas de bens: os bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns.
São poucas as inovações trazidas pelo legislador neste regime, continua sendo excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge já possuía ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do matrimônio, por doação, sucessão ou sub-rogados.
O Regime de Participação Final de Aquestos é o novo regime que veio tomar o espaço ocupado pela letra morta do regime dotal previsto no Código Civil de 1916, onde cada cônjuge possui patrimônio próprio durante o casamento, tocando-lhe, por ocasião da ruptura da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Trata-se de um regime misto, pois no curso do casamento aplicam-se, em síntese, as regras da separação. Na realidade, refere-se a um regime de separação de bens, onde cada consorte tem a livre e independente administração do seu patrimônio pessoal, dele podendo dispor quando for bem móvel e necessitando da outorga do cônjuge se for no caso de bem imóvel.
Apenas na hipótese de ocorrer a separação judicial é que serão apurados os bens de cada cônjuge separando, tocando a cada um deles a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Esse regime de bens previsto no Novo Código Civil constitui-se na mistura do regime da separação total e da comunhão parcial, afinal cada cônjuge mantém seu próprio patrimônio ao casar (regime da comunhão parcial); divide-se no caso de dissolução somente os adquiridos pelo esforço comum do casal e a título oneroso (comunhão parcial); integrando o patrimônio próprio de cada cônjuge os adquiridos individualmente (separação total), sendo a administração desse feito por cada um dos cônjuges, podendo livremente alienar no caso de serem móveis (art. 1672 e art. 1673).
Enquanto mantida a sociedade conjugal, os cônjuges são proprietários individuais dos bens e a sua indivisão se mantém todo o tempo em que persiste o casamento, tratando de atender aos custos de manutenção da família constituída. Abrindo-se a sucessão no caso de decesso de qualquer um dos cônjuges, são chamados os seus herdeiros.
Cumpre lembrar, ainda, que cada cônjuge poderá dispor por testamento da metade dos bens finais dos seus aquestos, observadas as limitações acerca das porções indisponíveis, já que a morte extingue o regime patrimonial e abre a comunicabilidade dos ganhos conjugais.
3. EFEITOS PATRIMONIAIS DO VÍNCULO CONJUGAL
Os efeitos patrimoniais gerados a partir do vínculo conjugal dependem da escolha do regime de bens, cuja eleição é de livre manifestação dos nubentes.
O casamento desencadeia muitos efeitos econômicos, para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atendimentos dos encargos da família, incluída nesta rubrica a manutenção da casa, a compra de coisas necessárias à economia doméstica, para o sustento, guarda e educação dos filhos.
Essa massa de bens advindos do casamento reside na união afetiva do casal e na comunidade dos seus esforços dirigidos para um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.
Dissolvida a união pela perda de sua affetio societatis e não mais coabitando os sócios conjugais, também desaparece o direito de comunidade de bens, que justamente emerge da comunidade de esforços e interesses, enfim, de uma convivência que nada mais produz porque deixou de existir.
Todavia, a imutabilidade do regime que vigora no atual diploma, não mais será a regra na nova legislação, pelo que, o parágrafo segundo do art. 1639 [8]- (9) admite a sua alteração desde que, judicialmente requerida, e de maneira fundamentada onde apurar-se-á nos autos as razões invocadas pelos cônjuges, e mesmo assim, ressalvando-se o direito de terceiros.
A mutabilidade do regime de bens (novo código), figura no artigo 1639 e seus parágrafos, a possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento. O caput desse artigo é reprodução literal do artigo 256 do CC, enquanto que o seu parágrafo primeiro reproduz parcialmente o artigo 230. Parcialmente, porque o regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebrada as justas núpcias e isso vem inquestionavelmente assentado no artigo 230 do CC, em sua parte final, e não reproduzido no artigo 1639. Exatamente porque o legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges.
A imutabilidade do regime de bens prescrita pelo Código Civil de 1916, artigo 230, sempre teve em mira as eventuais influências e solicitações da sociedade, entretanto visava proteger a mulher casada, pois noutra esfera cultural brasileira ela era tida como dotada de menor experiência no trato das riquezas econômicas do casamento, quase sempre administradas pelo marido.
Quanto aos efeitos patrimoniais da união estável, estes se assemelham aos efeitos do vínculo conjugal, revelando que o vínculo jurídico estabelecido na união estável tem como uma das conseqüências de ordem patrimonial a adoção do regime legal da comunhão parcial de bens, conforme determina o art. 5º do Estatuto da União Estável – Lei 9.278/96.
Entretanto, nada impede que em contrato escrito, os companheiros disponham livremente de seus bens ou adotem outro regime que não o da comunhão parcial de bens.
Na União Estável, resultante das relações de afeto, podem decorrer conseqüências patrimoniais, se houve esforço comum para a aquisição patrimonial, com a dissolução da relação, por morte ou em vida, deverão ser partilhados esses bens.
O Novo Código Civil, ainda deixa muito a desejar sobre este caso, surgindo vários textos legislativos e dispositivos legais esparsas, como as normas em matéria previdenciária ou os dispositivos na lei de locação.
Os efeitos patrimoniais dessas relações foram demarcados, em nosso Direito, principalmente pela jurisprudência. Esta, por muito tempo, foi vacilante em relação à matéria. Segundo Arnoldo Wald,
"houve na jurisprudência do STF uma evolução dialética. Inicialmente, os tribunais negavam qualquer direito à concubina. Em seguida, considerou-se que o concubinato, por si só, justificava o direito da companheira à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa. Com a Súmula 380, temos a síntese na qual se distinguem as relações pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuição da concubina na formação do patrimônio comum justificaria o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum" [10]
Caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos os conviventes. Em caso de dissolução do vínculo, deverão ser partilhados como determinam as regras do regime da comunhão parcial de bens, dispostas no artigo 1658 e seguintes do novo Código Civil.
Finalmente, quanto ao aspecto patrimonial, o efeito da separação judicial e do divórcio, será o término do regime matrimonial de bens adotado pelos cônjuges, sendo este, o fator determinante para a partilha dos bens.