Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico da responsabilidade civil. 3. Conceito de responsabilidade civil. 4. Responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. 5. Pressupostos da responsabilidade civil. 5.1. Conduta humana. 5.2. Dano. 5.2.1. Dano patrimonial. 5.2.2. Dano moral. 5.3. Nexo de causalidade. 6. Atividade de risco. 7. Questões processuais da responsabilidade objetiva. 8. Critérios valorativos da indenização. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
A antiga tendência, hoje já consagrada, de não se permitir que a vítima de atos ilícitos deixe de ser ressarcida dos prejuízos que lhes são causados, evoluiu, sobremaneira, com o advento do atual Código Civil brasileiro.
Amenizou-se, com o novo diploma, a falta de sistematização com que o Código Civil de 1916 tratou do instituto da responsabilidade civil, que a ele dedicou reduzido número de dispositivos, talvez porque, à época da sua elaboração, esse direito obrigacional ainda não era muito difundido.
Com efeito, o antigo código, no seu art. 159, limitou-se a estabelecer que: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1518. a 1.532 e 1.537 a 1.553".
O atual Código Civil brasileiro, diversamente, dedicou maior número de dispositivos à matéria. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, estabeleceu a regra geral da responsabilidade aquiliana 1 e algumas excludentes. A Parte Especial, no art. 389, tratou da responsabilidade contratual, dedicando-lhe, ainda, dois capítulos, um à "obrigação de indenizar" e outro à "indenização", sob o título "Da Responsabilidade Civil". 2
Em verdade, a nova codificação trouxe significativos avanços à civilística nacional, notadamente quando evidenciou a sua marcante tendência à objetivação da responsabilidade, chegando ao ápice no parágrafo único do art. 927, que estabeleceu a responsabilidade objetiva por danos derivados de atividade de risco.
Chegou com atraso, todavia, a norma expressa no art. 186. do Código Civil de 2002, que inseriu a garantia de reparação do dano "ainda que exclusivamente moral", no atual estágio da jurisprudência brasileira, onde há muito não se contesta a reparabilidade do dano moral.
Aliás, diante da rápida e extensa expansão que vem experimentando o dano moral, nos últimos anos, pode-se verificar, com efeito, que o dano patrimonial era normalmente mais freqüente em demandas judiciais do que o dano extrapatrimonial, realidade que, hoje, sem qualquer incerteza, foi invertida.
Por isso mesmo, ao que nos parece, deixou o legislador se esvair a oportunidade de prever, por exemplo, alguns parâmetros para disciplinar a extensão e os contornos do dano moral, bem como a sua liquidação, o que se constitui numa flagrante omissão, sobretudo porque o debate sobre o dano moral centra-se, hoje, menos na sua reparabilidade e mais na sua quantificação.
Atribui-se, ainda, ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia exclusivamente ao legislador. Os tribunais e a doutrina precisarão desenvolver critérios para elucidar conceitos abertos que foram introduzidos no nosso código, a exemplo do de atividade de risco (art. 927, parágrafo único) e do fato de se considerar a gravidade da culpa (art. 944, parágrafo único) para efeito de aferição do valor da indenização, num sistema que, paradoxalmente, colocou em destaque a responsabilidade civil objetiva.
Assim, persuadido de que o nosso Código Civil, novamente, relegou a tarefa de dissipar essas e outras omissões, e conceitos, à doutrina e à jurisprudência, é que cuidamos de analisar a matéria, com a esperança de fornecer alguma contribuição, ainda que singela, para o estudo da responsabilidade civil à luz da nova codificação, mormente no que concerne a "alguns aspectos problemáticos da responsabilidade civil objetiva", tema central deste artigo.
Feito esse intróito, convém, para bem entendermos o tema em estudo, tecer algumas breves considerações sobre as noções gerais da responsabilidade civil.
2. BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No Direito romano não houve construção de uma teoria da responsabilidade civil. Não se pode desprezar, todavia, a contribuição dos romanistas para a evolução histórica desse instituto, que foi, à época, desenvolvido no desenrolar de casos de espécie, decisões de juízes e pretores, respostas de jurisconsultos e constituições imperiais, de onde foram extraídos princípios e sistematizados conceitos.
Entre os romanos, não havia distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, constituindo-se, ambas, numa pena imposta ao causador do dano.
Como observam os brilhantes professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, "De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido". 3
É na Pena do Talião, com a visão do delito do Direito Romano, pois, que se encontra o berço da responsabilidade civil, a qual evoluiu sensivelmente com o advento da Lei das XII Tábuas, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor ao ofendido.
A idéia de responsabilidade, portanto, segundo lembrou HERON JOSÉ SANTANA, "ingressa na órbita jurídica após ultrapassada, entre os povos primitivos, a fase da reação imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalização, com a pena do talião, fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual, já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural". 4 A partir daí, com o desenvolvimento tecnológico e a conseqüente divisão social do trabalho, a pena deixou de ser pessoal para ser patrimonial.
Maior evolução do instituto ocorreu, porém, com a Lex Aquilia, que deu origem à denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, ou seja, a chamada responsabilidade civil aquiliana, já referida.
A concepção de pena foi, então, aos poucos, sendo substituída pela idéia de reparação do dano sofrido, finalmente incorporada ao Código Civil de Napoleão, que exerceu grande influência no Código Civil brasileiro de 1916.
Nos idos de 1955, o Livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, WILSON MELO DA SILVA, escreveu a memorável e pioneira obra "O Dano Moral e sua Reparação", onde historiou, detalhadamente, toda trajetória da evolução da responsabilidade civil, a partir dos Códigos de MANU e de HAMMURABI, passando pelas codificações da Alemanha, Itália, França, Espanha, Suíça, Áustria, Japão, China, Portugal, Uruguai e Argentina, até o Direito brasileiro. 5
Por outro lado, em 1966, o Supremo Tribunal Federal admitiu, pela primeira vez, a reparação do dano moral 6, embora a jurisprudência tenha continuado hesitante até 1988, quando, por força de texto constitucional expresso, a reparabilidade do dano moral tornou-se incontestável (CF, art. 5°, V e X).
Já agora, o nosso ordenamento jurídico reconhece, expressamente, tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto a responsabilidade objetiva (independente de culpa).
A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, estabeleceu, por exemplo, no seu art. 37, § 6°, que: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
No mesmo diapasão, o art. 12. da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), previu a responsabilidade objetiva, estabelecendo que: "o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos".
Por derradeiro, o Código Civil brasileiro de 2002, conquanto repetindo, em grande parte, ipsis litteris, alguns dispositivos do código de 1916, e corrigindo a redação de outros, consagrou a responsabilidade civil objetiva no parágrafo único do art. 927. e previu, no art. 186, a reparação do dano exclusivamente moral.
3. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. A palavra "responsabilidade" origina-se do latim, "re-spondere", que consiste na idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação. Diz-se, assim, que responsabilidade e todos os seus vocábulos cognatos exprimem idéia de equivalência de contra-prestação, de correspondência.
Sintetizando a conceituação desse instituto, MARIA HELENA DINIZ asseverou que: "poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)". 7
Essa sinótica definição parece abranger, com elevado rigor doutrinário, as diversas hipóteses de obrigação de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela subjetiva ou objetiva.
4. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA
O Direito Civil moderno consagra o princípio da culpa como basilar da responsabilidade extracontratual, abrindo, entretanto, exceções para a responsabilidade por risco, criando-se, assim, um sistema misto de responsabilidade.
A responsabilidade civil, conforme o seu fundamento, pode ser subjetiva ou objetiva.
Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável.
A lei impõe, entretanto, em determinadas situações, a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a culpa (responsabilidade objetiva imprópria), noutros a prova da culpa é totalmente prescindível (responsabilidade civil objetiva propriamente dita).
Tratando da distinção entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, o insuperável JOSÉ DE AGUIAR DIAS, com absoluta precisão, escreveu: "no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou, melhor, esta indagação não tem lugar". 8
Conclui-se, assim, que a variação dos sistemas da obrigação indenizatória civil se prende, precipuamente, à questão da prova da culpa, ao problema da distribuição do ônus probatório, sendo este o centro em que tem gravitado a distinção entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva.
5. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Assentado o princípio, universalmente aceito, de que todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo, cabe-nos agora analisar, em linhas gerais, os pressupostos ou elementos básicos da responsabilidade civil.
O art. 186. do Código Civil de 2002 (art. 159. do CC-1916) estabelece que:
"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Da hermenêutica do supratranscrito dispositivo, que foi mais abrangente que o seu correspondente da lei anterior, porquanto introduziu na norma a previsão do dano moral, extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta humana (ação ou omissão); culpa ou dolo do agente; relação de causalidade; e o dano experimentado pela vítima.
Entretanto, persuadido de que o nosso direito positivo não só admitiu, como priorizou muito mais, a idéia de responsabilidade civil sem culpa, ou seja, a responsabilidade civil objetiva, não podemos aceitar a culpa ou dolo do agente como pressuposto ou elemento essencial da responsabilidade civil.
Hoje, com a evolução do nosso Direito Civil, já não se admite a ultrapassada concepção de que a responsabilidade civil está sempre interligada à culpa. Ao contrário, ao menos em termos quantitativos, o que se verifica é a predominância de demandas judiciais indenizatórias fundadas em responsabilidade sem culpa. Caiu por terra, portanto, a idéia de que a responsabilidade subjetiva é a regra e a responsabilidade objetiva a exceção.
Com a clareza que lhes é peculiar, os já referidos professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, assim sentenciaram:
"A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade...". 9
Não se pode desprezar, contudo, a relevância do estudo da culpa na responsabilidade civil, tanto mais porque, conforme adverte CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA: "A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio". 10
Desta forma, conforme bem observou a culta professora JEOVANNA VIANA ALVES, em sua excelente tese de doutoramento, "a responsabilidade civil não pode assentar exclusivamente na culpa ou no risco, pois sempre existirão casos em que um destes critérios se revelará manifestamente insuficiente. A teoria do risco não vem substituir a teoria subjectiva, mas sim completá-la, pois, apesar dos progressos da responsabilidade objetiva, que vem ampliando seu campo de aplicação, seja através de novas disposições legais, seja em razão das decisões dos nossos tribunais, por mais numerosas que sejam, continuam a ser exceções abertas ao postulado tradicional da responsabilidade subjectiva". 11
Também, segundo a preleção do mestre SÍLVIO VENOSA, ao comentar o parágrafo único do 927, o novo código civil não "... fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de ‘atividade normalmente desenvolvida'' por ele." 12
Ainda assim, por questões didáticas, nos permitiremos evitar uma análise mais aprofundada da responsabilidade civil subjetiva, porquanto o âmago deste trabalho está na responsabilidade objetiva, qual seja, aquela que é imposta por lei independentemente de culpa e sem a necessidade de sua presunção.
Fixado esse entendimento, têm-se como pressupostos ou elementos básicos da responsabilidade civil: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade.
5.1. Conduta humana
A conduta humana, como pressuposto da responsabilidade civil, "vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado". 13
À luz dessa definição, constata-se que a responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, enquanto que a responsabilidade sem culpa (objetiva) funda-se no risco.
Por outro lado, essa conduta, positiva ou negativa, passível de responsabilidade civil pode ser praticada: a) pelo próprio agente causador do dano; b) por terceiros, nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados, curatelados (art. 932, I e II), empregados (art. 932, III), hóspedes e educandos (art. 932, IV); e, ainda, c) por fato causado por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente (art. 936).
5.2. Dano
Para que a conduta humana acarrete a responsabilidade civil do agente, é imprescindível a comprovação do dano dela decorrente. Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado. O dano, ou prejuízo, é, pois, um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, porquanto, sem a sua ocorrência inexiste a indenização.
Com precisão, SÉRGIO CAVALIERI FILHO, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, salientou que:
"O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa". 14
O dano é doutrinariamente classificado em: patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral).
5.2.1. Dano patrimonial
O dano patrimonial, ou material, consiste na lesão concreta ao patrimônio da vítima, que acarreta na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano patrimonial abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso).
5.2.2. Dano moral
O dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica. A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico, logrando a determinação do dever de reparar todos os prejuízos injustamente causados à pessoa humana.
Assim, os tribunais têm reconhecido a existência de dano moral não apenas nas ofensas à personalidade, mas também sob forma de dor, sofrimento e angústia. Há "situações em que a frustração, o incômodo ou o mero aborrecimento é invocado como causa suficiente para o dever de indenizar". 15
5.3. Nexo de Causalidade
A relação de causalidade entre a conduta humana (ação ou omissão do agente) e o dano verificado é evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186. do Código Civil. Sem o nexo causal, não existe a obrigação de indenizar. A despeito da existência do dano, se sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente, não haverá que se falar em relação de causalidade e, via de conseqüência, em obrigação de indenizar. Nexo de causalidade é, pois, o liame entre a conduta e o dano.