4. DIREITOS SUCESSÓRIOS

A apresentação da matéria no novo código encontra-se melhor distribuída uma vez que vem na seqüência do direito de família ao qual encontra-se diretamente ligada, o que não ocorre no código vigente, o de 1916.

Na morte de uma pessoa, no mesmo instante, transmite-se aos seus herdeiros a posse e a propriedade de seus bens, independentemente da prática de qualquer ato. Considera-se, pois, aberta a sucessão.

A transmissão dos bens do falecido, o de cujus, ocorre assim, pela sucessão causa mortis. A sucessão também pode ocorrer por ato inter vivos, como é o caso de uma compra e venda. No direito das sucessões estuda-se apenas a sucessão causa mortis, que disciplina a transmissão do patrimônio do falecido.

A abertura da sucessão deve ser feita no lugar onde o autor da herança tinha seu último domicílio porque se presume ser este a sede dos seus negócios, ainda que os bens situem-se em outro local.

Herdeiros necessários são os descendentes (filhos, netos e bisnetos) e os ascendentes (pais, avós e bisavós), parentes em linha reta. Quando há herdeiros necessários o testador só pode dispor da metade dos seus bens (Código Civil art. 1576), porque a outra metade constitui a legítima (herança garantida pela lei).

Com as disposições do novo código, passa também o cônjuge a ser herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes em algumas situações, e com os ascendentes.

Realmente as motivações do Código de 1916 já não mais encontravam respaldo e ressonância no direito de Família atual. Embora os dispositivos civis que fazem menção ao concubinato não estejam revogados expressamente e sejam de ordem proibitiva, a jurisprudência encarregou-se de fazer uma nova leitura para adequá-los à atual realidade.

Após a publicação da Lei 8.971/94, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, o artigo 2º desta Lei preencheu algumas lacunas e corrigiu certas injustiças, como aqueles casos em que a companheira, após o falecimento do varão, sem testamento, sem deixar ascendentes, descendentes, cônjuges ou colateral até o quarto grau, mesmo assim não era herdeira. Neste caso, o Estado recebia tais bens (artigo 1603, V, do Código Civil 1916) e a mulher, mesmo tendo vivido um longo período dedicada ao companheiro, contribuindo para a aquisição do patrimônio, nada recebia, ou, no máximo, a metade destes bens, se provado o esforço comum desta "sociedade de fato".

A partir deste artigo 2º, bastava a prova da relação caracterizando a união estável para que se habilitasse no inventário ou mesmo promovesse tal processo na qualidade de inventariante.

Assim, o artigo 1603 do Código de 1916 ficou alterado pelo III do artigo 2º da Lei 8.971/94, que colocou a companheira em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária e regulou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão causa mortis.

Dentre os direitos decorrentes da união estável, a herança talvez tenha sido o que mais alteração sofreu em relação às leis anteriores. O Novo Código Civil assim dispôs em seu artigo 1790:

Artigo 1790: A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:

I-se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II-se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III-se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV-não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O novo Código Civil fez significativa alteração na ordem de vocação hereditária em geral, colocando o cônjuge dentre os herdeiros necessários (artigo 1845), ao lado dos ascendentes e descendentes e excluindo da herança o cônjuge separado de fato há mais de dois anos (artigo 1830).

A respeito da sucessão da união estável, foram duas as mais significativas modificações em relação às duas leis anteriores. Primeiro, os bens sucessíveis serão apenas os adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Segundo, a herança será dividida, concorrendo com parentes do falecido.

Os herdeiros do cônjuge falecido eram elencados no artigo 1603 (situado no título II, da sucessão legítima, capítulo I, da ordem da vocação hereditária), do Código Civil de 1916. ^[11]

No novo Código Civil, o de 2002, os herdeiros do cônjuge falecido encontram-se elencados no artigo 1829 (situado no título II, da sucessão legítima, capítulo I, da ordem da vocação hereditária), assim:

Em relação a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento, não acontecendo se o regime foi o da comunhão universal ou o da separação obrigatória. Se o regime foi o da comunhão parcial, a concorrência dar-se-á se o autor da herança houver deixado bens particulares (art. 1829, I).

Desta forma, nesta concorrência, caberá ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua parte ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1832).

Se o de cujus deixou até três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. Entretanto se o falecido possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante. Em contrapartida, se o autor da herança tem quatro filhos, neste caso, o cônjuge ficará com um quarto da herança, e os três quartos restantes serão destinados aos quatro filhos.

A reserva hereditária mínima (1/4), destinada ao cônjuge, pressupõe que este seja o ascendente dos herdeiros com que irá concorrer, entretanto se o falecido deixou descendentes, dos quais o cônjuge sobrevivente não é o ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge sobrevivente caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça. ^[12]

"Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais."

É de se observar que a nova legislação coloca o cônjuge em concorrência com os descendentes (primeiros colocados na ordem sucessória), em determinadas circunstâncias e com os ascendentes (segundos colocados na ordem sucessória), sem quaisquer restrições.

Maria Helena Diniz ^[13], citando Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e Washington de Barros Monteiro, ensina que:

"A ordem da vocação hereditária é (...) uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, baseada em relações de família e de sangue conforme se pode ver pelo disposto no art. 1829 do Código Civil (...)".

Os herdeiros são elencados por classe, sendo que cada inciso do artigo 1.603 refere-se a uma dessas classes.

A ordem da vocação hereditária é excludente, o que vale dizer que a existência de herdeiros de uma classe (a dos descendentes, por exemplo, que é a primeira), exclui as demais.

Dentro da mesma classe, os mais próximos excluem os mais remotos. Isso significa que havendo filho do de cujus, não serão chamados seus netos.

Os descendentes estão em primeiro lugar, pois pela juventude e inexperiência de vida são os que mais precisam do auxílio financeiro para se encaminhar na vida. Herdeiros privilegiados, em virtude do imperioso dever que a todos se impõe, de cuidar da prole, e de facilitar-lhes os meios de vida.

Na forma do artigo 1611, caput, do Código Civil de 1916, à falta de descendentes ou ascendentes seria deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal.

Como herdeiro legítimo – se não necessário, o cônjuge sobrevivente, nesse Código, ocupava o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. Mas, para melhorar a situação do viúvo, a Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), acrescentou dois parágrafos ao aludido artigo 1611 do Código Civil de 1916, prevendo a sucessão do cônjuge em usufruto e no direito real de habitação, tal inovação tinha caráter protetivo e assistencial.

Assim, se o regime do casamento não era o da comunhão universal, terá direito o cônjuge sobrevivente, enquanto durasse a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus (art. 1611 §1º).

Estabeleceu, portanto, o legislador de 1962, concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes e com os ascendentes do falecido, competindo à nua-propriedade desses parentes na linha reta com o usufruto vidual. E isto em todos os regimes matrimonias, exceto no da comunhão universal de bens.

Se o regime de bens era o da comunhão universal, afastado, portanto, o usufruto vidual, o cônjuge sobrevivente, enquanto viver e permanecer viúvo, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, exercerá o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar ( Código Civil de 1916, artigo 1611, § 2º).

São necessários dois requisitos para que o direito real de habitação seja atribuído: o casamento sob o regime da comunhão universal de bens e que o espólio tenha somente este imóvel residencial.

Sendo assim, se no inventário houver outro ou outros bens residenciais, o cônjuge sobrevivente não exercerá o direito real de habitação.

O novo Código Civil, seguindo uma tendência universal, melhorou substancialmente a posição do cônjuge na sucessão legítima, considerando-o, inclusive, herdeiro necessário, com os desdentes e ascendentes (artigo 1845).

A nova legislação de 2.002 não erigiu o cônjuge à condição de herdeiro necessário, apenas, mas a de herdeiro necessário privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Esta posição sucessória ^[14] reconhecida ao cônjuge é um dos avanços do novo Código Civil de 2.002.

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Somente será reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1830).

A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento, não acontecendo se o regime foi o da comunhão universal ou o da separação obrigatória. Se o regime foi o da comunhão parcial, a concorrência dar-se-á se o autor da herança houver deixado bens particulares (art. 1829, I).

Admitida, portanto, a concorrência acima exposta, cabe ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua parte ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1832).

Caso a ser analisado: se o de cujus deixou até três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. Entretanto se o falecido possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante. Em contrapartida, se o autor da herança tem quatro filhos, neste caso, o cônjuge ficará com um quarto da herança, e os três quartos restantes serão destinados aos quatro filhos.

A reserva hereditária mínima (1/4), destinada ao cônjuge, pressupõe que este seja o ascendente dos herdeiros com que irá concorrer, entretanto se o falecido deixou descendentes, dos quais o cônjuge sobrevivente não é o ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge sobrevivente caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça. ^[15]

O terceiro lugar na ordem sucessória é ocupado pelo cônjuge sobrevivente desde que não esteja separado do falecido, obteve esta vitória, pois, na qualidade de meeiro estava plenamente garantido em relação ao patrimônio amealhado no transcorrer da sociedade conjugal.

Agora, em guinada abrupta e ascensão vertiginosa, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes e com os ascendentes: deixa de ser herdeiro legítimo facultativo e passa a ocupar o status de herdeiro legítimo necessário.

A razão primeira desta mudança, talvez remonte à alteração radical no tocante ao regime de bens, antes prevalecendo o da comunhão universal, de tal maneira que cada cônjuge era meeiro, não havendo razão alguma para ser herdeiro: Tendo já a metade do patrimônio, ficava excluída a idéia de herança. Mas desde o momento em que se passou do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens, sem comunhão de aquestos, a situação mudou completamente. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho, quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio a ser objeto da sucessão.

Nesse caso, o cônjuge, quando casado no regime de separação de separação parcial de bens, concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. De maneira que são duas as razões que justificam esse pensamento: de um lado, uma razão de ordem jurídica, que é a mudança do regime de bens do casamento; e a outra, a absoluta equiparação do homem e da mulher, pois a grande beneficiada com tal dispositivo é, no fundo, mais a mulher do que o próprio homem.

No regime anterior, o cônjuge sobrevivente poderia ser afastado da sucessão, entretanto, agora, corretamente legislado, não haverá possibilidade de ser excluído da sucessão, ainda que o de cujus comprometa toda a sua cota disponível, o cônjuge sobrevivente tem direito à sua cota na legítima.

O cônjuge não será mais usufrutuário, mas herdeiro real, sendo verdadeiramente titular de quota da herança. Abre, entretanto, o legislador, as exceções decorrentes do regime de bens, na segunda parte do referido artigo. E nem poderia ser diversa a postura legislativa já que, nos casos arrolados (regime de comunhão universal e parcial de bens) não há que se falar em concorrência do cônjuge sobrevivente, uma vez que já meeiro (em decorrência do regime da comunhão) está economicamente amparado. Nem justo seria que, além da meação concorresse com aquela classe de herdeiros. Tal bis in idem fica negado, peremptoriamente, pela sistemática abraçada pelo legislador nacional. A lei é clara na exceção aberta em relação ao regime da comunhão universal de bens, sendo que o legislador limitou a pretensão do cônjuge sobrevivente – no que diz respeito a concorrência – quando já é meeiro. Devolve-se-lhe apenas a meação.

Na comunhão parcial de bens, o legislador criou duas situações: primeiro (regra geral) o cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, porque já meeiro, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Segunda hipótese, se o autor da herança não houver deixado bens particulares, a contrário sensu, da regra geral, conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes.

Sendo assim, ao excetuar os três regimes de bens (comunhão universal, parcial de bens e separação obrigatória de bens), o legislador só abriu a possibilidade, efetivamente, do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário, com os descendentes, quando o autor da herança houver deixado bens particulares, no regime da comunhão parcial de bens, pois, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmente retomará a sua massa de bens particulares.

Relativamente ao regime da separação obrigatória de bens, a ressalva é correta e procedente, uma vez que se falar em concorrência. O que é vedado por lei não pode ser contornado pela própria lei e em manifesta contradição ao espírito da separação.

Equivocou-se, porém, o legislador ao invocar o artigo 1640, PU, logo após referir-se à separação obrigatória de bens, induzindo o leitor desavisado, a inferir que o artigo citado refere-se ao regime de separação obrigatória de bens quando, na realidade, o artigo evocado refere-se ao regime da comunhão parcial. Melhor seria que o texto não invocasse qualquer artigo, limitando-se a arrolar os regimes de bens geradores da quebra da regra geral.

Se houver cônjuge – é o que dispôs o novo texto legal – este concorre com os ascendentes em proporções determinadas pelo novo texto, ou seja, ao cônjuge tocará um terço da herança (se concorrer com ascendente em primeiro grau), ou a metade da herança (se concorrer com um só ascendente). Isto é, concorrendo com dois ascendentes, só terá direito a um terço porque se divide o acervo em três partes, duas aos ascendentes e uma ao cônjuge sobrevivente. Mas, concorrendo com um só ascendente, divide-se o acervo em duas partes (artigo 1837).

Na falta de ascendentes e descendentes, o cônjuge sobrevivente é chamado à totalidade da herança (artigo 1838) ^[16].

Todos os filhos têm direitos sucessórios iguais a partir da Constituição Federal de 1988, que consagrou essa igualdade em ser artigo 227, § 6º:

"os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação"

Nessa primeira classe, a dos descendentes, pode ser exercido o direito de representação (estabelecido no artigo 1620 do Código Civil de 1916). Dessa forma, se um dos filhos do falecido já morreu, os descendentes desse podem receber seu quinhão hereditário, por estirpe.

Desta forma, os netos do falecido poderão suceder (por estirpe, ou seja, por direito hereditário de representação), juntamente com os demais filhos (que sucedem por cabeça, ou seja, por direito hereditário próprio) do autor da herança.

Exemplo: o falecido teve dois filhos, A e B. A está vivo no momento do falecimento do pai e B já havia morrido, porém tem dois filhos vivos. A herança é dividida em duas partes iguais de 50% cada. A, filho vivo do autor da herança, herdeiro por cabeça, por direito próprio recebe sua parte de 50%. Os filhos de B (herdeiro pré-morto), netos do autor da herança, herdam por estirpe, pelo direito de representação, recebendo cada um 25% que totalizam os 50% que seria a parte do pai.

Essa determinação consta do artigo 1604 do Código Civil de 1916, cujo teor dispõe que na linha descendente os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe, dependendo do grau de parentesco. A herança pode ser dividida entre parentes de graus diversos.

O novo Código Civil, de 2002, contém o mesmo dispositivo legal, em seu artigo 1835:

"Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau."

No caso do exemplo supra, os filhos estão em primeiro grau enquanto os netos em segundo, na ordem sucessória.

Se existirem só netos a herança é dividida em cotas iguais entre eles, conforme seu número.

O cônjuge sobrevivente, por inovação do novo código, concorre à herança com os descendentes, desde que ^[17]:

"ao tempo da morte, não estava separado judicialmente nem separado de fato há mais de dois anos, exceto prova, neste último caso, de que essa convivência se tornou impossível sem culpa sua (Código Civil, art. 1830); não seja casado sob o regime de comunhão universal ou da separação obrigatória de bens (Código Civil, arts. 1829, I, 1640, parágrafo único); haja bens particulares do autor da herança, se casado sob o regime da comunhão parcial. Em concorrência com os descendentes, o cônjuge sobrevivo terá direito a um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorre (Código Civil, art. 1832)."

Também inovou o novo código, ao encampar em seu texto proteção à (o) convivente ^[18]:

"Se o de cujus deixou convivente, este participará da sua sucessão, apenas no que atina aos bens adquiridos na vigência da união estável, visto que se concorrer:

a)com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

b)com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles (Código Civil art. 1790, I e II).

Essa regra do artigo 1603 do Código Civil de 1916 e 1829 do Código Civil de 2002 é a geral, havendo algumas disposições específicas na legislação especial e em outros diplomas legais, tais como:

1) Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXI. Sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil;

2) Código Civil, artigo 1831. Confere direito real de habitação ao cônjuge sob qualquer regime de bens, quanto ao imóvel residencial sendo este o único bem dessa natureza;

3) Lei 6.858/80 (regulamentada pelo Decreto n. 85.845/81), combinada com o artigo 20 da Lei 8.036/90 (regulamentada pelo Decreto n. 99.684/90). Pagamento aos dependentes habilitados pela Previdência Social de valores não recebidos em vida pelo titular, relativos a verbas decorrentes de relação de emprego, restituição de impostos, saldos de contas bancárias;

4) Lei n. 9.610/98, artigo 41 e seguintes. Direitos autorais;

5) Indenização securitária por morte. Pertence ao cônjuge ou ao companheiro.

Existem duas formas de sucessão, quais sejam, a legítima (disposta em lei, na ordem de vocação hereditária, também estabelecida na lei, artigo 1603 do Código Civil de 1916 e 1829 do novo Código Civil, de 2002) e a testamentária (de acordo com a vontade do autor da herança que pode alterar a vontade do legislador, desde que não prejudique a legítima).

Os herdeiros com direito à legítima são aqueles denominados de necessários e os testamentários são aqueles instituídos pela vontade do testador.

No Brasil a sucessão testamentária é pouco utilizada, entendendo Maria Helena Diniz ^[19] que isso ocorre em função:

"... de a lei pátria ter contemplado, na ordem de vocação hereditária da sucessão legítima, justamente aquelas pessoas da família do autor da herança que ele gostaria de beneficiar, principalmente seus descendentes. Realmente, os casos de sucessão testamentária ocorrem quando o testador não tem filhos, netos, bisnetos, ascendentes ou consorte (Código Civil art. 1845) e faz testamento para contemplar estranho, em detrimento dos colaterais até o 4º grau (Código Civil, art. 1850), ou, ainda, para beneficiar certas pessoas por meio de legados."

A liberdade de testar é limitada, não podendo o autor da herança dispor de mais da metade dos seus bens quando existem herdeiros necessários.

A sucessão legítima é aquela determinada pela lei (novo Código Civil art. 1829). Ocorre nos casos em que o falecido não tenha feito testamento ou em que o testamento não tem validade.

A sucessão testamentária é a que está disposta em testamento válido, também conhecido como disposição de última vontade.

O testamento é revogável, nos termos do artigo 1857 do novo Código Civil. O testador pode, conscientemente, tornar ineficaz o testamento feito, manifestando vontade contrária, desde que o faça numa das formas legais de testar.