O NEGÓCIO JURÍDICO NO PROJETO ORIGINAL E ATUAL DE CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:
É na disciplina dos negócios jurídicos que o projeto de Código Civil brasileiro apresenta maiores alterações em face do Código Civil vigente.Ao redigir seu projeto, no final do século XIX, não contava Clóvis Beviláqua com os subsídios que, alguns anos mais tarde, viria a ministrar a doutrina germânica para a distinção, em categorias, dos atos jurídicos lícitos. Em 1.899, a diferença entre negócio jurídico e ato jurídico em sentido estrito ainda se apresentava, até na obra dos mais eminentes romancistas e civilistas alemães, de maneira pouco precisa.Regelsberger, que nessa época se destaca, no particular, não vai além das seguintes palavras:
"...Eles se dividem, de novo, em duas espécies, conforme se aspira positivamente ao efeito jurídico, ou este ocorre ainda fora da vontade do agente. Os atos da primeira espécie são os negócios jurídicos. Para os outros falta uma denominação reconhecida. Pode-se dar-lhes o nome de atos semelhantes a negócios jurídicos..." (17)Não havia, ainda, estudo mais aprofundado dessas espécies de atos jurídicos lícitos. Faltava maior precisão à linha divisória entre essas duas figuras, em conseqüência, careciam de exame.É certo, porém, que hodiernamente a construção doutrinária da categoria não está ainda afastada de imprecisões e de incertezas. Atento a essa circunstância, o Anteprojeto de Código Civil brasileiro (Projeto de Lei no. 634, de 1.975), no livro III de sua Parte Geral, substituiu a expressão genérica ato jurídico, que se encontra no Código em vigor, pela designação específica negócio jurídico, pois é este, e não necessariamente àquele, que se aplicam todos os preceitos ali constantes. E, no tocante aos atos jurídicos lícitos que não negócios jurídicos, abriu-lhes um título, com um artigo único (artigo 183, e que atualmente - projeto de lei 634-B de 1.975 - artigo 185) em que se determina que se lhes apliquem, no que couber, as disposições disciplinadoras do negócio jurídico. Seguiu-se nesse terreno, a orientação adotada, a propósito, no artigo 295 do Código Civil Português de 1.967.Assim, deu-se tratamento legal ao que já se fazia, anteriormente, com base na distinção doutrinária que corresponde à natureza das coisas. Ambas as normas - a do artigo 295 do Código Civil português de 1.967 e a do artigo 186 do projeto do Código Civil brasileiro (Lei 634-B) - esgotam a disciplina das ações humanas que, por força do direito objetivo, produzem efeitos jurídicos em consideração à vontade do agente, e não simplesmente pelo fato objetivo dessa atuação. Quando ocorre esta última hipótese, já não há que se falar em ato jurídico, mas sim - e é dessa forma que o considera o direito - em fato jurídico em sentido estrito (são os atos-fatos jurídicos da doutrina germânica(18).
ALTERAÇÕES DO PROJETO ORIGINAL NO LIVRO III:
A única alteração que o Projeto final (634-B) aprovado introduziu com relação ao projeto anterior, no que se refere a negócio jurídico, foi a inclusão, no atual artigo 108 da expressão "modificação ou renúncia" (artigo 108: "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País"). Tratava-se, realmente, de omissão, no projeto original, a ser sanada.Rejeitou-se, porém, emenda - a de nº 207 - que pretendia substituir, no capítulo concernente à invalidade do negócio jurídico (o que implicaria a generalização da providência proposta), a expressão "negócio jurídico" contrapõe-se a ato jurídico.
Também não foi acolhida a emenda nº 156, que pretendia dar a seguinte redação ao artigo 109 do Projeto original (é o artigo 111 do Projeto aprovado pela Câmara) referente ao silêncio: "o silêncio importa anuência nos casos em que a lei o indique, quando as circunstâncias ou os usos comprovadamente o autorizarem e não seja necessária a declaração da vontade expressa".
O CAMPO DO DIREITO COMERCIAL:
Em linhas gerais, podemos afirmar que: "o conteúdo e objeto do direito comercial é a matéria comercial e as relações jurídicas que dela se originam, quer em relação às pessoas e aos bens, quer quanto aos contratos, vínculos ligadores das pessoas entre si e das pessoas aos bens, disciplinados pelas leis comerciais"(19).
Waldemar Ferreira diz que: "como direito substantivo que é efetivamente à luz de seus princípios, define-se o comerciante, disciplinando-se-lhe o estado, caracterizando-se o ato do comércio como protoplasma da matéria comercial. Regulam-se os direitos e obrigações em torno ou por efeito dele oriundos. Traçam-se as normas criadoras das sociedades mercantis e dos títulos de crédito em sua imensa variedade"(20).Fran Martins destaca alguns princípios que orientam a atividade comercial distinta dos princípios do Direito Civil e que são traços característicos do Direito Comercial, quais sejam:A onerosidade de suas operações; a especulação; os meios rápidos de provas despidos das formalidades que em geral revestem o Direito Civil; a boa-fé; a simplicidade de suas formalidades; a elasticidade de seus princípios(21).
Tulio Ascarelli cita como características que habitualmente se encontram nas instituições mais típicas (sociedades, falência e títulos de crédito), a internacionalidade; a importância do costume; a sobriedade de forma em linha geral, que entretanto, em algumas instituições, não exclui o rigoroso formalismo (ex. a cambial); a preocupação da tutela do crédito e da circulação da riqueza com conseqüente criação de novas instituições correspondentes (títulos de crédito, cambial); uma maior proteção ao interesse do credor; a atitude mais favorável aos juízos arbitrais; dentre outras(22).
A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL NO ESTADO ATUAL DA CIÊNCIA E DA LEGISLAÇÃO:
O problema da autonomia do direito comercial é uma das questões mais discutidas no direito. Alguns estudiosos do assunto, consideram o direito Comercial, direito excepcional e supletório do Direito Civil, a ele se subordinando, e dele recebendo influxo dos princípios gerais.Por outro lado, a grande maioria dos estudiosos reconhecem sua autonomia do Direito Civil, apontando-a e explicando-a, existindo copiosa e notável literatura que trata do tema, não obstante os pontos de contato, eis que ambos são ramos do Direito Privado. Tulio Ascarelli, inclusive, reconhece esta autonomia com "categoria histórica".Inglez de Souza, um dos maiores defensores da unificação do Direito Comercial e do Direito Civil, reconhece o seguinte: "Se a unificação do Direito Privado é ideal, não resta dúvida, que, por enquanto, o Direito Comercial é autônomo e independente, quer pelo lado científico, quer pelo lado da legislação(23)"
Carvalho de Mendonça diz que "paulatinamente o direito comercial vai-se constituindo num sistema cientificamente autônomo que se revelou capaz de satisfazer a ele próprio" Esclarece ainda, que "o problema da autonomia está resolvido legislativamente, conforme ficou assentado na Constituição Federal". Ressalta que "o Direito Comercial é autônomo, pois tem fontes próprias, e na interpretação de suas normas aplicam-se todos os métodos de hermenêutica e não somente os restritivos"(24).Tulio Ascarelli e Waldemar Ferreira são partidários de que o Direito Comercial não é apenas distinto do Direito Civil, mas também autônomo, isto é, autônomo na sua fonte como na jurisdição e contraposto ao Direito Civil.
Ambos ressaltam que em decorrência de sua autonomia, o Direito Comercial elaborou sua própria substantividade tecendo com os princípios e os vários institutos que se aglutinaram a sua matéria - a matéria comercial.
Na realidade o que se percebe é que o direito comercial se reveste de certo particularismo, pela existência de princípios próprios, impostos pelas exigências econômicas, e, que a atividade mercantil se reveste de contornos próprios e de sentimento institucional específico que o distingue da atividade civil comum.
Portanto, não se pode negar que em seu atual estágio de desenvolvimento dentro da legislação brasileira vigente, o Direito Comercial é direito autônomo e independente do Direito Civil, possuindo regras próprias contidas no velho Código Comercial e nas leis extravagantes posteriores que lhes são afins.Separação de campos de ação do Direito Civil e Comercial:
Existem alguns pontos comuns entre a matéria civil e comercial que é o direito das obrigações. Todavia, como pertencentes ao Direito Privado, o Direito Comercial não é ramo de Direito Civil, que por sua vez, é um ramo de direito em geral. É ele um direito Especial, que regula as atividades profissionais dos comerciantes por leis consideradas mercantis.Se o direito Comercial não é um ramo do direito Civil, existem em ambos, setores que atuam isolada e soberanamente, não existindo interferência entre os mesmos.
Nota-se perfeitamente, por esta situação, que algumas legislações alienígenas, procuram regular conjuntamente as relações civis e comerciais, como é o caso da Suíça, em seu Código das Obrigações de 1.881, e mais recentemente da Itália, em seu Código Civil de 1.942 (as matérias civil e comercial podem ser perfeitamente isoladas em suas regras).
Portanto, o que se nota é que existem relações jurídicas estritamente regidas pelo Direito Civil e outras especificamente regidas pela lei comercial. Temos como princípios especializados do direito comercial o Direito Marítimo, o Direito de Transportes, os Títulos Cambiários a matéria relativa a Falência, entre outras.
Dito isto, percebemos a perfeita caracterização da dicotomia existente no Direito Privado, possuindo cada um desses ramos, um campo de ação própria. Neste diapasão, "afasta-se sensivelmente o Direito Comercial do Direito Civil que em regra é formalístico, nacional, lento e restrito"(25).
O Direito Comercial regula as atividades profissionais do comerciante e atos, por lei, considerados comerciais, permanecendo fora da esfera do direito mercantil, as relações jurídicas referentes à família, à sucessão e ao estado da pessoa, que são disciplinados pela lei civil. Nesta perspectiva, o Direito Comercial é um direito de tendência profissional, enquanto o direito civil é de tendência individual, procurando disciplinar as relações jurídicas das pessoas como tais e não como profissionais.Pontos de contato entre a matéria civil e a matéria comercial:Embora não possamos confundir o direito comercial com o direito civil, não resta dúvidas, que ambos mantém estreita relação de afinidade. Tanto é assim que razoável número de estudiosos do assunto, propugnam pela absorção pura e simples do Direito Comercial pelo Direito Civil.
Para Carvalho de Mendonça, estabelecer os limites entre ambos os ramos do direito, é um dos pontos mais difíceis no estudo do Direito Comercial. Segundo ele, "entre os vastos domínios do Direito Civil e do Direito Comercial haverá sempre um terreno misto, de certo modo neutro, algo tanto incerto, que não se poderá afirmar à primeira vista a qual pertence"(26).O ponto de contato entre ambos ocorre nos Contratos e Obrigações, cujas regras gerais são aplicáveis tanto ao Direito Civil como ao Direito Comercial. Exemplo: a compra e venda mercantil, que difere da compra e venda civil, pelo de participar daquela, o comerciante no exercício de sua profissão. O mesmo ocorre com o penhor, regido pelos princípios do direito civil, que se tornam comerciais, caso a obrigação seja comercial.Pontes de Miranda entende que, em decorrência, do ponto comum que é a matéria obrigacional, poder-se-ia unificar o direito das obrigações, tendo em vista que dos princípios desse direito emanam todo direito privado.
Waldemar Ferreira salienta que embora cada ramo do direito tenha seu código específico, o que orienta a ambos é a Teoria Geral, referente a matéria das Obrigações e Contratos. Assevera ainda, que "as águas aqui e ali, as vezes se misturam e se interpenetram comercializando-se o direito civil ou civilizando-se o comercial".
A EMPRESA NO PROJETO DO CÓDIGO CIVIL:
O Projeto que teve direta influência do Código Civil italiano, de 1.942, não define empresa, mas apenas empresário, ou seja " quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens e serviços ". Esse conceito foi transferido para o Anteprojeto do Código de Obrigações pátrio, constando do artigo 1.106, sob a seguinte redação: " É empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços ".
Considerava-se empresário comercial aquele que praticasse determinadas atividades indicadas no artigo 1.108 do referido Anteprojeto, entre as quais atividade intermediária na circulação de bens.
Os legisladores italianos, reconhecendo que o Direito não havia ainda conseguido formular o conceito jurídico de empresa, contentaram-se em figurar o empresário como uma pessoa que desempenha uma atividade econômica. Atividade essa organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Houve, assim, no artigo 969, o transplante puro e simples do conceito de empresário do Código italiano para o Projeto do Código Civil brasileiro.
A questão pode parecer estranha, quando se percebe que foi adotado instituto não tão bem delineado ou definido pela ciência jurídica. Mas assim tem sido, sobretudo no direito comercial, pois até hoje não se definiu o "ato do comércio", que continua como um conceito nebuloso. Acontece, porém, que esse conceito serviu como pedra angular de todo o sistema do Código napoleônico, de 1.807, que inspirou o nosso atual Código Comercial.
Segundo as palavras do Emérito Professor Rubens Requião, o Projeto não fala se o empresário pode ser civil ou comercial. Para os seus autores a expressão "comercial" é tabu, diante da preocupação unificadora. Fato é que teremos na linguagem comum do mercado o "empresário comercial" e o "empresário civil". Empresário civil é precisamente aquele definido no artigo 969, parágrafo único: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".
Pode-se, desde já, prever as dificuldades em caso de profissão intelectual ou científica, com dezenas de funcionários, em não se lhe aplicar a noção de empresa. Ainda mais quando a legislação trabalhista assim expressamente a considera.
Toda organização que contar com uma quantidade de colaboradores, deveria ser tratada como empresa. Nela haverá a organização do trabalho alheio. Difícil é conceber-se uma organização, mesmo intelectual ou científica, que pelo menos não se dedique à pesquisa, esta sempre de utilidade econômica.
Diz ainda, Além do mais o Projeto, incoerentemente, reconhece a existência do empresário rural, quando exclui da obrigação de se inscrever no registro da empresa. Ora, isso não tem razão de ser, pois desde que, na indústria agrícola ou pastoril, se organizem capitalisticamente os fatores de produção, merece esse organismo o tratamento de empresa. Assim o Projeto deveria sem receios estender à atividade agrícola e pastoril, organizada, e com certo número de colaboradores, o conceito de empresa, sendo dispensável, como faculdade contida no artigo 974, de se registrar no Registro das empresas.
Finalmente o Emérito Professor sugere que, O Capítulo I, Título I, do Livro II, merece, pois, ser objeto de muita meditação, a fim de que o conceito de empresa dele surja bem nítido. Ademais não devemos nos esquecer de que o direito falimentar não sofre os efeitos da unificação, se destinando exclusivamente às empresas comerciais..."
Inobstante as afirmações e as dúvidas doutrinárias existentes no Professor Requião, quanto a eficácia e aplicabilidade do instituto em exame, verifica-se que atualmente mesmo sem uma normação moderna, o gênio jurídico pátrio tentou ajustar os velhos preceitos às novas realidades. São tão profundas porém as transformações geradas pelo impacto da empresa que os esforços de superação parecem não ser suficientes, em conseqüência do que se notam e se apontam iniciativas visando quer a reformulações parciais(27), quer a uma renovação total.
Foi seguindo essa trilha renovatória que a partir de 1.961, como já mencionamos, os trabalhos de reformulação dos códigos privados se iniciaram para desdobrar-se no Projeto de Código Civil aprovado no dia 17/05/84.
Na realidade essa é uma profunda, séria e última tentativa de implantar um novo ordenamento jurídico no âmbito privado, o que certamente, insere o Projeto na constante tendência unificadora observada desde Teixeira de Freitas(28), Ingles de Souza e tantos outros(29).
O Projeto, como já dissemos, em resumo, marca o abandono do sistema tradicional consagrado pelo Código de Comércio atual, baseado no comerciante e no exercício profissional da mercancia, trocando-o pela adoção do sistema do empresário e da atividade empresarial e, ainda, formalizando a unificação das obrigações e, portanto, extinguindo a dualidade ora existente(30).
Não é difícil apurar-se os efeitos que a reforma acarretará. A profundidade das alterações pretendidas, diz respeito não só à unidade do Direito Obrigacional, sem distinção entre atos civis e mercantis, mas também, ao fato de que o comerciante deixará de ser o centro nuclear do sistema, igualando-se os tipos de atividades econômicas produtivas (principalmente os da indústria e de serviços), passando todos a figurar em um mesmo plano. O Direito não mais considerará o comerciante e os atos do comércio como peças angulares, como ocorre no sistema atual, pois o fundamento da qualificação do empresário não será, como agora, "o exercício profissional da mercancia" (artigo 4º do Código Comercial), e, sim, a empresa como noção referível à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida profissionalmente.
As conseqüências serão, sem dúvida, de grande monta, a principiar pelo abalo na estrutura tradicional do Direito Comercial, alcançando inclusive sua própria denominação, que futuramente não tratará esse direito como comercial, mas sim como "direito de empresa", ou "direito empresarial", que sem dúvida possui abrangência de significação maior.
No ambito didático, tanto o Direito Civil como o Direito Econômico, absorverão o novo ramo do direito, contudo, devemos nos questionar se o novo Código Civil marcará o enquadramento definitivo, que se vem esboçando ao longo dos últimos tempos, das normas comerciais ao sistema geral de direito(31).
Quando da entrada em vigor do novo Código Civil, ter-se-á que conceituar e qualificar com precisão os novos institutos, como o empresário, a empresa e o estabelecimento, assim como ajustar o novo sistema ao regime da proteção legal (integrado basicamente pelas normas sobre locação mercantil, concorrência, concordata, etc.) ao de ônus e obrigações (como exigências de registro, publicidade, livros e escrituração) e ao de responsabilidade (como as normas sobre a falência, liquidação extrajudicial coacta, fusão, incorporação, cisão, repressão ao abuso do poder econômico, proteção ao consumidor e à comunidade).
Estas questões, em outras circunstâncias, poderiam parecer hipotéticas, contudo, são reais e se impõem naturalmente, como decorrência das reformas pretendidas, e, tanto assim é, que têm sido alvo das preocupações da doutrina jurídica não só dos países em que já se processou a unificação do direito privado, com ou sem a adoção do empresário como centro do sistema(32), mas também em outros que ficaram estranhos à existência desses problemas, mesmo que só no plano do Direito constituendo(33).