Objetivando criar mecanismos para coibir a prática de determinados crimes, principalmente no tocante ao crime de lavagem de capitais, nos Estados Unidos, surgiu a teoria da cegueira deliberada. Construída através da jurisprudência norte-americana, esta teoria foi criada para as hipóteses em que o agente, sabendo da tipicidade de sua conduta, coloca-se em situação de ignorância deliberada, para, assim, sair impune por tal ato.
Segundo Ana Luiz Klein[1], em sua leitura a Ira P. ROBBINS, a Teoria da Cegueira Deliberada foi utilizada, pela primeira vez na Inglaterra, no ano de 1861, no caso Regina versus Slepp.
Sleep era um ferrageiro, que embarcou em um navio contêineres com parafusos de cobre, alguns dos quais continham a marca de propriedade do Estado inglês. O acusado foi considerado culpado pelo júri por desvio de bens públicos – infração esta que requeria conhecimento por parte do sujeito ativo. Ante a arguição da defesa do réu, de que não sabia que os bens pertenciam ao Estado, Sleep foi absolvido pelo juiz, sob a justificação de que não restou provado que o réu tinha deveras conhecimento da origem dos bens, bem como não houve prova de que Sleep se abstivera de obter tal conhecimento. Tal julgamento levou a parecer que, caso restasse provado que o acusado tivesse se abstido de obter algum conhecimento da origem de tais bens, a pena cabível poderia equiparar-se àquela aplicada aos casos de conhecimento.
No ano de 1875, o caso Bosley versus Davies deu mais um passo para a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada nos Tribunais ingleses[2]:
Davies era proprietário de uma pensão e foi acusado de permitir jogos ilegais em suas instalações. O réu afirmava que não tinha ciência da prática ilegal que vinha ocorrendo em seu estabelecimento, e que tal conhecimento era essencial para a relevância penal da ação. O Tribunal, todavia, discordou, afirmando que o conhecimento real não é obrigatório, mas deve haver circunstâncias a partir das quais se pode presumir que Davies ou os seus empregados eram coniventes com a prática ilícita dos jogos.
Porém, somente em 1899, no caso Spurr versus United States, é que a Teoria da Cegueira Deliberada foi apreciada de forma precisa pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Segundo Amanda Gehr[3], no mencionado caso:
[...] se revisava a condenação de Spurr, presidente do Commercial National Bank of Nashville, condenado por ter certificado diversos cheques emitidos por um cliente cuja conta carecia de fundos. A lei aplicável dispõe que para que tal conduta possa ser sancionada penalmente é necessária uma violação intencionada dos preceitos que regulam a emissão de cheques. O Tribunal Supremo entendeu que se um oficial certifica cheques com a intenção de que o emissor obtenha dinheiro do banco, em que pese não haver fundos, tal certificação não só é ilícita como pode ser imputado a ele o propósito de violar a lei. Essa "má intenção" pode ser presumida quando o oficial se mantém deliberadamente na ignorância acerca da existência de fundos na conta em questão, ou quando mostra grande indiferença a respeito de seu dever de se assegurar acerca desta circunstância.
A partir da década de 70, século XX, a doutrina da cegueira deliberada, também conhecida como instruções de avestruz, passou a ser utilizada, também, em casos de tráfico de drogas, principalmente naqueles em que o acusado negava “conhecimento” acerca da natureza da droga que transportava.
Segundo Sergio Fernando Moro[4], dois são os casos apontados como precedentes da doutrina da cegueira deliberada, o caso Turner versus United States, da Suprema Corte, em 1899, e United States versus Jewell, da 9ª Corte de Apelações Federais.
No último caso, a Corte de Apelações Federais entendeu que o acusado havia transportado 110 libras de maconha do México para os Estados Unidos em um compartimento secreto de seu carro, que a alegação de que não sabia exatamente a natureza do que transportava escondido não eliminava a sua responsabilidade diante do crime praticado, pois ele teria agido com propósito consciente de evitar conhecer a natureza do produto que transportava[5].
A Teoria da Cegueira Deliberada também teve forte aplicação no direito norte-americano no que se refere ao caso “In re Aimster Copyright Litigation[6], no qual tratava-se de violação de direitos autorais”. “No caso, a Corte suprema firmou entendimento de que, tratando-se de violação de direitos autorais, o acusado não poderia se valer em sua defesa de que não tinha o conhecimento ou condições de saber de que os arquivos nos quais ele tinha disponibilizado tratavam-se de violação de direitos autorais. Assim sendo, a Suprema Corte Norte-Americana afastou a alegação de ignorância do acusado, por entender que ele, de forma deliberada, manteve uma indiferença e um desconhecimento intencional da situação ocorrida e, diante disso, responderia por conduta de contribuir com a violação de direitos autorais”.
Para melhor vislumbrar o caso citado acima, segue um trecho da decisão telada da Suprema Corte dos Estados Unidos[7]:
Cegueira voluntária é o conhecimento [...] é a situação em que o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que ele está envolvido em negócios escusos ou ilícitos, toma medidas para se certificar que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza das transações realizadas para um intuito criminoso.
Apesar de ser uma teoria construída através do sistema Common Law[8], a teoria da cegueira deliberada já foi utilizada por países que adotam o sistema Civil Law[9], como é o caso do Supremo Tribunal Espanhol (STE), que se utilizou da teoria para casos envolvendo lavagem de dinheiro, tráfico de drogas e, inclusive, receptação.
No caso STS 4.934/2012, julgado em 9 de julho de 2012, o Supremo Tribunal Espanhol utilizou a teoria da cegueira deliberada, autorizando a aplicação do dolo eventual ao crime de lavagem de dinheiro e, consequentemente, manteve a condenação do recorrente[10].
Entende-se que o sujeito atua com dolo eventual quando ‘considerou seriamente e aceitou como altamente provável que o dinheiro tinha sua origem num delito’. Dentro do dolo eventual, ordinariamente se incluirão aqueles comportamentos de ‘ignorância deliberada’ aos que se refere a recorrida e sobre os que esta Turma tem se pronunciado em diversas ocasiões (entre outras SSTS 1637/99 de 10 de janeiro- 200; 946/2002 de 22 de maio; 236/2003 de 17 de fevereiro; 420/2003 de 20 de maio; 628/2003 de 30 de abril de 785/2003 de 29 de maio; 16/2009 de 27 de janeiro etc.).
Se entende que el sujeto actúa com dolo eventual cuando ‘consideró seriamente y aceptó como altamente probable que el dinero tenía su origen en um delito’. Dentro del dolo eventual, ordinariamente se incluirá aquellos comportamentos de ‘ignorancia deliberada’ a los que se refiere la recorrida y sobre los que esta Sala se ha pronunciado em diversas ocasiones (entre otras SSTS 1637/99 de 10 de enero- 200; 946/2002 de 22 de mayo; 236/2003 de 17 de febrero; 420/2003 de 20 de mayo; 628/2003 de 30 de abril de 785/2003 de 29 de mayo; 16/2009 de 27 de enero etc)[11].
A teoria da cegueira deliberada, também conhecida no mundo jurídico como a doutrina da cegueira voluntária (willful blindness), instruções de avestruz (ostrich instructions), a doutrina do ato de ignorância consciente, evitação da consciência (conscious avoidance doctrine), do afastamento da consciência (conscious avoidance), entre outros nomes que entendem os estudiosos do tema, busca punir aqueles que, deliberadamente, “fingem” não conhecer a ilicitude do seu ato, para, a partir de então, buscar vantagens indevidas em cima deles.
No direito brasileiro, a teoria da cegueira deliberada já foi aceita e vem sendo aplicada, mais precisamente, nos crimes de “Lavagem” ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores, previsto na Lei 9.613, de 3 de março de 1998.
A teoria da cegueira deliberada foi efetivamente utilizada no direito brasileiro objetivando fundamentar as condenações por lavagem de dinheiro nos autos do processo criminal nº 2005.81.00.014586-0, referente à subtração da quantia de R$ 164.755.150,00 (cento e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil, cento e cinquenta reais) do interior do Banco Central do Brasil, localizado na cidade de Fortaleza/CE[12].
Utilizada como fundamento principal para a condenação de 2 (dois) empresários, proprietários de uma concessionária de veículos, foi a partir daí que a teoria da cegueira deliberada ganhou destaque em nosso ordenamento jurídico. Ambos os empresários foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 1º, V e VII, parágrafo 1º, I, e parágrafo 2º, I e II, da Lei 9.613/98, em virtude de terem recebido R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais em sacos de náilon, pela compra de 11 (onze) veículos de alto padrão, sendo que os acusados teriam recebido a quantia sem quaisquer questionamentos, nem mesmo quando a quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) foi deixada pelo intermediário para realização de “futuras compras”, tendo, inclusive, se abstido de comunicar às autoridades responsáveis a movimentação suspeita[13].
Contudo, apesar da condenação dos empresários em 1ª instância na Justiça Federal do Ceará, a 2ª turma do Tribunal Regional Federal da 5º Região (TRF), em sede de recurso de Apelação, reformou a sentença condenatória para fins de absolver os acusados pela prática do crime de lavagem de capitais, tendo em vista que entendeu que não havia elementos concretos na sentença recorrida que demonstrassem que os acusados tinham ciência de que os valores por eles recebidos eram de origem ilícita, o que não configuraria crime nos termos da Lei 9.613, de 3 de março de 1998, e, dessa forma, a aplicação da teoria da cegueira deliberada no caso concreto seria condenar os réus mediante responsabilidade penal objetiva, o que não é admitido à luz do nosso ordenamento penal brasileirol[14].
Outro ponto importante da mencionada teoria em estudo, foi o julgamento da ação penal 470, quando Ministro da Suprema Corte Celso de Mello sinalizou a possibilidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada no direito brasileiro para fins de condenar os réus pelos crimes de lavagem de dinheiro[15].
Para Taiane Alves Monteiro[16], “A teoria da cegueira deliberada existe quando o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. Deve-se condenar com base no fato de que é necessário se precaver no que diz respeito à proveniência do que está colocando em circulação”.
Ainda, conforme a mesma tratadista[17], O nome dessa teoria é proveniente de um ato de avestruz, ou seja, o avestruz enterra a sua cabeça na areia para não ver ou escutar más notícias, evitando, dessa forma, tomar conhecimento de coisas que lhe sejam desagradáveis. Isto é, exatamente, o que ocorre com o sujeito que responde pelo crime através da teoria da cegueira deliberada, por esta ótica, entende-se que o sujeito “enterra” a sua cabeça na areia para não tomar conhecimento da natureza ou extensão deste ilícito.
No mesmo sentido, Sergio Fernando Moro[18] destaca os fundamentos de aplicação da teoria da cegueira deliberada:
A willful blindness doctrine tem sido aceita pelas cortes norte-americanas quando há prova de: a) que o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram provenientes de crime e; b) que o agente agiu de modo indiferente a esse conhecimento.
Sobre o tema em comento, importante trazer os fundamentos de sua aplicação, nas palavras de Carla Veríssimo de Carli:[19]
A teoria da cegueira deliberada fundamenta-se na seguinte premissa: o indivíduo que, suspeitando que pode vir a praticar determinado crime, opta por não aperfeiçoar sua representação sobre a presença do tipo objetivo em um caso concreto, reflete certo grau de indiferença em face do bem jurídico tutelado pela norma penal tão elevado quanto daquele que age com dolo eventual [...].
Ainda a esse respeito, Renato Brasileiro de Lima[20] comenta que, “Por força da teoria da cegueira deliberada, aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse conhecimento”.
Para complementar o conceito da teoria em estudo, importante trazer o caso prático de aplicação da teoria da cegueira deliberada segundo o doutrinador acima citado[21]:
Basta pensar no exemplo de comerciante de joias, que suspeita que alguns clientes possam estar lhe entregando dinheiro sujo para a compra de pedras preciosas com o objetivo de ocultar a origem espúria do numerário, optando, mesmo assim, por criar barreiras para não tomar ciência de informações mais precisas aceca dos usuários de seus serviços.
Desse modo, entende-se que a teoria da cegueira deliberada se consuma nas situações em que o agente, embora tenha elevada consciência do ato ilícito que está cometendo ou que veio a cometer, coloca-se em situação de ignorância deliberada acerca de tais atos, criando, inclusive, mecanismos que o impedem de aperfeiçoar a sua representação acerca do ilícito.
No entanto, a possibilidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada no direito brasileiro tem sido um ponto de muita divergência entre os estudiosos do tema no Brasil. Para alguns a teoria da cegueira não passa de mero dolo eventual, para outros, que defendem um direito penal mais restrito, ela não possui aplicabilidade no direito brasileiro.
Dentre os que defendem a sua aplicação, se destaca Sérgio Fernando Moro[22], “As construções em torno da cegueira deliberada assemelham-se, de certa forma, ao dolo eventual da legislação e doutrina brasileira” e Carla Veríssimo de Carli[23] que pondera, sobre a teoria da cegueira deliberada, “que o indivíduo que incorre na aplicação desta reflete um certo grau de indiferença em face do bem jurídico tutelado pela norma penal tão elevado quanto daquele que age com dolo eventual [...]”.
Ademais, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello[24], na ação penal 470, conhecida como Mensalão, equiparou a aplicação da teoria da cegueira deliberada ao dolo eventual na legislação brasileira, contudo, alegou que sua aplicação deve ser vista com muita cautela.
Em sua obra intitulada: A Cegueira Deliberada no Julgamento da Ação Penal 470, Bottini[25], apesar de ser restrito quanto à aplicação da teoria da cegueira deliberada no direito brasileiro, sublinha que “Parte da doutrina e da jurisprudência equiparam ao dolo eventual a chamada cegueira deliberada (wilfull blindness). Trata-se de instituto de origem jurisprudencial norte-americana em que o agente se coloca em uma situação proposital de erro de tipo”.
No mais, cumpre relembrar o primeiro caso de aplicação da teoria da cegueira deliberada no direito brasileiro, já citado, em que dois empresários, donos de uma concessionária de veículos, foram condenados em primeira instância por crime de lavagem de dinheiro na ação penal n. 2005.81.00.014586-0, porém, foram absolvidos em sede de recurso de apelação, uma vez que a 2ª turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região entendeu que não havia elementos concretos na sentença recorrida que demonstrassem que os agentes tinham ciência da origem ilícita do dinheiro, o que não configuraria crime nos termos da Lei 9.613/1998 e a aplicação da teoria da cegueira deliberada no caso concreto seria condenar os réus mediante responsabilidade penal objetiva, o que não é admitido à luz do nosso ordenamento penal brasileiro[26].
Contudo, no presente caso, em que pese o afastamento da teoria da cegueira deliberada, o Desembargador Relator Federal Rogério Fialho Moreira equiparou a aplicação desta ao dolo eventual, porém, por entender que os agentes não agiram mediante dolo eventual, afastou-a do caso concreto[27].
Desse modo, o entendimento adotado por expressiva parte da doutrina é no sentido de que a teoria da cegueira deliberada se equipara ao dolo indireto eventual e sua aplicação dependerá, além dos pressupostos necessários à sua caracterização, que o elemento subjetivo aceito pelo tipo penal seja o dolo indireto eventual. Assim, importante salientar que não se admite a aplicação da teoria da cegueira deliberada mediante o dolo direto, o dolo indireto alternativo, ou mediante a modalidade culpa.
Notas
[1] KLEIN, Ana Luiza. A Doutrina da Cegueira Deliberada Aplicada ao Delito de Lavagem de Capitais no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/4.pdf>. Acesso em 02 de Junho de 2016. p. 2/3
[2] KLEIN, Ana Luiza. A Doutrina da Cegueira Deliberada Aplicada ao Delito de Lavagem de Capitais no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/4.pdf>. Acesso em 02 de Junho de 2016. p. 3
[3] GEHR, Amanda. A Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: <acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/31107/AMANDA%20GEHR.pdf> Acesso em Acesso em 02 de Junho de 2016, p. 3
[4] MORO, Sergio Fernando. Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Saraiva. 2010. p 15. Capítulo 3, e-book (livro digital)
[5] MORO, Sergio Fernando. Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Saraiva. 2010. p 15. Capítulo 3, e-book (livro digital)
[6] COUTINHO, Fabiana de Oliveira. A Teoria da Cegueira Deliberada. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-teoria-da-cegueira-deliberada,44465.html>. Acesso em 02 de Junho de 2016
[7] GARCIA, Simone. Teoria da cegueira deliberada e seus desdobramentos no Direito Penal Comparado e Brasileiro. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-teoria-da-cegueira-deliberada,44465.html> Acesso em 31 de maio de 2016
[8] No sistema Common Law a lei é vista como apenas uma dentre as várias fontes. Seu papel não se sobrepõe às demais modalidades, como o costume, a jurisprudência, os princípios gerais do direito. VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Atlas. 2ª ed. p. 122-123
[9] O sistema Civil Law possui como fonte primordial a Lei, como regra geral e abstrata elaborada pelo Poder Legislativo. BRANCO, Luiz Carlos. Manual de introdução ao direito. Editora Millennium. 6 ed. 2013. p. 95
[10] CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas. 2014. p. 93. Tradução nossa
[11] CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas. 2014. p. 93. Original
[12] DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2ª edição, 2014, p. 320
[13] DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2ª edição, 2014, p. 320
[14] DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2ª edição, 2014, p. 320-321
[15] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ministro Celso de Mello acompanha voto do relator no item VII da AP 470, sobre lavagem de dinheiro. Disponível em <www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=221405>Acesso em 13 de junho de 2016
[16] MONTEIRO, Taiane Alves. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-28/necessario-dolo-especifico-caracterizacao-corrupcao-eleitoral>. Acesso em 31 de maio de 2016
[17] MONTEIRO, Taiane Alves. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-28/necessario-dolo-especifico-caracterizacao-corrupcao-eleitoral>. Acesso em 31 de maio de 2016
[18] MORO, Sergio Fernando. Sobre o elemento subjetivo no crime de lavagem. In: BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; MORO, Sergio Fernando (Org.). Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 99 - 100
[19] DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico. 2011. p. 237
[20] DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm. 2ª edição. 2014. p. 319
[21] DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm. 2ª edição. 2014. p. 319
[22] MORO, Sergio Fernando. Crime de Lavagem de Dinheiro. Editora Saraiva. 2010. p 25, Capítulo 3, e-book (livro digital)
[23] DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico. 2011. p. 237
[24] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ministro Celso de Mello acompanha voto do relator no item VII da AP 470, sobre lavagem de dinheiro. Disponível em < www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=221405> Acesso em 17 de junho de 2016
[25] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Cegueira Deliberada no Julgamento da Ação Penal 470. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jul-30/direito-defesa-cegueira-deliberada-julgamento-acao-penal-470>. Acesso em 17 de junho de 2016
[26] DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2ª edição, 2014, p. 320
[27] DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2ª edição, 2014, p. 320