Este texto tem o intuito de facilitar a leitura e traçar comentários sobre os artigos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que foram alterados pela Emenda Constitucional nº 42 de 19 de dezembro de 2003.
Obs: Inclui comentários às alterações feitas no ADCT.
Dispositivos Constitucionais Alterados:
Art. 37 – [A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:]
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XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.
Cria o inciso XXII que estabelece que as administrações tributárias de todos os entes da federação:
- são atividades essenciais ao funcionamento do Estado;
- têm de ser exercidas por servidores de carreiras específicas (para suas funções);
- terão prioridade de recursos para a realização de suas atividades e;
- atuarão de forma INTEGRADA, isto é, as Dívidas Ativas dos entes deverão manter um centro de cadastro e informações fiscais que possa ser comum a todos os entes, para facilitar a consulta à situação tributária e fiscal dos contribuintes, promovendo maior celeridade nos diversos procedimentos atinentes à fiscalização tributária. Esta forma integrada de atuação deverá ser concretizada através de lei (ordinária) ou convênio.
Art. 52 – [Compete privativamente ao Senado Federal:]
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XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.
Cria o inc. XV que nada mais é do que o controle externo pelo Senado Federal de todo o Sistema Financeiro Nacional, incluindo as administrações tributárias de todos os Entes, que, então, passam a ficar sob a fiscalização do Senado Federal. É um controle externo do Legislativo sobre o Executivo.
Art. 146 – [Cabe à lei complementar:]
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III – [estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:]
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d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II (ICMS), das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Parágrafo único - A lei complementar de que trata o inc. III, «d», também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:
I - será opcional para o contribuinte;
II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;
IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.
Art. 146-A - Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.
Cria a alínea d) no inciso III do art. 146 da CR/88:
Significa dizer, grosso modo, que o famoso SIMPLES, que foi instituído pela MP 1.526/96 e convertido na Lei 9.317/96 (e atualizado por outras diversas leis) será extinto da forma como é conhecido e voltará na forma de Lei Complementar (antes, era ordinária).
Estabelece, ainda, especificamente:
- a exigência de Lei Complementar para regimes especiais ou simplificados do ICMS;
- a exigência de Lei Complementar para regimes especiais ou simplificados das Contribuições da Seguridade Social do empregador, da empresa e equiparados (195, I);
- a exigência de Lei Complementar para a definição dos setores de atividade econômica para os quais as Contribuições da Seguridade Social do empregador, da empresa e equiparados, incidentes sobre a receita ou o faturamento (195, I, b) e do importador de bens ou serviços do exterior e equiparados (195, IV), serão não-cumulativas nos regimes especiais ou simplificados;
- a exigência de Lei Complementar nas hipóteses de substituição gradual, total ou parcial da Contribuição da Seguridade Social dos empregadores, da empresa e equiparados, sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (195, I, a), pela incidente sobre a receita ou o faturamento (195, I, b) nos regimes especiais ou simplificados;
- a exigência de Lei Complementar para regimes especiais ou simplificados do PIS/PASEP (art.239).
Esta alteração deve ser combinada com o art. 94 do ADCT, criado pela mesma EC 42:
Art. 94 - Os regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cessarão a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, «d», da Constituição.
Cria o parágrafo Único do art. 146:
Dispõe sobre a possibilidade desta lei complementar, referida no art. 146, III, d, criar um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios observando o disposto em seus incisos.
Esta inovação está em consonância com o inciso XXII do art. 37 que também foi introduzido pela EC 42, como visto acima. Simplifica a fiscalização, arrecadação e cobrança dos entes públicos ao mesmo tempo em que facilita o pagamento para o contribuinte.
Cria o art. 146-A:
Artigo criado para inibir, por lei complementar tributária especial, possíveis tentativas de desequilibrar a concorrência, como criação de monopólios, oligopólios, cartéis, prática de "dumping", etc.. A exigência de Lei Complementar para este fim é restrita aos Estados, ao D.F. e aos Municípios, visto que a União pode criar normas de igual objetivo por lei ordinária.
Art. 149 – [Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.]
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§ 2º - [As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:]
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II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
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Cria o inciso II:
Gera nova incidência das contribuições sociais (salário-educação, sistema "S" – Senac, Senai, Sesi, Sesc, etc..) e da CIDE sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços.
Art. 150 – [Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:]
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III – [cobrar tributos:]
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c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea «b»;
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§ 1º - A vedação do inc. III, «b», não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inc. III, «c», não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.
Cria a alínea C ao inciso III do art. 150:
Trata-se da anterioridade mitigada ou nonagesimal, ou noventena, que é típico das Contribuições da Seguridade Social, que agora passa a estar explícita na CR/88. Enquanto o princípio da anterioridade determina que o tributo criado em um determinado ano só pode ser cobrado no exercício posterior, no princípio da anterioridade nonagesimal o prazo entre a publicação e a exigibilidade é de 90 dias. Então, temos no Sistema Tributário Nacional, quanto à anterioridade, três tipos de tributos: 1. Os que são exigíveis apenas no ano posterior à publicação da lei que os cria (princípio da anterioridade); 2. Os que devem respeitar o prazo de 90 dias entre a publicação e a exigibilidade (princípio da anterioridade mitigada ou nonagesimal) e; 3. Os que são prontamente exigíveis, não se submetendo ao princípio da anterioridade.
Altera o §1º do art. 150:
Trata dos tributos que estão excluídos da exigência de anterioridade. Na primeira parte do parágrafo dispõe sobre os tributos não submetidos ao princípio da anterioridade e na segunda parte, sobre os tributos não submetidos ao princípio da anterioridade nonagesimal.
A novidade na primeira parte é a inclusão do art. 148, I - Empréstimo Compulsório para despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência. Então, a relação fica assim:
Não se submetem ao princípio da anterioridade:
1.Empréstimos Compulsórios para despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (148, I);
2.I.I. – Imposto sobre Importação (153, I);
3.I.E. – Imposto sobre Exportação (153, II);
4.I.P.I. – Imposto sobre Produtos Industrializados (153, IV);
5.I.O.F. – Imposto sobre Operações Financeiras (de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários) (153, V);
6.I.E.G. – Imposto Extraordinário de Guerra (154, II).
Na segunda parte, determina os tributos que não estão sujeitos à anterioridade nonagesimal, definida na alínea c do inciso III do art. 150.
Não se submetem à anterioridade nonagesimal:
7.Empréstimos Compulsórios para despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (148, I);
8.I.I. – Imposto sobre Importação (153, I);
9.I.E. – Imposto sobre Exportação (153, II);
10.I.R. – Imposto sobre Renda e Proventos de qualquer natureza;
11.I.O.F. – Imposto sobre Operações Financeiras (de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários) (153, V);
12.I.E.G. – Imposto Extraordinário de Guerra (154, II).
O que se percebe de prontidão é que o I.P.I. não se submete ao princípio da anterioridade mas se submete à anterioridade nonagesimal; e que O I.R. não se submete à anterioridade nonagesimal, mas deve respeitar o princípio da anterioridade.
Em comum, não incluídos em nenhuma das vedações relativas à anterioridade, seja a anual, seja a nonagesimal, estão:
- os Empréstimos Compulsórios para despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
- o I.I;
- o I.E.;
- o I.O.F. e;
- o I.E.G.
A exclusão se dá pelo caráter urgente do Empréstimo Compulsório e do I.E.G. e pelo caráter extrafiscal do I.I., do I.E., e do I.O.F.
Termina, ainda, o parágrafo, determinando a exclusão da anterioridade nonagesimal da fixação da base de cálculo do I.P.V.A. (155, III) e do I.P.T.U. (156, I).
Art. 153 – [Compete à União instituir impostos sobre:]
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§ 3º - [O imposto previsto no inciso IV:]
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IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.
§ 4º - O imposto previsto no inc. VI do «caput»:
I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas;
II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel;
III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal.
Cria o inciso IV ao §3º do art. 153:
Traz uma nova regra ao I.P.I.: redução do impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do IPI a ser criada por lei.
O §4º do art. 153 foi alterado:
A alteração dá maior organização ao dispositivo ao dividir as atribuições do ITR – Imposto Territorial Rural em incisos.
As inovações são:
1.Determina de forma explícita a instituição da progressividade no ITR;
2.Inclui, no inciso III, a possibilidade de que a fiscalização e a arrecadação sejam feitas pelos Municípios que assim optarem, desde que essas atividades, quando feitas pelos Municípios, não impliquem redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal.
Art. 155 – [Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:]
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§ 2º - [O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:]
...
X – [não incidirá:]
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
...
d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;
...
§ 6º - O imposto previsto no inc. III:
I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal;
II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização.
Altera a alínea "a" do inciso X do §2º do art. 155:
Antes dizia: "a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar".
Significa que, com a reforma, não apenas as operações que destinem ao exterior produtos industrializados estão fora da incidência do ICMS, mas todas as operações que destinem qualquer mercadoria ao exterior não sofrerão incidência do ICMS, assim como qualquer serviço prestado a destinatários no exterior.
Esta regra não retroage, pois fica assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante já cobrado até esta Emenda.
Inclui a alínea "d" no inciso X do art. 155:
O ICMS não incidirá sobre as prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Portanto, não cabe a cobrança do ICMS sobre serviços prestados por estações de rádio ne estações de TV "aberta". O que leva ao entendimento, contrario senso, de que quaisquer serviços de radiodifusão ou de TV que sejam cobrados do consumidor continuam na regra de incidência do ICMS (ex: Net, Sky, TVA, "pay-per-view", etc.).
Cria o §6º no art. 155:
Determina que:
- o IPVA terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal.
- o IPVA poderá ser progressivo em razão do tipo e utilização.
Art. 158 – [Pertencem aos Municípios:]
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II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III;
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Altera o inciso II do art. 158:
Apenas inclui a última frase "cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, §4º, III;".
Então, os Municípios, na hipótese do art. 153, §4º, III (incluído por esta mesma Emenda), ou seja, quando optarem por se responsabilizarem pela arrecadação e cobrança do ITR, farão jus não mais a cinqüenta por cento do produto da arrecadação, mas sim da totalidade da arrecadação em relação aos imóveis neles situados. Então, como exemplo, um determinado município que porventura fizese esta escolha, arrecadaria e cobraria de todas as propriedades territoriais rurais dentro dos seus limites municipais e todo o produto desta arrecadação iria para os cofres públicos deste município. Não desvirtua a natureza de imposto da União uma vez que caberá apenas a esta criar as regras legais do citado tributo.
Art. 159 – [A União entregará:]
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III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, vinte e cinco por cento para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que refere o inc. II, «c», do referido parágrafo.
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§ 4º - Do montante de recursos de que trata o inc. III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso.
Cria o inciso III no art. 159:
O art. 177, §4º trata da CIDE relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. Então, nesses casos, vinte e cinco por cento do produto da arrecadação será destinado aos Estados e ao DF, distribuídos na forma da lei, e destinados ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes (177, §4º, II, c).
Cria o §4º no art. 159:
Os Estados e o DF deverão destinar vinte e cinco por cento daquilo que receberam da União (em decorrência do art. 159, III) aos seus Municípios.
Então, grosso modo, a cada 100 que a União arrecada com a CIDE relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, 25 devem ser destinados aos Estados e ao DF que, por sua vez, devem retirar 6,25 (25%) e entregar aos seus respectivos Municípios destinando os 18,75 (75%) restantes ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. Tudo na forma da lei a que se refere o inciso III do art. 159.
Art. 167 – [São vedados:]
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IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;
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Altera o inciso IV do art. 167:
Este inciso dispõe sobre o que é denominado pela doutrina de "princípio da não-afetação", que determina a não-afetação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesas. Em regra, é vedado que impostos tenham destinação específica, até porque é a ausência desta que os distingue das contribuições parafiscais. Porém, o mesmo inciso estabelece as ressalvas a este princípio.
As inovações aqui são a inclusão do trecho "e para realização de atividades da administração tributária" e a remissão ao novo inciso XXII do art. 37. Com isto, além dos casos apontados nas demais ressalvas, a receita de impostos poderá ser vinculada a órgão, fundo ou despesa quando os recursos forem destinados à realização de atividades da administração tributária, na forma do inciso XXII do art. 37, que dá prioridade de recursos às administrações tributárias de todos os Entes da Federação. Este inciso IV do art. 167 vem, então, reforçar esta idéia.
Art. 170 – [A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:]
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VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
Altera a redação do inciso VI do art. 170:
O art. 170 disciplina os princípios da ordem econômica. A redação antiga do inciso VI dizia, simplesmente "defesa do meio-ambiente". Quis o legislador constitucional demonstrar que para a defesa do meio-ambiente, tratamentos diferenciados podem ser aplicados de acordo com o nível de agressão ambiental que a indústria, o comércio ou atividades correlatas possam causar ao meio-ambiente. Trata-se, em verdade, de norma programática que serve como diretriz para o legislador infraconstitucional.
Art. 195 – [A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:]
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IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
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§ 12 - A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incs. I, «b»; e IV do «caput», serão não-cumulativas.
§ 13 - Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inc. I, «a», pela incidente sobre a receita ou o faturamento.
Cria o inciso IV no art. 195:
Gera uma nova fonte de custeio da seguridade social trazendo o importador de bens ou serviços do exterior, e aqueles equiparados a ele por lei, para o rol dos contribuintes das contribuições da seguridade social. Com a inclusão deste dispositivo e do art. 149, §2º, II (já visto neste texto) percebe-se um aumento da carga tributária dos importadores de bens e serviços do exterior. O que pode significar uma tendência do legislador constitucional em desencorajar as atividades de importação.
Cria os §§12 e 13:
Traz a possibilidade da lei criar a não-cumulatividade (típica do IPI e do ICMS) para:
- determinados setores da atividade econômica (definidos nesta lei) nas contribuições da seguridade social sobre a receita ou faturamento (195, I, b) e nas contribuições da seguridade social do importador de bens ou serviços do exterior, e aqueles equiparados a ele por lei (195, IV).
- Na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (195, I, a) pela contribuição da seguridade social incidente sobre a receita ou faturamento (195, I, b).
Art. 216 – [Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:]
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§ 6º - É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:
I - despesas com pessoal e encargos sociais;
II - serviço da dívida;
III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.
Incluído o §6º no art. 216:
Determina que os Estados e o DF podem (faculdade) vincular até 0,5% de sua receita tributária líquida a fundo estadual de fomento à cultura para financiamento de programas e projetos culturais. Nos incisos, fica claro que esta verba não pode ser desvirtuada de sua destinação específica que é o investimento direto em programas e projetos culturais. Questões administrativas, dívidas e quaisquer outras despesas não vinculadas diretamente a esta destinação específica não poderão ser destinatárias deste recurso.