Resumo
O presente artigo tem a finalidade de propor uma visão crítica, real e objetiva, do ponto de vista científico para demonstrar as dificuldades enfrentadas pelos empresários ao pretenderem participar das licitações em qualquer unidade da federação, dentro das diversas administrações públicas. Visão sustentada em pesquisa literária, jurisprudencial e na observação – leia-se constatação – do dia-a-dia, como licitador, defensor de liticitantes no âmbito administrativo, ou auxiliar técnico de municípios na elaboração, acompanhamento e análise de recursos administrativos, impetrados por participantes nas diversas modalidades existentes nos certames licitatórios. A intenção é demonstrar a falta de capacitação dos funcionários públicos, encarregados da elaboração, acompanhamento e julgamentos dessas modalidades licitatórias, por excesso de exigência ou pela falta de objetivos previamente estabelecidos nos editais. Casuística existente desde que se instituíram os procedimentos de licitação, com o intuito de evitar descalabros criados pela demagogia e pela corrupção, bem como, e principalmente, para selecionar a proposta mais vantajosa visando a eventual celebração de contrato atinente a bens obras ou serviços.
Palavras-chave: Licitação, direito administrativo, empresário, servidor.
1.INTRODUÇÃO
Sabe-se que o gestor da coisa pública administra bens e interesses que não lhe pertencem, mas, sim, a comunidade. Por esta razão, quando há necessidade em comprar, contratar serviços, enfim, para realizar qualquer tarefa que envolva terceiros em favor de órgãos públicos, há a obrigatoriedade em travar relacionamentos de interesse mútuo, para aquisição do bem ou serviço, mais precisamente: o vendedor, o comerciante, o produtor, o empreiteiro ou o prestador de serviços; conseguindo os melhores preços ou produtos, de acordo com a necessidade do órgão público que administra, com estes que querem vender e obter lucro.
Para isto o administrador público possui um sistema funcional, devidamente legislado, que lhe permite comprar ou contratar, na maioria dos casos somente através de licitação, que é o meio necessário para alcançar o objetivo final, qual seja, a aquisição ou contratação. Sendo meio, cujo objetivo é de encontrar a melhor proposta e garantir a igualdade de condições entre o serviço público e os licitantes (empresários e comerciantes), além de garantir a igual oportunidade de acesso e condições de tratamento durante estes procedimentos a todos os participantes da licitação pública.
Assim, o objetivo básico dos órgãos públicos não é licitar criando entraves burocráticos desnecessários, mas colocar à disposição do cidadão os serviços de saúde, educação, saneamento, bem como tudo o que for necessário, para o bem estar da comunidade, proporcionando a ela uma convivência digna, tranqüila e que possua, na medida do possível todos os direitos garantidos constitucionalmente ao cidadão, e, para isto, deve o administrador público trabalhar com honestidade, transparência, aplicando, entre outros, os princípios da legalidade, isonomia, publicidade e moralidade administrativa.
02. O QUE É LICITAÇÃO
Em termos genéricos, licitação é, segundo a conceituação introduzida por Reis Nunes é: (1993, pág. 558)
ato de por a coisa em leilão ou hasta pública. Oferecimento de lanço [1], num leilão ou hasta pública, a fim de adquirir a coisa ali apregoada. Ato pelo qual são postos a lanço, em pregão público, os bens da herança insuscetíveis de divisão cômoda, ou que não caibam no quinhão de um só dos herdeiros ou na meação do cônjuge sobrevivo, os quais dispunham entre eles, são adjudicados ao que oferecer maior preço.
Já no direito administrativo, no qual está o trato de nosso assunto licitação é, segundo o entendimento de Di Pietro (1999, p. 291)
o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.
Nas palavras de Figueiredo (2002, p. 25), diz-se que "é um procedimento administrativo interno e externo destinado a selecionar, entre outras, a proposta mais vantajosa para a administração pública, realizar compras, contratar serviços ou construir obras."
Como explicação detalhada, segundo o renomado administrativista, Meirelles (1998, p. 241), temos que:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
03. O HISTÓRICO DAS LICITAÇÕES
Segundo Pereira Júnior (1930, p. 978) "remonta ao império o tratamento legislativo das concorrências com o Decreto n° 2.926, de 14 de maio de 1862" (1993, pág. 05), mais tarde, segundo textualistica de época, firmada por Biolchini, surgiram novos ditames para as licitações, a saber:
a lei orçamentária n° 2.221, de 30 de dezembro de 1909, em seu artigo 54, fixou as regras a serem observadas no processo das concurrencias e a leis, n°s 3.232, de 05 de janeiro de 1.917 (art. 94, 3.454, de 06 de janeiro de 1918 (art. 170), e 3.991, de 05 de janeiro de 1920 (art. 173), e decreto n° 4.555, de 10 de agosto de 1922 (art. 87) também se ocuparam do assunpto.
Já Dayrell, escreve que: "O termo licitação, que já fora empregado em diversos textos legais, foi introduzido, pela primeira vez, em nosso direito administrativo pela lei n° 4.401 de 10 de Setembro de 1964, no sentido de gênero abrangente de variadas espécies ou modalidades, dentre as quais a concorrência." (1973, pág. 15)
Antes, porém, havia sobre a matéria escassos dispositivos inseridos no antigo Código de Contabilidade Pública, Decreto Legislativo n° 4.536 de 28 de Janeiro de 1922, e respectivo regulamento, Decreto n° 15.783, de 08 de novembro de 1922, onde se cuidava da concorrência pública, da concorrência administrativa e da coleta de preços.
Nos comentários de Servídio (1979, p. 01-02), tem-se que:
No Brasil, após a promulgação do Decreto lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização administrativa federal, é que o instituto federal da licitação passou realmente, a ser consagrado, merecendo disciplinação bem mais ampla e rica de conteúdo e com tratamento mais sistemático.
Na década de 70, passou a existir na Súmula do Tribunal de Contas da União, no artigo 158, que os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta, incluindo aquelas com personalidade jurídica de direito privado, devem prestar obediência às normas básicas da competição licitatória, principalmente no que diz respeito a isonomia dos licitadores, como princípio universal do procedimento ético e jurídico da administração pública, sem impedir a adoção de normas mais flexíveis e compatíveis com as características de funcionamento e objetivos de cada entidade.
No decênio seguinte, após as inúmeras normas regulamentadoras já citadas, sobre a matéria, surge o Decreto-Lei n° 2.300, de 28 de novembro de 1986, atualizado em 1987, sendo o primeiro estatuto que, em seus noventa artigos, regulamenta o procedimento licitatório para toda a administração pública brasileira.
A evolução sobre a matéria ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que dispensou à licitação, três referências diretas (arts. 22, XXVII, 37, XXI e 175) e uma indireta (art. 195, § 3°).
O doutrinador, Pereira Júnior (1993, p. 01-02), completa o histórico afirmando que:
A lei n° 8.666 de 21 de junho de 1993, atualizada pela Lei nº 8.883, de 08 de junho de 1994, que estatui as normas gerais sobre licitações e contratos completa o ciclo, disciplinando o instituto e os contratos públicos em 125, artigos, a partir das diretrizes traçadas pela Constituição e de molde a exigir sua prática na administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput). Ressalvadas as hipóteses previstas na lei, nenhum órgão ou entidade da administração pública brasileira, pode, hoje, contratar compra, obra, serviço, alienação ou locação sem prévia licitação, sob pena de violar os princípios fundamentais da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.
Saliente-se que a evolução em relação as licitações continua, como acontece em toda norma jurídica, adequando-se e modificando-se de acordo com os novos princípios sociais, culturais e econômicos. Como prova desta argumentação temos o anteprojeto de lei que "institui normas gerais sobre licitações procedimentos de contratação" [2],, cujo intuito é melhorar a lei já existente, procurando adequar as contratações com a administração pública, principalmente no que tange a escolha do bem, do serviço ou da obra, primando pela qualidade.
O anteprojeto, não obriga a aquisição dos bens, serviços ou obras pelo critério do menor preço, relegando a qualidade a um segundo plano, pelo contrário, prima pela qualidade, desde que tal aquisição não fira os princípios da finalidade, da moralidade administrativa, da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência.
4. COMO FUNCIONAM AS LICITAÇÕES
Todas as compras ou serviços contratados pelas administrações públicas seguem os ditames da Lei Federal 8666/93.
Nesta lei estão especificadas as modalidades, sendo elas: a Concorrência Pública, a Tomada de Preços, o Convite e o leilão, tendo entre si como diferenças com exceção do leilão, os valores, a publicidade, a complexidade na elaboração do termo licitatório (Edital), e a exigência nos documentos de habilitação e proposta.
A aquisição de bens, serviços ou obras pelo administrador público, têm conceituação própria, proposta na lei das licitações, que, em rápida leitura dos artigos 6° e 23 daquele diploma legal, é facilmente entendível: [3]
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; (...)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
b) tomada de preços - até Cr$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
c) concorrência - acima de Cr$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
§ 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
§ 6º As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
§ 7º Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
Em linguagem simplificada, pode-se dizer que um leilão é uma modalidade em que o administrador público pretende vender, pelo maior preço ofertado, um bem móvel ou imóvel, que não possui mais utilidade para o serviço público.
Desta maneira pode-se afirmar que complexidade da licitação e o valor da contratação é que definirão o nível da exigência com os documentos de habilitação bem como do prazo de publicidade dos editais.
Deve o empresário, interessado em participar do certame licitatório, que leia atentamente o Edital de Licitação, pois, lá estarão todas as regras, ditadas pelo administrador público para a aquisição de um bem ou contratação de serviço.
Tal edital, muitas vezes, vem cercado de falhas, omissões legais, ou excesso de zelo, por parte do poder público as quais podem trazer dificuldades e prejuízos para o participante do certame licitatório.
05. O EXCESSO DE FORMALISMO E SEU CONSEQUENTE PREJUÍZO.
O estudo, de modo sistemático, da jurisprudência e da doutrina atualizadas sobre a licitação contribui para aproximar o administrador da legalidade, pois afasta, em um percentual muito acentuado, as dúvidas por acaso existentes sobre as normas positivas jurídicas que a regem. Tem, assim, função específica de impor segurança na realização e concretização das várias fases do procedimento licitatório, assegurando maior confiança nas relações entre administradores e interessados no processo, mais precisamente os licitantes.
É comum que haja erros e excessos, causados, não pela má fé, mas pelo excesso de cuidados ou falta de conhecimento específico sobre o assunto por parte das comissões de licitação e pelos administradores públicos.
Tais erros e excessos, normalmente causados pelo formalismo exacerbado, têm como origem a ignorância aos procedimentos licitatórios, principalmente ao princípio da vinculação ao Edital convocatório da licitação, bem como pelo medo de supostas medidas judiciais ou das restrições que porventura possam vir dos Tribunais de Contas.
Editais normalmente "rebuscados", formulados por agentes públicos mais preocupados em mostrar "formas literárias" do que com a verdadeira essência da convocação é que embaraçam os procedimentos pertinentes a melhor proposta e melhor forma de contratação, exagerando no formalismo e atravancando a boa interpretação.
O formalismo está presente na licitação exatamente por se tratar de procedimento competitivo. A inobservância de exigências formais, por um licitante, necessariamente leva à sua inabilitação ou desclassificação, variando conforme o caso. A comissão de Licitação não pode relevar as falhas formais, a não ser em casos absolutamente excepcionais, em que a irregularidade se supera por outros elementos constantes dos autos; caso contrário, haveria ofensa aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia.
Além disso, estando as exigências contidas no instrumento convocatório, de forma expressa, elas impõem-se igualmente a todos os licitantes, por estarem estes vinculados a ele. Esse entendimento é defendido por Di Pietro (2000, p. 40)., que afirma "A Lei n. 8.666, além de mencionar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório no art. 3º, ainda repete, no art. 41, a mesma exigência, determinando que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada."
A falta de moderação é um dos maiores defeitos licitatórios causados pelo licitador, trazendo prejuízos de todas as espécies tanto ao comerciante ou empresário licitante, quanto à própria comunidade representada pelo serviço público e, neste sentido é categórica Edauer (1998, pág. 191).
O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto às formas, para evitar que estas sejam vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo.
O excesso formal, além dos prejuízos, desvirtua a verdadeira intenção do legislador quando da criação de lei específica, qual seja, o maior benefício para a "res pública" [4], através do princípio da razoabilidade.
De acordo com o que a própria lei de licitação apresenta (art. 3º), são básicos os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação do instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Em virtude dos erros, omissões e até pela má fé de servidores públicos, os tribunais brasileiros e os doutrinadores do direito, criaram o princípio da razoabilidade, princípio este que hoje é plenamente reconhecido, segundo Carlin (2002, p. 135) "como aplicável às licitações, significando a justeza das razões que originaram a atuação correta da Administração Pública."
O mais eficiente e correto dos princípios licitatórios, criados pelos operadores do direito é, por certo, lúcido e atual, pois permite que preenchidos todos os requisitos necessários para apurar a idoneidade e a capacitação fiscal ou financeira de um concorrente, não há que se considerar inabilitado aquele que não cumprir determinação Editalícia, por erro ou omissão, desde que, tal erro ou omissão seja imediatamente sanável e não traga prejuízos aos interessados e à sociedade.
O agente administrativo deve se ater ao interesse público e à motivação de seus atos para poder desclassificar as ofertas constantes no processo licitatório.
Comunga-se com o entendimento de Mukai (1999, p. 211) quando afirma que: "seja o ato administrativo vinculado ou discricionário, há um dever de motivação, de fundamentação do ato, em razão dos princípios jurídicos a que ele (agente) está sujeito a observar, tais como o da finalidade, o da moralidade administrativa, o da razoabilidade, o da proporcionalidade."
Assim como para as compras é essencial a adequada caracterização do objeto, para obras e serviços é indispensável o detalhamento do que a Administração busca do contratado, esta precisão do objeto a ser contratado é especificado na Lei de licitações, como projeto básico.
No entender de Fernandes (2003, p. 50), "a adoção desse instrumento só traz reflexos positivos, na medida em que constitui um orientador para os licitantes, amplia a transparência e fortalece o trabalho técnico a ser desenvolvido."
A ordem meramente formal e que não acarreta qualquer prejuízo à lei, à Administração e aos demais licitantes, conforme já especificado, não constitui ofensa ao princípio da legalidade, pois a apresentação irregular de documento, dentro da proposta, com possibilidade de ser sanável e passível de correção, por parte do empresário licitante, não pode ser, o mesmo simplesmente inabilitado para participação no certame licitatório, pois isto vai contra os princípios do julgamento objetivo, da moralidade, da razoabilidade, da probidade administrativa, que ficam extremamente prejudicados, não permitindo a escolha da melhor proposta e, conseqüentemente prejudicando toda a coisa pública e os cidadãos. [5]
Assim a vinculação ao Edital, que é o procedimento formal não pode ser confundida com o formalismo exacerbado, criado pelos agentes públicos. O interesse público deve preponderar no julgamento da licitação, pelo que fica vedada, na prática desse ato, qualquer dose de discricionariedade.
Meirelles (1989, p. 242), é categórico ao afirmar que:
procedimento formal, não se confunde com "formalismo" que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à administração ou aos licitantes. A regra dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes.