RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar o princípio constitucional processual do devido processo legal inserido no processo administrativo considerando-se fundamental para a manutenção de um Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade.
Palavras-chave: processo, administração, devido processo legal.
A história demonstra de forma irrefutável que a estruturação do Estado e a percepção deste como ente legitimado a dizer o direito, as regras de convivência impõem ao indivíduo a necessidade de compreender–se como cidadão e sabedor de que se de um lado emergem obrigações para com o Estado, de outro emergem direitos a serem conquistados e pleiteados. Essa relação mantida entre Estado e indivíduo gera o paradoxo que segundo Silveira (1999,p.134) se estabelece através de um círculo vicioso. Refere o autor que:
(...) o povo precisa se educar politicamente para conhecer o Estado, a fim de melhor controla-lo. Por sua vez, o Estado deverá estimular a educação do povo a fim de que este, exercendo o controle sobre seus diversos poderes, assegure sua existência e forma de governo. Ou seja, para ter a vida tranqüila e duradoura, o próprio estado necessita de controle popular.
Esse processo paradoxal reflete diretamente sobre a efetivação da cidadania (1) e manutenção dos princípios da democracia e liberdade sendo o processo o meio hábil a esta promoção.
O processo tornou-se instrumento fundamental para o exercício da cidadania, pois através dele se concretiza a atividade jurisdicional e administrativa. Refere Pacheco (1990,p260) que " el processo satisface al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividade del Derecho(...). Assume perante os cidadãos o papel garantidor da satisfação de interesses legítimos, interesses não apenas perante o próprio indivíduo mas perante a coletividade, garantidor da realização do direito e da justiça na manutenção do Estado enquanto ente político.
Descabe, todavia, a noção de processo "como meio secundário de exercício de direitos, a exemplo do que ocorria no século passado ou como mero instituto dotado de regras e fundamentos, o processo na atualidade representa a efetividade do direito, da justiça e das garantias constitucionais" (Grunwald, 2002, p.99)". Instrumento si, mas a serviço da cidadania apregoada nos Estados Democráticos de Direito.
A estruturação em poderes harmônicos e independentes faz com que cada um dos poderes possuía atividades típicas e atípicas e nestas encontra-se inserido o processo, cada qual com suas peculiaridades visando a perfectibilização de suas funções, funções estas definidas no texto constitucional. O Poder Legislativo, em sua função geradora de lei, através do processo legislativo e o Poder Judiciário e o Executivo em sua função aplicadora da lei, através do processo judicial e administrativo (2), imbuídos da noção de que o processo representará a realização do próprio estado.
Neste sentido assevera Di Pietro(1993, p.394),
Pode-se falar em processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os três poderes do Estado_ Judiciário, Legislativo e Executivo para a consecução de seus fins. Cada qual desempenhando funções diversas, se utiliza de processo próprio, cuja fonte criadora é a própria Constituição.
Nesta relação Estado-cidadão-processo, a Constituição Federal vigente passa a atuar como fonte legitimadora das instituições jurídicas incluindo no rol de garantias individuais os princípios processuais (3) que permitem a realização da democracia em sociedade e a ampla participação político-jurisdicional. Rosas (4), neste sentido, refere que "da Constituição Federal nasceram as regras fundamentais da diretriz processual, sem as quais o legislador ordinário não teria condições de delimitar seu campo legislativo". Os princípios constitucionais processuais assumem por conseqüência a missão de respaldar a liberdade, a segurança, a isonomia do cidadão.
O poder exercido pelo Poder Judiciário, órgão a quem a constituição respaldada pelo desejo do cidadão, incumbiu a tarefa de dizer o direito, nos momentos em que a harmonia social se vê ameaçada desestruturado ao o próprio estado democrático de direito, é vital para a manutenção do ordenamento jurídico e da legalidade concedida pelo próprio estado e neste contexto a Constituição garante ao cidadoa inúmeros direitos e em "especial quanto a regular tramitação de um processo judicial através dos princípios constitucionais processuais n, garantia imprescritível e não-decadenciável(Grunwald, 2002,p.104)", princípios estendidos ao processo administrativo desde a edição da Lei nr.9.874, publicada em 1999, regulamentadora do processo administrativo em âmbito federal.
A Lei nr.9.784/99 (5) tem o condão de garantir à Administração Pública bem como ao cidadão a garantia da isonomia apregoada constitucionalmente bem como a efetividade de um processo justo impedindo-se a legalização de arbitrariedades sob o auspício de não existir norma que oriente os agentes públicos. Concede ao processo administrativo, garantias constitucionais processuais fundadas nas bases de um Estado Democrático de Direito: democracia, igualdade, liberdade.
Os princípios processuais assumem, nesse contexto, papel relevante no sentido de garantir não apenas a todos que requeiram ao Estado, a prestação jurisdicional, a obtenham de forma igualitária representando a possibilidade de uma perfeita dialética processual concretizando o que dizia já Carnelutti apud Alvim(2002, p.145), "Paz com Justiça"; estabelecendo os padrões éticos sobre os quais desenvolve-se a atividade processual que assume a finalidade de efetivar os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal vigente mas também de obterem a igualdade perante a própria atuação administrativa do Estado; disciplinando situações jurídicas específicas na concretização de uma idéia de direito: paz e justiça; idéias adotadas pela Constituição e norteadoras do Estado Democrático de Direito.
Pretende-se, sim, por ora demonstrar que somente da correta percepção e aplicação dos princípios constitucionais processuais evitar-se-ão lesões a direitos subjetivos em face das arbitrariedades e discricionariedades legalizadas, dentre o que concede-se destaque ao princípio do devido processo legal.
O surgimento do devido processo legal tem origens na cultura anglosaxônica, tendo como marco a Magna Carta Libertatum, no ano de 1215, tendo caráter político. Resultou a carta de pressões por parte da nobreza e do clero britânico sobre o rei da Inglaterra, então, João Sem Terra (6).Os senhores feudais, receosos dos julgamentos provenientes da Cora, que então se demonstrava sensivelmente instável e despótico, e, tendo como objetivo garantir, em específico, a mantença de seus privilégios e prerrogativas, entre as quais a prerrogativa de serem julgados por um Tribunal embasado pelas leis da terra, marcham sobre Londres em 24 de maio de 1215 recusando lealdade ao rei. Face às pressões sofridas o rei decide assegurar as demandas dos senhores feudais apresentando um documento denominado Articles of the Barons que veio, posteriormente, dar origem a Carta Magna selada por João Sem terra ainda no ano de 1215 no mês de junho.
Neste sentido, assevera Friede (1995,p.71), citando Theodoro Junior que:
(...) manifestado primitivamente como reação da nobreza contra os julgamentos de organismos da coroa que se preocupavam apenas em satisfazer a vontade indiscutível do monarca, o princípio se instalou na velha Inglaterra de João Sem terra, como uma exigência de que todos os senhores feudais tinham direito de ser julgados por um Tribunal formado entre seus pares e segundo as leis da terra (7).
Posteriormente passou a simbolizar uma garantia a todos os súditos do rei (8), garantia inclusive contra os abusos do próprio rei. Frise-se que o pacto então firmado pelo rei estabelecia-se entre ele e os nobres da Inglaterra, não direcionava-se ao povo em si, no entanto, o pacto obteve repercussão mais ampla que o esperado, espalhando-se seu conteúdo, anos mais tarde, por todo o mundo.
King John of England agreed, in 1215, to the demands of his barons and authorized tha handwritten copies of magna carta be prepared on parchment, affixed with his seal, and publicy read throughout the realm. Thus he bound not only himself but his ´´heirs, for ever´´ to grant ´´ to all freemen of our kingdom´´ the rigths and liberties the great charter described. With magna Carta, King Jhon placed himself and England´´s future sovereigns and magistrates within the rule of law (9).
Assevere-se, ainda, que à época não se conhecia a expressão, devido processo legal, mas sim a denominação law of land (10), a Lei da Terra, querendo simbolizar o uso da lei do país, da nação. No dispositivo 39 (11) da Lei da Terra tinha-se a seguinte disposição, aqui traduzida: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou tirado de sua terra ou posto fora da lei ou exilado ou, de qualquer outro modo destruído, nem lhe imporemos nossa autoridade pela força ou enviaremos contra ele nossos agentes, senão pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra". Restringia-se, desta forma, a atitudes arbitrárias do rei limitando seus direitos devendo observar as leis então vigentes em seu atuar político (12).
Relata Pacheco(1990,p.134) que:
La Carta Magna consagra la libertad personal y el derecho de propriedad, algunas garantias personales y ciertas limitaciones al establecimiento de las cargas tributarias. Ella estabelece, además, procedimientos concretos para asegurar la observancia de uma especie de comisión fiscalizadora compuesta de 25 barones del reino. Si se produjere culaquiera infracción a la paz, a las libertades y a la seguridad y éstas no fueren reparadas oportunamente, los barones podían embargar los castillos, bienes y posesiones reales y adoptar las medidas necesarias para reparar satisfactoriamente el agravio.
Em 1354, na Inglaterra, o Rei Henrique III, filho de João Sem Terra, marcou a evolução da humanidade reafirmando a Magna Carta (13) através do Statute of Westminster of the Liberties of London. A carta de liberdades trouxe em seu texto, pela primeira vez a expressão due process of law em seu dispositivo simbolizando direito concedido ao indivíduo de ter um processo ordenado em substituição ao termo per legem terrae.
Referia o Statute of Westminster que (14). "Nenhum homem de qualquer camada social ou condição, pode ser retirado de sua terra ou propriedade, nem conduzido, nem preso, nem deserdado, nem condenado a morte, sem que isto resulte de um devido processo legal". Resguardava, deste modo, em seus termos, todo e qualquer cidadão de arbitrariedades, embasada na necessidade de um processo justo e ordenado.
A Bill of Rights, ou a Declaração de Direitos, de 1689, considerada como o principal documento constitucional da história da Inglaterra reiterou a necessidade de conceder-se garantias individuais aos cidadãos, que segundo Pacheco(1990,p.157):
(...) fortaleció las atribuiciones legislativas del parlamento frente a la Corona y proclamó la libertad de las elecciones de los parlamentares. Ao mismo tiempo, consignó algunas garantías individuales, como el derecho de peticiópn, la proscripción de penas crueles o inusitadas y el resguardo del patrimonio personal contra las multas excesivas, las exacciones y las confiscaciones.
Em 1956 Winston Churchil reafirmou a relevância da Magna Carta para a estruturação do país com base em garantias concedidas a seus cidadãos declarando que: "(...) here is a which is above the king and which even he must not break. This reaffirmation of a supreme law and its expression in a general charter is the great work of Magna Carta; and this alone justifies the respect in which men have held it (15)."
No direito norte americano o princípio do due process of law, antes mesmo de ser constitucionalizado, já se fazia presente nas Constituições de alguns Estados americanos tais como do Estado da Virgínia (16), de Maryland (17) e Carolina do Norte (18) mantendo a garantia assegurada pela Magna Carta e pela Lei de Eduardo III, muito embora, somente a Constituição de Maryland tenha feito menção expressa ao trinômio de valoração vida, liberdade e propriedade, seguida da Constituição da Carolina do Norte; e posteriormente pelas Constituições dos Estados de Vermont, Massachusetts e New Hampshire. Posteriormente, em 1787, o due process of law foi incorporado ao sistema americano de forma uniforme através da Constituição Federal Americana, pelas emendas 5ª e 14ª com os seguintes dizeres: "(...) no person shall be (...) deprived of life, liberty or property, without due process of law (19)".
Consolidou-se, desta forma, a garantia constitucional de um processo ordenado, garantia característica de países democráticos com o intuito de resguardar seu cidadão de arbitrariedades que possam advir de seus próprios governantes.
Tal a relevância do princípio como forma de assegurar todo e qualquer indivíduo o direito de um processo justo e isonômico que também encontrou, o due process of law, guarida no artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, nos seguintes termos:
Art.8º Toda pessoa tem direito, em condições de plenas igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal (20)
No Brasil, muito embora, como bem ressalva Silva(2000,p.109), " as exigências básicas para a observância de um ´´devido processo legal´´ tenham acompanhado, invariavelmente, a história de nossas instituições processuais" pois que todas as Constituições anteriores reconheciam a normatividade constitucional como princípio implícito, somente com a Constituição de 1988 é que emerge expressamente o instituto do devido processo legal, como "veículo de justiça e dos direitos fundamentais (21)", que passa a simbolizar não apenas um instrumento de defesa contra atitudes arbitrárias mas também um fator propulsor da democracia. Como bem assevera Lima(1990,p.185), o devido processo legal "proporciona forma e matéria ao Estado Democrático de Direito brasileiro, inclusive no que pertine ao seu acréscimo democrático, que agrega noções de justiça, igualdade jurídica e respeito aos direitos fundamentais".
No contexto histórico vivenciado o devido processo legal passa a adquirir um duplo significado, primeiramente de legitimador da atuação do Estado, não apenas no aspecto jurisdicional mas também administrativo, e, por outra banda como uma resposta negativa a possibilidade de retorno do regime anteriormente vivenciado, a ditadura; demonstrando os legisladores a intenção de prover a nação de um sistema eficiente de proteção contra promoção de atos contrários aos princípios fundamentadores de um Estado Democrático de Direito.
Nesse desiderato dispõe a Constituição Federal, vigente, dentre as garantias concedidas aos cidadãos, que:
Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes :
LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (22)
Da garantia constitucional de acesso a justiça de forma igualitária e ordenada,direcionada ao processo civil e processo penal, passou-se a conceder a garantia da promoção de atos administrativos fundados em preceitos isonômicos.
A Bipartição do Devido Processo Legal
De uma forma genérica como já acentuado, o due process of law tem como objetivo primordial resguardar o trinômio vida-liberdade-propriedade, no entanto, não apenas sob a ótica do direito processual, mas inclusive do próprio direito material, muito embora suas origens na Carta Magna tenham se concretizado no âmbito processual.
O caráter processualístico conferido ao princípio cede lugar para outras análises as quais repercutem diretamente em todos os ramos do direito material, transpõe a esfera individualista para a esfera coletiva bipartindo-se em substative due process e procedural due process, atingindo seu escopo não somente político, mas social e ético.
O substantive due process, de cunho não privatístico, e, como resultado da análise da Suprema Corte Americana (23) acerca de atos normativos que tenham o condão de ferir os direitos individuais, posiciona-se como obstáculo ao surgimento de leis injustas emanadas do próprio Estado, de modo a assegurar o cidadão contra a criação de leis que venham a ferir mortalmente seus direitos fundamentais (24). Neste sentido assevera Ramos Junior (25) ao afirmar que "a luta do cidadão contra os abusos do Poder Governamental através de instrumentos específicos tem sido encarada como manifestação do devido processo legal em sua acepção material ou substancial"; tendo, por conseguinte, o fim protetivo contra manifestações atentatórias e arbitrárias dos legisladores ao anseio de justiça.
Nery Junior(1999, p.37), ressalta o surgimento necessário do substantive due process referindo que decorre do instituto a "imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público" referindo ainda que dessa imperatividade resulta o princípio da razoabilidade das leis, no sentido, de que toda lei que não demonstrar razoabilidade, interesse público, é contrária ao direito devendo, desta forma, ser controlada pelo Poder Judiciário (26).
Discorre Lima (27) a respeito a limitação das atividades desenvolvidas pelo Legislador no seguinte sentido:
As idéias fundamentas eram as seguintes: o produto legislativo teria de estabelecer uma relação razoável com o fim legitimamente pretendido, caso contrário a Corte o declararia nulo; e, os poderes do Estado não poderiam chegar ao ponto de limitar a liberdade do cidadão, em especial as liberdades de contrato e de comércio, já identificadas como liberdades protegidas pela cláusula do devido processo.
A dimensão substantiva (28) significa em realidade o controle do Legislativo pelo Judiciário, tendo como fim invalidar os atos legislativos, as leis que interfiram nos direitos individuais assegurando a todo cidadão o bem estar e a segurança necessária para a convivência sob a proteção Estatal, como refere Lima(1999,p.113), "(...) existem limites além dos quais o Legislativo, como poder responsável pela criação das leis, não pode passar, sendo tarefa dos Tribunais verificar se tais fronteiras foram violadas", fronteiras estas cujos limites competiriam ao Poder Judiciário (29) através do substantive due process law, resguardando, por conseguinte, os direitos fundamentais outorgados pela Constituição aos cidadãos (30) concretizando o Estado Democrático de Direito não apenas em seu aspecto legal, formal mas também em seu aspecto material.
Sob a ótica processual, o devido processo legal alcança significado mais restrito. O procedural due process passa a significar o direito Dos indivíduos de obterem garantias de caráter exclusivamente processual, tais como o direito ao conhecimento da acusação; o direito a julgamento célere; a ter decisão devidamente motivada; de não ser julgado por com base em provas obtidas por meios ilícitos, o direito de ser julgado por órgão competente, direito ao contraditório; a igualdade entre outros.
O devido processo legal, passa então a simbolizar a obediência as normas processuais estipuladas em lei; é uma garantia constitucional concedida a todos os jurisdicionados-administrados assegurando um julgamento justo e igualitário, assegurando a expedição de atos administrativos devidamente motivados bem como a aplicação de sanções em que se tenha oferecido a dialeticidade necessária para caracterização da justiça. Decisões proferidas pelos tribunais já tem demonstrado essa posição no sistema brasileiro, qual seja, de defesa das garantias constitucionais processuais no sentido de concederem ao cidadão a efetividade de seus direitos (31).
É insuficiente a Constituição garantir ao cidadão inúmeros direitos se não garantisse a eficácia destes, nesse desiderato, o princípio de devido processo legal ou, também, princípio do processo justo, garante a regularidade do processo, a forma pela qual o processo deverá tramitar, a forma pela qual deverão ser praticados os atos processuais e administrativos (32).
Segundo Carvalho(19994,p.132) "o princípio do devido processo legal protege a liberdade em seu sentido amplo - liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de fazer e não fazer, de acordo coma lei, e os bens, também, em amplo sentido - bens corpóreos (propriedades, posses valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito, sua expressão corporal etc...)
Cabe ressaltar que o princípio do devido processo legal resguarda as partes de atos arbitrários das autoridades jurisdicionais e executivas, porém, há que se relembrar como ressalta Ruy Portanova (1999,p.78) que a tortura com objetivo de se obter a confissão do demandado já integrou o devido processo legal, e que somente a partir de 1988 é que foi estendido ao processo administrativo, muito embora, antes de sua explicitação já existisse um procedimento estruturado; numa demonstração de que tal princípio não é estático mas adapta-se ao período histórico-jurídico em que atua.
O processo é composto de fases e atos processuais que devem ser rigorosamente seguidos viabilizando as partes a efetividade do processo (33) não somente em seu aspecto jurídico-procedimental mas também em seu escopo social, ético e econômico, razão pela qual pode-se afirmar que o princípio do devido processo legal enfeixa em si todos os demais princípios processuais de modo que o devido processo legal visa assegurar o cumprimento dos princípios constitucionais processuais inseridos nestas fases pois somente aí ter-se-á a efetivação de um Estado Democrático de Direito, no qual o povo não somente sujeita-se a imposição de decisões como participa ativamente destas.
Toda atuação do Estado há de ser exercida em prol do público mediante o processo justo, mediante a segurança dos trâmites legais do processo impedindo-se, por conseguinte, decisões voluntaristas e arbitrárias efetivando o princípio constitucional da igualdade e a manutenção do Estado Democrático de Direito.