REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CARVALHO,Luiz Airton. Princípios Processuais Constitucionais. Rio de Janeiro: Cartilha Jurídica, TRF/1ª Região, nr.28, 1994.
FRIEDE, Reis. A garantia constitucional do devido processo legal. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 84, v.716, junho, p.71, 1995.
GRUNWALD, Astried B. Os princípios constitucionais processuais como signo da efetividade do acesso a justiça no Estado Democrático de Direito. Dissertação de Mestrado, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Porto Alegre, RS, 2002.
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999, p.187.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.31)
PACHECO, Maximo. Teoria Del derecho. 4.ed. Santiago:Editorial Jurídica de Chile, 1990, p.260.
RAMOS JUNIOR, Galdino Luiz. Princípios constitucionais do processo. Visão crítica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p.19.)
ROSAS,Roberto. Direito processual constitucional. Princípios constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.13.
SILVA,Ovídio A Baptista da Silva. Processo de conhecimento e procedimentos especiais. In: Da sentença liminar à nulidade de sentenças. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.96)
NOTAS
1
Em consonância com a Constituição Federal vigente a cidadania representa a base do Estado Democrático de Direito aliada ao princípio da soberania nacional, pluralismo político, livre iniciativa, respeito a dignidade humana e de valores sociais do trabalho.2
Entendendo-se, no presente, por processo administrativo, o instrumento legalmente hábil a promover a efetividade dos direitos e garantias asseguradas constitucionalmente inserindo-as no âmbito material e não apenas formal, em prol dos administrados e da própria administração.3
"Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido jurídico, quer significar os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E assim, revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica"(Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.v.2. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense,1989,p.447).Paulo Henrique dos Santos Lucon, refere que os princípios, na ciência jurídica, adquirem a função de " organizar o sistema e atuar como elo de ligação de todo o conhecimento jurídico com a finalidade de atingir resultados eleitos; por isso, são também normas jurídicas, mas de natureza anterior e hierarquicamente superior às normas comuns(ou normas não principais), servem de base axiológica e estruturante do conhecimento jurídico, sendo fontes de sua criação, aplicação e interpretação( Lucon,Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes.In: Cruz e Tucci, José Rogério.(Coord.) Garantias Constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,p99.)4
Rosas, Roberto. Direito processual constitucional. Princípios constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.13.5
O presente tem como objetivo analisar o princípio do devido processo legal assegurado constitucionalmente face a Lei 9874/99 de âmbito federal, sem querer no entanto afirmar que jamais existira norma regulamentadora de processo administrativos, eis que no Estado de São Paulo a Lei nr.10177/98 e no Estado de Sergipe a Lei Complementar nr. 33/96 já realizavam tal tarefa, porém, a nível estadual. A menção a Lei Federal tem como objetivo demonstrar a preocupação do legislador em ofertar a toda a nação normas gerais ao processo administrativo.6
"João Sem terra foi coroado na festa da Ascensão em 27 de maio de 1199 após ter sido escolhido por sufrágio e não por direito divino." (...) era um ato, em realidade, individual de certo número de poderosos magnatas feudais, suficientes para assegurar à Coroa o controle do tesouro e da administração do governo. Eleito dessa forma, o Rei assumia diversos compromissos com os seus sucessores" (Lima, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999).7
A reação dos senhores feudais as instabilidades da coroa promoveu surgimento dos primeiros traços da instituição de juízes naturais em oposição ao que se conheceu, por exemplo, durante a ditadura militar, no Brasil, como tribunais de exceção. Iniciava-se modestamente a estruturação de um processo com base isonômicas.8
A versão original da carta magna fora redigida em latim tendo-se noticias de que a teria sido realizada pelo Arcebispo Stephen Langton.9
Magna Carta. Disponível em:10
Somente com a assinatura da Carta de Liberdades de Londres é que se conheceu o termo due process of law.11
Art.39_ Magna Carta_ Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur aut disseisietur de libero tenemento suo vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus suis, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eo ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae" (Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.31)12
"(...) ao tempo da outorga da magna Carta, no ano de 1215, o poder do rei, além de limitado pela ´´lei da terra´´, sujeitava-se ao controle de uma comissão, composta de vinte e cinco senhores feudais. Eles tinham como missão, segundo o Capítulo 61 do referido documento, controlar a execução da Carta por parte do rei, e estavam autorizados a promover o uso da força contra a Coroa, caso ela se recusasse a observar as várias cláusulas do documento"( Lima, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.40)13
Em 1216 João Sem Terra faleceu tendo deixado o trono a seu filho Henrique II que embora ainda criança reafirmou a Carta Magna, representando a primeira vez em que a carta foi reafirmada. Posteriormente veio a ser reafirmada inúmeras vezes inclusive em sob o mesmo reinado a cada crise política enfrentada pelo monarca. Em 1225 foi reafirmada por Henrique III reduzindo-se de 63 para 37 capítulos tendo a cláusula referente ao julgamento pela Lei da Terra passado do capítulo 39 para o 29. "Doze anos depois, o documento foi denominado Magna Carta, oficialmente, pela primeira vez"(Lima, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p.36)14
" That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken, nor imprisioned, nor desinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process os thelawe. "Westminster, Statute. Disponível em: http://www.edfac.usyd.edu.au/staff/souters/constitution/statute_westminster.html> Acesso em: 28 abril, 2002. {Texto traduzido: Ninguém deve ser condenado sem julgamento. Além disso, nenhum homem, de qualquer estado ou condição que seja, deve ser posto fora da terra ou propriedade, nem tomado ou aprisionado, nem deserdado, nem posto a morte, sem ser trazido a responder em um devido processo legal} (Tradução do autor)..15
Magna Carta. Disponível em: Acesso em: 28 de abril, 2002. Texto traduzido: " aqui está uma lei a qual está acima do rei e a qual ele nunca poderá quebrar. Esta reafirmação de uma lei suprema e sua declaração ao povo em geral é o grande serviço da Magna Carta, e isto sozinho justifica o respeito pelo qual os homens a detêm."16
Declaração de Direitos do Estado da Virgínia de 09 de setembro de 1776_ Seção 12_ " That every freeman for every injury done him in his goods, lands and persons, by any other person, ought to have justice and right for th injury done him freely whithout sale, fully without any denial, and speedily without delay, according to the law of the land".17
Declaração dos Direitos de Maryland, de 03 de novembro de 1776_ inciso XXI_ "(...) that no freeman ought to be taken, or imprisoned, or disseized of this freechold, liberties, or priviliges, or outlaed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but the judgement of his peers, or by the law of the land"18
Declaração de Direitos da Carolina do Norte, de 14 de dezembro de 1776_ (...) that no freeman ought to be taken, imprisioned, or disseized of his freechold, liberties, or priviliges, or outlaed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the judgement of his peers, or by the law of the land"19
Texto traduzido: "(...) nenhuma pessoa será privada de sua vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal"."Diz a Emenda V : ´´ ninguém será compelido em nenhum processo penal a ser testemunha contra si próprio, ou ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal´´; a Emenda XIV, por sua vez, fala em sua seção I que: ´´ nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal´´"( Maciel, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a Constituição Brasileira de 1988. Revista de Processo, São Paulo, n.85, p.175, jan./março1997.20
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em:21
Lima, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999, p.187.22
Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2002, p.10.23
Nelson Nery Junior, acerca do substantive due process faz referências quanto a relação mantida entre o due process of law e os demais ramos do direito, como o direito administrativo, no tocante ao princípio da legalidade e o exercício do poder de polícia. Para tanto menciona que: " No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantive due process. Os administrativistas identificam o fenômeno do due process, muito embora sob outra roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e dos administrados, ora vendo nele o postulado da legalidade. Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo a manifestação do devido processo legal." Refere ainda, no tocante ao direito privado, " o princípio da autonomia da vontade de contratar" ou seja, de praticar negócios jurídicos, os quais são realizados livremente pelos pactuantes desde que não venham a ferir as normas de ordem pública ou que atentem contra os bons costumes. (Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.37)24
Por direitos fundamentais, tem-se aqueles reconhecidos constitucionalmente e possuidores de valor tão especial para a liberdade individual na sociedade, que justificam o controle de constitucionalidade pelo Judiciário.25
Ramos Junior, Geraldo Luiz. Princípios constitucionais do processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p.17.26
Esta tendência já encontra ancoradouro no sistema brasileiro em diversas decisões jurisdicionais, tal como a proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.158-8 acerca da impugnação do art.9º parágrafo 2º da Lei 1897/89, que estendia a vantagem de 1/3 da remuneração a ser paga, por ocasião das férias, aos servidores inativos do Estado do Amazonas em que o Relator Min. Celso de Mello, refere que: "(...) Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal - objeto de expressa programação pelo art.5º,LVI, da Constituição- deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só no aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficinete de razoabilidade". Ainda na jurisprudência brasileira pode-se encontrar outras decisões como a proferida Supremo Tribunal Federal em 1995. " Ementa: Reforma Agrária. Imóvel rural situado no Pantanal Mato-Grosense. Desapropriação-sanção. ( CF, art.184).Possibilidade. Falta de notificação pessoal e prévia do proprietário rural quanto à realização da vistoria ( Lei nr.8.629/93,art. 2, parágrafo 2º).ofensa ao postulado do due process of law ( CF, art.5º, LIV). Nulidade radical da declaração expropriatória. Mandado de Segurança deferido. Reforma Agrária e Devido Processo Legal. O postulado constitucional do due process of law, em sua destinação jurídica, também está vocacionado à proteção da propriedade. Ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. ( CF, art.5º, LVI). A União Federal- mesmo tratando-se de execução e implementação de programa de reforma agrária- não está dispensada da obrigação de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os princípios constitucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas contra a eventual expansão arbitrária do poder estatal. A cláusula de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela Constituição da república tem por objetivo impedir o injusto sacrifício do direito de propriedade". (STF, MS 22.164-0-SP. Rel.Min.Celso de Mello.Plenário. Decisão 30/10/95, DJ 1 de 17/11/95, p.39.206).27
Lima, op. cit., p.113.28
No tocante as garantias materiais que asseguram o livre e justo acesso `a justiça cita Ramos Junior passagem de reflexão do Ministro Celso de Mello Relator da Adin 1.158-8 no tocante a impugnação do art.9º da Lei 1.897/89 a qual estendia vantagem de 1/3 da remuneração a ser paga por ocasião das férias, aos servidores inativos do Estado do Amazonas: " (...) Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal - objeto de expressa programação pelo art.5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só no aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdade das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade" ( Ramos Junior, Galdino Luiz. Princípios constitucionais do processo. Visão crítica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p.19.)29
No Brasil, tem-se diversos exemplos de respaldo ao devido processo legal substantivo, podendo, exemplificandi grattia, referir a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar em 1994 as ações diretas de inconstitucionalidade n.958-3-RJ e 966-4-DF referentes ao artigo 5º da Lei n. 8.713 de 01 de outubro de 1993 o qual limitava a indicação de candidatos à Presidência da República e à Vice-Presidência, no pleito eleitoral, aos partidos políticos que obtiveram um percentual determinado de votos no pleito anterior. Os partidos políticos, Partido da Reedificação da Ordem Nacional_ PRONA_ e Partido Social Cristão PSC levantaram-se contra a Lei argumentando que a Constituição Federal não previa tal restrição. Mas a decisão final foi proferida pelo Poder Judiciário ao considerar inconstitucional o referido artigo por considerar que impedia o direito de participação dos partidos na formação da vontade política da nação, direito então violado pelo legislador quando da publicação da referida lei.30
Alguns exemplos são citados por Lima para sintetizar o substative due process que embora ocorridos nos Estados Unidos demonstram claramente a fundamental atuação do princípio em defesa dos cidadãos; Refere a autora o caso " Buchanan V. Warley, em que a Suprema Corte anulou uma ordenança da cidade de Louisville, que impedia os negros de movimentares-se dentro das áreas onde residiam principalmente pessoas brancas, sob o fundamento de que a lei municipal violara o devido processo legal ao impor uma interferência desautorizada aos direitos de propriedade;" ou caso citado é o ocorrido entre "Meyer v. Nebraska, o qual versou sobre uma lei do estado do Nebraska, que proibia o ensino de outra língua, que não o inglês, em escolas públicas e particulares. Com base nessa medida legislativa, Meyer fora condenado por ensinar a língua alemã. A Suprema Corte julgou inconstitucional essa lei, por considerar que ela violava a liberdade dos pais de adotar suas próprias decisões educacionais." A decisão proferida pela Suprema Corte marcou a expansão do substantive due process of law para a área das liberdades civis.( Lima, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 1999,p.120.)31
AMPLA DEFESA_ Defensor nomeado que desempenha atividade meramente formal- Inobservância do princípio do contraditório em sua acepção material _ Exigência de defesa efetiva no processo penal_ Papel do magistrado na fiscalização do devido processo legal _ Nulidade declarada_ Inteligência do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. 1. Quando o advogado não se desincumbe do encargo não se forma o devido processo legal, mas um encadeamento de atos procedimentais, de sabor meramente formal. A falta da efetiva e necessária defesa do acusado ofende os princípios da ampla defesa e do devido processo legal insculpidos na Constituição da República em seu art.5º, incisos LIV e LV, que dão base ao procedimento contraditório que informa o processo penal. 2. Não basta que o advogado esteja presente e se manifeste. É necessário que ele faça de maneira a defender efetivamente o réu, contrapondo-se, em igualdade de condições, à acusação. Exige-se que a defesa técnica, por defensor constituído ou nomeado, se revele apta, em argumentos, a oferecer resistência à pretensão acusatória. 3. Para que se tenha materialmente uma defesa, garantidora da realização dos princípios maiores que informam o processo penal, é preciso que o defensor, no exercício de seu munus, garanta que o acusado influa no processo como um de seus modeladores, com o poder de criar situações processuais e reforçar sua perspectiva de sentença favorável. 4. Para se legitimar como agente público, no Estado Democrático, o juiz tem, sob este prisma, uma atividade de conteúdo fiscalizador da legalidade do exercício da pretensão punitiva estatal declarando a final que a sanção requerida é possível naqueles limites e verificando a cada instante se o desenvolvimento do devido processo legal confere com tais limites. Cabe-lhes, assim, também garantir que o réu tenha uma defesa efetiva, sem a qual não está preenchida a exigência do contraditório.[ sem grifo no original ] ( Apelação 953.575/1 - Ação Penal 1.077/92 3ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo - 16ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo)32
Exempli gratia, pode-se citar a Lei n.8.629/93, a qual trata do procedimento a ser adotado na ocorrência de desapropriação. por parte do Estado sob pena de serem anulados os atos praticados. O mandado de segurança n.22.164-0-SP anulou a desapropriação de uma fazenda tendo-se em vista que não foi efetuada a notificação prévia do proprietário, anteriormente a realização da vistoria por parte do INCRA, procedimento exigido pela Lei.33
A efetividade do processo perpassa não apenas pela aplicação dos princípios-garantias previstos na Constituição Federal mas também em sua realização em tempo hábil, a morosidade processual rompe não apenas com a idéia de efetividade como com o próprio princípio da igualdade uma vez que a morosidade tende a ser percebida como vantagem ao demandado e por conseguinte desvantagem ao demandante rompendo com a isonomia pretendida entre as partes litigantes. Assevere-se, também, ao fato de que a inserção da ampla defesa no princípio do devido processo legal, no processo civil, acaba por promover o desequilíbrio entre as partes uma vez que impede a o juízo de verossimilhança nas ações em que se faz necessária a expedição de liminares, conforme refere Silva "o due processo of law, ao contrário do que ocorre na América do Norte, aqui exigirá ‘plenitude de defesa’, a impor a supressão dos juízos de verossimilhança; a cortar as liminares e a consagrar, portanto, a ordinariedade formal e a plenariedade da demanda. Enquanto no direito americano, o princípio de ‘devido processo legal’ nem de longe interfere com os juízos prima facie, permitindo e, mais do que isso, até estimulando a concessão de liminares, nosso ‘devido processo legal’, tal como está inscrito no texto constitucional, ao contrário, sugere que sua observância haverá de assegurar plenitude de defesa ao demandado".(Silva, Ovídio A Baptista da Silva. Processo de conhecimento e procedimentos especiais. In: Da sentença liminar à nulidade de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.99)