O Estado se utiliza do poder coator para restringir a liberdade do réu colocando-o numa espécie de limbo temporal, eis que não lhe proporciona razoável duração do processo.
Apontar o trânsito em julgado para todos os casos como data-base para a progressão de regime, na medida que desconsidera o tempo cumprido para a contagem da progressão, fere a ampla defesa.
Ainda que houvesse celeridade processual, o nosso sistema recursal admite uma via sucessiva de recursos, que inclusive é direito do acusado.
Diz-se, em defesa da tese que aponta a data-base o superveniente trânsito em julgado de nova condenação, que até que se dê efetivamente o trânsito em julgado ao réu não é obstada a progressão de regime.
Veja-se que, diante disso, de um lado, ou se promove a interposição infindável de recursos a fim de elastecer o período entre a data-base então vigente e o trânsito em julgado, evitando-se a ocorrência deste para que se consiga eventualmente a progressão de regime neste meio tempo; ou de outro lado o reeducando é praticamente forçado a desistir de recorrer para que haja logo a ocorrência da data base “final” para que possa, então, progredir.
E mais, se há bis in idem em considerar a data-base tanto o crime doloso quanto o trânsito em julgado da sua própria superveniente sentença condenatória – o que é vedado pelo ordenamento pátrio – há evidente constrangimento ilegal na desconsideração do tempo em que o reeducando ficou preso antes do trânsito em julgado.
Isso porque, havendo o superveniente trânsito em julgado de nova condenação, a unificação das penas e a nova modalidade de cumprimento de pena, mesmo que o reeducando tivesse conseguido a progressão durante o lapso temporal ocorrido antes do trânsito em julgado, com a ocorrência desse, haverá de regredir em razão do somatório das penas, bem como a nova data-base para progressão, seja o tão falado trânsito em julgado.
O trânsito em julgado é formalidade processual. Deste resulta a condenação definitiva e a consolidação da pena a ser cumprida.
Da condenação se depreende a unificação das penas, que pode ser provisória.
Da unificação das penas é que pode ser alterado o regime de cumprimento de pena – aqui não se fala em regressão stricto sensu, mas em modalidade de cumprimento. Isso porque diferencia-se a regressão de regime como penalização por cometimento de falta grave e o novo regime de cumprimento de pena decorrente da unificação das penas.
Nem toda unificação de penas pode gerar de forma certeira a modificação do regime de cumprimento, no entanto, é o que ocorre em quase 100% dos casos.
Portanto, a determinação de regime de cumprimento de pena (seja na sentença ou em razão da soma das penas - unificação) é diferente do instituto da regressão de regime e diferente do marco data-base.
Notadamente, a falta grave é critério material para regressão de regime e para interrupção do prazo para progressão.
Para apontar a data-base é necessário haver a ocorrência de falta grave, que pode ou não ser crime doloso que, inclusive, prescinde de trânsito em julgado.
Faltas graves são fatos cometidos (comissivos ou omissivos) pelo reeducando e descritos pela LEP (arts.50, 51, 52) - critérios materiais.
Justamente porque o trânsito em julgado é critério meramente formal, quando a data-base deve ser fixada em critério material, ou seja, a ocorrência da falta grave, se no curso na execução ou início de fato do cumprimento da reprimenda, não havendo que se desconsiderar as faltas graves posteriores que eventualmente possam ocorrer.
Por isso que a data-base para progressão não pode ser o trânsito em julgado. Porque o trânsito em julgado é critério formal, resulta em bis in idem, limita o cabimento recursal do mérito e não deve ser aplicado como marco interruptivo à progressão de regime, porque deixa de levar em conta a finalidade da pena como a ressocialização, assim como fere a ampla defesa, onerando o reeducando pelos próprios recursos que possa interpor – meios de defesa previstos na Constituição e no Processo Penal.
Veja-se que é a partir do momento que os efeitos da prática de novo crime atingem o reeducando, dando-se a execução da pena, de algum modo restringindo sua liberdade, seja pela regressão de regime, prisão, dando-se início antecipado de cumprimento de pena – ainda que haja outra execução em curso – dever-se-á considerar este momento como data-base para contagem de progressão de regime.
Se sobrevier condenação por fato anterior ao que deu ensejo a recente execução de pena, a data-base será também o dia que recaíram sobre o reeducando os efeitos de tal fato criminoso no curso da execução penal (aqui a data da unificação das penas, se réu já cumprindo outra pena, ou o cumprimento do mandado de prisão, se foragido o réu, ou o trânsito em julgado).
O critério formal só pode ser utilizado na ausência de possibilidade de aplicação do critério material, e, ainda, aquele que for mais benéfico ao reeducando.
Não se pode desconsiderar o período de pena já cumprido pelo reeducando, mas não se pode ignorar a nova carga penal, tampouco que a falta grave interrompe a contagem de prazo para a concessão de progressão de regime, sob pena de se desconsiderar os princípios constitucionais e todo o sistema penal.