I.Introdução.
Em dezembro de 2002, a Emenda Constitucional n.º 39 foi editada com a pretensão de autorizar constitucionalmente a instituição de contribuição para o custeio da iluminação pública dos municípios – COSIP – da maneira que cada legislação municipal viesse a consagrar.
Pois bem, no decorrer deste trabalho procuraremos discutir a COSIP, no intuito de demonstrar que, em verdade, trata-se de uma nova tentativa de a Administração Pública impor a transferência de uma de suas obrigações básicas aos contribuintes, vez que, como é notório no meio jurídico, o Judiciário pátrio declarara a inconstitucionalidade do custeio de tal serviço pela cobrança de taxa, a qual recebia o nome de Taxa de Iluminação Pública – TIP.
Assim sendo, o legislador constituinte derivado federal, por meio da citada Emenda Constitucional, acresceu ao Texto Constitucional o artigo 149-A, permitindo às Fazendas Públicas municipais a instituição de contribuição para o custeio do serviço mencionado.
E assim procederam diversos Municípios brasileiros, como o de Natal/RN, através da Lei Complementar Municipal n.º 047, de 30 de dezembro de 2002, cujo texto usaremos como exemplo para discussão.
II.Iluminação Pública: serviço uti universi, o qual deve ser custeado por tributos não-vinculados.
Inicialmente, antes mesmo de nos aprofundarmos na discussão pertinente à matéria cujo debate é proposto neste trabalho, devemos caracterizar o serviço de iluminação pública.
Desse modo, o serviço de iluminação pública é classificado pela melhor doutrina administrativista como serviço geral, ou uti universi, e, como tal, deve ser custeado por Impostos, pois são tributos de natureza não vinculada. Representando a posição uníssona da doutrina pátria no que tange à classificação dos serviços gerais, temos os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES1, abaixo transcritos:
"São os que atendem a toda a coletividade, sem usuários determinados, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços destinam-se indiscriminadamente a toda a população, sem que se erijam em direito subjetivo individual de qualquer administrado à sua fruição particular, ou privativa de seu domicílio, de sua rua ou de seu bairro. Daí por que tais serviços devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não por taxa ou tarifa (remuneração específica do usuário)". (no original, sem destaques).
É de se ressaltar que, consolidando o seu criterioso posicionamento, o mencionado administrativista faz nota ao termo: "iluminação pública"2, no texto acima, de modo a robustecer seus argumentos com a citação de jurisprudência relevante, senão vejamos:
"O TJSP, Pleno, decidiu que a iluminação pública, não sendo serviço específico e divisível, não pode ser cobrada mediante taxa, e sim custeada por imposto (TJSP, RT 642/102). No mesmo sentido: JSTJ 78/110".
Nesse passo, temos abaixo transcrito o firme e preciso voto do Min. CARLOS VELLOSO, o qual corroborou com o voto do Relator, Min. ILMAR GALVÃO, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 233.332-6 Rio de Janeiro3, do qual destacamos a seguinte passagem:
"A resposta a essas indagações não é outra: o serviço de iluminação pública é um serviço destinado à coletividade toda, não é serviço que pode ser dividido em unidades autônomas para cada contribuinte. É, na verdade, um serviço prestado uti universi e não uti singuli".
Assim, as decisões reiteradas sobre o tema deram base para a edição da Súmula n.º 670 do Supremo Tribunal Federal, ora transcrita:
"Súmula Nº 670: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa".
Ultrapassada a fase de caracterização do serviço de iluminação pública como serviço geral, ou uti universi, podemos então adentrar na discussão jurídica acerca do tema proposto.
III.A COSIP não se caracteriza como contribuição.
Da leitura da Emenda Constitucional n.º 39/2002 e da Lei Complementar n.º 47/2002, esta do Município de Natal/RN, a qual tomaremos como paradigma e cuja constitucionalidade é questionada, vê-se nitidamente que a COSIP é um tributo de efeitos recuperatórios de receita municipal, e, sendo assim, a figura tributária prevista para tal finalidade é a contribuição de melhoria. Todavia, para instituição de contribuição de melhoria é imprescindível que a mesma incida sobre valorização de imóveis por "obra pública", o que não é o caso em comento.
Nesse sentido, tem-se abaixo a lição do eminente HELY LOPES MEIRELLES4, a qual não deixa dúvidas de que sobre serviço público, sem qualquer valorização do imóvel, não pode incidir contribuição de melhoria:
"A contribuição de melhoria é o tributo que incide sobre os proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas que lhes proporcionem uma especial valorização. O fato gerador desse tributo é, pois, a especial valorização da propriedade particular pela obra pública. É um tributo recuperatório do custo do empreendimento estatal, valorizante de determinados imóveis.
(...)
(...). Nem toda implementação de equipamento urbano, todavia, constitui obra pública. O recapeamento de via pública já asfaltada, por exemplo, caracteriza serviço público, e não obra, sem qualquer valorização do imóvel, não autorizando a cobrança da contribuição de melhoria". (destacou-se).
Então, visto que a COSIP não pode ser classificada como contribuição de melhoria, resta-nos verificar se a mesma seria uma contribuição social ou contribuição geral.
Doutrinariamente, a Emenda Constitucional n.º 39, a qual autoriza a instituição da COSIP, vem sendo atacada com bastante rigor por vários estudiosos do Direito Constitucional e Tributário. Como exemplo desse fato, trazemos o incisivo KIYOSHI HARADA5, o qual critica com bastante propriedade a Emenda Constitucional n.º 39, de 19.12.2002, desta forma:
"Ora, chamar de contribuição, uma exação que não o é, nem pode ser, não faz desaparecer o vício que contaminava o projeto anterior, o qual, previa a instituição de taxa de iluminação pública, sem que houvesse serviço público específico e divisível. Contribuição social é tributo de destinação intrínseca, ou seja, tributo vinculado à atuação do Estado. Caracteriza-se pelo fato de o Estado, no desenvolvimento de determinada atividade de interesse geral, acarretar maiores despesas em prol de certas pessoas (contribuinte), que passam a usufruir de benefícios diferenciados dos demais (não contribuintes)".
Tal crítica é pertinente, pois quando o constituinte originário inseriu o texto do artigo 149 na Constituição Federal de 1988 dispondo que competiria exclusivamente à União instituir contribuições sociais, não se abriu azo ao legislador constitucional derivado para inserir qualquer norma como a do artigo 149-A, inclusive, em virtude de o parágrafo único do artigo 149 da CF/88 ser taxativo acerca da competência tributária dos Estados e Municípios em instituir contribuições.
Sedimente-se, do mesmo modo, o ensinamento do já citado KYIOSHI HARADA6, ao tratar sobre a COSIP:
"Para caracterização da contribuição social ou da taxa de serviços, não basta a destinação específica do produto da arrecadação do tributo. É preciso que se defina o beneficiário específico desse tributo, que passará a ser o seu contribuinte. Se a comunidade inteira for a beneficiária, como no caso sob estudo, estar-se-ia diante de imposto, e não de contribuição". (Sublinhou-se).
Outros doutrinadores não deixam Harada uníssono, pois, nessa mesma linha de raciocínio, cite-se a tributarista DEBORAH SALES7, que assim escreveu:
"A Carta Federal de 88, a teor do seu artigo 149, outorgou exclusivamente à União competência para instituir contribuições sociais, (...), ao tempo que possibilitou aos Estados, Distrito Federal e Municípios a criação de contribuições para o custeio de seus sistemas de previdência e assistência social, (...)".
E sendo assim, nunca o legislador constituinte derivado poderia ter ido, como foi, de encontro à ordem constitucional originária, autorizando instituição de tributo de maneira inconstitucional, ainda que por Emenda Constitucional, ferindo direitos e garantias assegurados pelo Poder Constituinte originário.
Ademais, o próprio legislador municipal de Natal/RN (e de tantos outros Municípios do país) tratou juridicamente a COSIP como um verdadeiro imposto, até porque outro tributo não é, quando deu esta redação ao artigo 11 da Lei Complementar Municipal n.º 047/2002:
"Art. 11. A receita arrecadada em decorrência desta Lei será classificada e contabilizada como Receita Orçamentária, nos termos dos artigos 3º e 57 da Lei Federal nº 4320/64, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados dos Municípios e do Distrito Federal".
Da forma como sancionada, a ilegalidade do artigo 11 da aludida Lei Complementar face à Lei n.º 4.320/64 é patente, visto que esta prevê claramente em seu artigo 71 que a destinação do produto de receitas específicas devem ser um fundo especial, senão vejamos:
"Art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação".
Tal preterição não é acaso. Ao classificar a receita oriunda da COSIP nos termos dos artigos 3.º e 57 da Lei Federal n.º 4.320/64, o legislador municipal impôs que tal receita fosse contabilizada como tributo não-vinculado, o que é incompatível com a natureza jurídica das contribuições, seja nos regimes tributário, financeiro e constitucional adotados pelo Estado Brasileiro.
Nesse contexto de desvio de finalidade, temos a importante lição do notável EDUARDO ROCHA DIAS8:
"A inconstitucionalidade da cobrança é, portanto, a conseqüência do desvio da finalidade da contribuição. (...). O desvio de receitas decorrentes de contribuições para outra finalidade também pública acarreta ainda a obrigação de restituir o que foi desviado".
IV.A Emenda Constitucional n.º 39/2002 é inconstitucional face à Constituição Federal de 1988.
Ao editar a Emenda Constitucional n.º 39/2002, criou-se um atrito entre poder constituinte e poder legislativo. Por oportuno, cite-se a ponderada doutrina de ADRIANO PINTO9:
"Deve-se atentar, neste aspecto, para a distinção entre poder constituinte e poder legislativo, porque este último não pode confrontar-se aos valores proclamados por via do simples processo legislativo que compreende a elaboração de: 1) emendas à Constituição; (...).
Além da expressa disposição do art. 60, § 4º, CF/88 estabelecendo as denominadas ‘cláusulas pétreas’, tem-se, ainda, no próprio processo legislativo para as emendas à Constituição, um sentido de preservar a ordem institucional constituinte". (destacamos).
E, ainda, ADRIANO PINTO10 conclui seu aguçado pensamento da seguinte forma:
"As normas de competência tributaria na CR/88 são originarias, compõem o pacto federativo e, portanto, não podem ser sobrepostas por emendas constitucionais, com efeitos diretos ou indiretos". (Grifou-se).
Ora, parece-nos mais do que evidente que uma Emenda Constitucional que altere sobremaneira a competência tributária exclusiva da União, almejada, discutida, votada e editada pelo legislador constituinte originário, de instituir contribuições gerais, destrói, ou no mínimo fragiliza, todo Sistema Tributário Nacional. Assim sendo, tal Emenda Constitucional não reforma o mencionado Sistema, mas, sim, modifica-o em sua essência, o que dá ensejo ao controle de constitucionalidade, concentrado o difuso, da EC/39. Nesse mesmo sentido, temos a doutrina de ALEXANDRE DE MORAES11:
"A alterabilidade constitucional, embora se possa traduzir na alteração de muitas disposições da constituição, sempre conservará um valor integrativo, no sentido de que deve deixar substancialmente idêntico o sistema da constituição. A revisão serve, pois, para alterar a constituição mas não para muda-la, uma vez que não será uma reforma constitucional o meio propício para fazer revoluções constitucionais"
Não bastasse o fato de que somente a União pode instituir contribuição, a autorização dada aos municípios de cobrarem de alguns contribuintes o custeio do serviço de iluminação pública é contraditória ao regime constitucional vigente, conforme podemos inferir da lição de HELY LOPES MEIRELLES12:
"Resta, assim, às Municipalidades apenas prover a cidade de iluminação pública, obtendo a energia elétrica da União ou da empresa que detiver a concessão, permissão ou autorização para seu fornecimento naquela área".
Parece-nos óbvio que se a prática de criação de contribuições gerais não for coibida, muito em breve estaremos pagando contribuições a título de custeio de todos os serviços públicos. Assim sobre a instituição de novas contribuições, a douta DEBORAH SALES13, no âmbito da tese ora defendida, vaticina e alerta:
"Em verdade, a instituição de contribuições sociais gerais não encontram amparo no Sistema Tributário Nacional, porquanto as despesas relativas a outros encargos estatais, não previstos expressamente pela Lei Fundamental, devem ser custeados pela receita obtida com a arrecadação de impostos, tributo não vinculado.
(...)
Desse modo, não é absurdo pensar que, (...), incontáveis novas contribuições serão criadas para o custeio de qualquer atividade de interesse público, fundada no argumento de que o art. 149 da CF/88 é norma que conferiu à União poder de tributar só limitado pela criatividade dos agentes públicos federais".
Somando-se aos argumentos expostos, os tributaristas HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO e RAQUEL CAVALCANTI RAMOS MACHADO14 defendem com fervor a tese ventilada de competência exclusiva, e indelegável, da União para instituir contribuições gerais, conforme transcrição abaixo:
"Na verdade, impostos, taxas e contribuições de melhoria foram elencados no artigo 145 apenas porque são espécies cuja instituição compete a todos os entes federados. As demais contribuições, por sua vez, foram tratadas separadamente porque sua instituição compete exclusivamente à União Federal. A questão é de técnica legislativa, tendo a Carta de 1988 corrigido a imperfeição do texto pretérito (art. 18 da CF/69), o qual mereceu a crítica de Pontes de Miranda". (destaques nossos).
Desse modo, vê-se claramente que a instituição da COSIP foi inconstitucionalmente autorizada, pois, antes de autorização constitucional, deveria haver, mas não há, a necessidade constitucional dessa instituição, isto é, a iluminação pública deveria ser um direito constitucional, não um serviço obrigatório das municipalidades.
Comungando, ainda, com o entendimento exposto neste trabalho e da vasta doutrina trazida, expomos as palavras da ilustre FÁTIMA FERNANDES RODRIGUES DE SOUZA15:
"As contribuições são tributos destinados a funcionar como instrumento de atuação estatal no atendimento de finalidades qualificadas constitucionalmente, no interesse de uma categoria ou de um grupo".
(…)
"Vale dizer, a lei que instituir uma contribuição só será válida se o tributo for um instrumento necessário, adequado e proporcional para atender a uma finalidade constitucionalmente qualificada e se sua criação for autorizada pela Lei Maior".
Dessa forma, temos como nítido que a autorização do custeio de iluminação pública, por meio da referida EC n.º 39, é conflitante com a própria forma de organização estatal promulgada em 1988, uma vez que a atacada Emenda Constitucional autoriza os Municípios a não cumprirem os mandamentos do artigo 30, caput e inciso V, vez que o legislador constituinte originário atribuiu às municipalidades a obrigação de organizar e prestar os serviços públicos de interesse local que tenham caráter essencial.
Arrematando este tópico, reafirmamos que alterar o Sistema Tributário Nacional, da forma como a EC n.º 39/2002 efetuou, é violar o artigo 60, § 4.º, da CF/88, eis que as disposições das Seções I e II, do Capítulo I, do Título VI, abordados in casu, compõem parte do conjunto de direitos e garantias individuais dispersos no Texto Constitucional16. O processo legislativo constitucional deve, portanto, obedecer a limitações expressas e materiais.