3. A "contribuição" dos inativos e o direito intertemporal
3.1. Colocação do problema
Todos os vícios apontados nos itens precedentes deste texto dizem respeito à cobrança da "contribuição" dos inativos de uma maneira geral. Permeiam a exigência como um todo, mesmo que formulada apenas em face daqueles que venham a reunir as condições necessárias à aposentadoria, ou à pensão, somente depois da vigência da EC 41/2003 e de seu disciplinamento infraconstitucional.
Em face de pessoas já aposentadas, ou já pensionistas, quando do advento da EC 41 e de seu disciplinamento legal, há ainda a questão do direito adquirido, que veda, em princípio, a exigência da contribuição, ainda que essa exigência não estivesse contaminada pelos vícios acima enumerados.
O argumento mais comumente empregado, para afastar a invocação do direito adquirido, é o que de "não existe direito adquirido contra a Constituição". A questão, porém, parece-nos carente de um pouco mais de reflexão, reflexão para a qual convidamos o leitor que se dispuser a nos acompanhar pelos itens subseqüentes.
3.2. Direito adquirido e poder constituinte. Distinções necessárias
É importante ter em mente a relatividade da idéia contida na afirmação de que "não existe direito adquirido contra a Constituição".
De plano, porque só se deve cogitar de direito adquirido em face de referência expressa à produção de efeitos retroativos, por parte da norma examinada. Se a norma, mesmo constitucional, nada afirma quanto à sua eficácia retro-operante, subentende-se que sua incidência ocorrerá apenas em face de fatos ocorridos após o início de sua vigência. Trata-se de noção elementar de Teoria Geral do Direito, que por isso mesmo não precisa estar consignada de modo expresso em lugar algum. A Constituição pode simplesmente silenciar, ou manifestar-se expressamente pelo respeito ao direito adquirido, como fez, por exemplo, o § 2.º do art. 41 do ADCT, quando da promulgação da CF/88.
Além disso, deve-se distinguir a norma constitucional produto do poder constituinte originário, da norma constitucional oriunda do labor do poder reformador, também conhecido como poder constituinte derivado. A primeira, quando afirmar de modo expresso sua própria retroação, não respeita direitos adquiridos, até porque não existem normas de hierarquia superior em face das quais sua validade pudesse ser cotejada. Já a segunda espécie de norma constitucional, elaborada conforme a Carta Política posta, submete-se às limitações formais e materiais estabelecidas pelo constituinte originário, regramentos que lhe antecedem, e que lhe são superiores. Entre esses regramentos, no caso da Constituição Brasileira de 1988, está o respeito aos direitos fundamentais, entre os quais está arrolado o direito adquirido.
Assim, e em suma, não existe direito adquirido contra a Constituição, mas apenas se se estiver cogitando de norma nela introduzida pelo poder constituinte originário, e que afirme expressamente a inoponibilidade de direitos adquiridos às suas disposições. Em todas as demais hipóteses, especialmente em se tratando de norma veiculada pela atuação do poder constituinte derivado, o respeito ao direito adquirido é medida que se impõe como condição para sua validade.
3.3. A EC 41/2003 e o direito adquirido a vencimentos não "reduzidos" pela exação
Quanto à incidência da contribuição prevista no § 18 do art. 40 da CF àqueles já aposentados e pensionistas no momento do início de sua vigência, é interessante notar, de início, que a EC 41/2003 não a determina expressamente. Em outras palavras, não há no dispositivo em questão uma prescrição clara no sentido de que sejam onerados os já aposentados, podendo-se entender que a exação seria devida apenas por aqueles que, após a sua vigência, reunissem as condições para a aposentadoria, ou para o recebimento de pensão.
Seja como for, caso se entenda que a contribuição de que se cuida efetivamente destina-se a onerar os que já eram aposentados e pensionistas quando do início de sua vigência, ao rol de suas inconstitucionalidades deverá ser incluída a violação ao direito adquirido, e à irredutibilidade de proventos.
A redução dos proventos, levada a efeito pela incidência da contribuição, é de tamanha evidência que dispensa maiores digressões. Para tentar mitigá-lo, a única afirmação que tem sido feita, e que não resiste a um exame cuidadoso, é a de que a garantia de irredutibilidade não configura uma "imunidade" tributária, não podendo afastar a incidência de tributos.
Ora, os proventos realmente não são imunes. Precisamente por isso, aliás, submetem-se aos mesmos tributos que oneram os rendimentos em geral. Ocorre que, com a "contribuição" dos inativos, tem-se um tributo que onera única e exclusivamente os aposentados e pensionistas. Essa exclusividade na incidência do tributo faz com que o mesmo configure, claramente, apenas um outro nome para a pura e simples diminuição dos proventos e pensões. Que diferença faz, a propósito, diminuir os proventos em 11%, ou submetê-los a uma contribuição específica de 11%? A resposta é, com toda a segurança: não faz nenhuma diferença.
Por outro lado, o "fato gerador" do direito à aposentadoria não depende do pagamento da "contribuição" dos inativos, que não o integra. Aliás, referido "fato gerador" não depende de qualquer outra circunstância ou evento posterior à aquisição do direito à aposentadoria. O recebimento de uma aposentadoria, por isso, é diferente do recebimento de um salário, eis que este último tem como "fato gerador" o trabalho durante o mês anterior, enquanto o "fato gerador" do direito ao provento, ou à pensão, é a situação que culminou na concessão da aposentadoria, ou da pensão, que restou consolidada no passado. O que o aposentado faz no mês imediatamente anterior ao pagamento do provento é, em princípio, irrelevante para determinar o nascimento do direito a esse mesmo provento [17].
Pode-se dizer, por isso mesmo, que a lei que regula o direito à aposentadoria, e à pensão, incide sobre os fatos nela previstos, gerando o direito à aposentadoria e produzindo efeitos continuados, no futuro, pela própria natureza do direito à aposentadoria. Em outros termos, o pagamento da aposentadoria, ou da pensão, é apenas um efeito de uma incidência que se aperfeiçoou no passado, e que por isso mesmo não pode mais ser alterado sob pena de violação ao direito adquirido, e ao princípio basilar de irretroatividade das leis. Administrativistas de respeito falam inclusive, como já foi acenado acima, que a aposentadoria do servidor é um vencimento diferido, porque oriundo do trabalho já desempenhado no passado [18].
A esse respeito, Para Paulo Roberto Lyrio Pimenta lembra que "os (hoje) inativos ingressaram no serviço público sabendo que iriam auferir, após o preenchimento de determinados requisitos, aposentadoria integral, a qual representaria uma contraprestação do Estado pelas contribuições recolhidas ao longo de vários anos, as quais, inclusive, incidiram sobre a totalidade dos vencimentos dos servidores, sem limitações". Assim, conclui, "uma série de atos jurídicos foi praticada pelos servidores, com base em tais hipóteses normativas. Não pode, portanto, após a concessão do benefício – ou da satisfação dos requisitos necessários à outorga de tal vantagem – o servidor ser surpreendido com modificação normativa que importa em diminuição do benefício pretendido. Vale dizer, o servidor que contribuiu para auferir um benefício ‘x’, não pode futuramente receber um benefício ‘x-1’. Isso infringe, inquestionavelmente, o princípio da segurança jurídica" [19].
Nem se argumente, no caso, que o direito adquirido, como os direitos fundamentais de uma maneira geral, são direitos do cidadão contra o Estado, não podendo por isso ser invocado pelos servidores públicos. A premissa de que os direitos fundamentais são proteção do cidadão em face do Estado é verdadeira, mas a sua aplicação ao presente caso é completamente impertinente, pois o servidor, ativo ou inativo, em suas relações com o poder ao qual serve, ou serviu, é cidadão, e não está nesse momento agindo em nome do Poder Público. O servidor que maneja ação judicial contra o Estado, pugnando vencimentos atrasados, por exemplo, é um cidadão que litiga contra o poder público exatamente como o é o contribuinte que pugna pela restituição de tributos pagos indevidamente.
Assim, o fato de o cidadão protegido pelo direito adquirido estar opondo esse direito ao Poder Público na condição de servidor público aposentado, ou de pensionista, não altera essa realidade. Serve, apenas, para mostrar a tais servidores, e aos seus pensionistas, e também aos que um dia estarão nessa condição (embora hoje imaginem que esse dia ainda está ainda muito distante), que as garantias do cidadão devem ser respeitadas sempre, e que a defesa dos interesses do Estado têm limites na Constituição e nos valores por ela protegidos. Agora que amargam os efeitos do arbítrio estatal, muitos desses servidores estão percebendo que "autoridades são apenas alguns, e só durante algum tempo, enquanto cidadãos somos todos nós e durante toda a vida" [20].
É curioso perceber, ainda, que muitos dos que defendem a necessidade de se exigir uma "contribuição" de aposentados e pensionistas geralmente referem-se à garantia do direito adquirido de modo negativo, pejorativo, com referências tais como "abusos adquiridos". Pugnam pela mitigação da garantia, chegando ao cúmulo de pretendê-la, tal como ocorreu em face da ditatorial Carta de 1937, relegada apenas ao plano da lei ordinária. É curioso que essas mesmas pessoas, em geral, defendem com igual energia o pagamento incondicional e irrefletido dos juros da dívida pública, sem qualquer questionamento quanto à sua abusividade, em face do "respeito aos contratos", respeito que por sinal está positivado no mesmo dispositivo da Constituição. Atestam, com isso, o acerto de Pontes de Miranda, para quem...
"(...) o capitalismo nenhuma condescendência tem, quando prejudicial ao seu interesse, com os princípios jurídicos, muito embora esteja sempre pronto a defendê-los, com a maior energia, quando coincidam os seus interesses" [21].
Conclusões
Em razão do que foi visto ao longo deste texto, é-nos facultado concluir, em síntese, que a "contribuição" dos inativos é um adicional do imposto de renda, devido apenas pelos aposentados e pensionistas do serviço público, e cujo produto da arrecadação destina-se, em tese, ao custeio da aposentadoria de outros servidores públicos, no futuro. Tal exação, entretanto, é inconstitucional, mesmo depois de prevista em Emenda Constitucional, por ofensa ao art. 60, § 4.º, I e IV, da CF/88, eis que:
a) agride o princípio da isonomia, pois configura majoração do imposto de renda devida apenas por quem é aposentado ou pensionista do serviço público;
b) malfere o pacto federativo, pois representa uma majoração do imposto de renda que não é partilhada pela União com Estados e Municípios, nos termos em que determinado pelo art. 159, I, da CF/88;
c) ainda que contribuição fosse, a exação seria de qualquer sorte contrária ao princípio da proporcionalidade, pois configura instrumento inapto, desnecessário e, acima de tudo, excessivo, para corrigir o alegado déficit da seguridade social;
d) é contrária ao princípio da razoabilidade, visto que foge ao senso comum que alguém contribua para aposentar-se já estando aposentado, ou contribua para o recebimento de uma pensão da qual já é beneficiário;
e) viola o princípio da capacidade contributiva, e a vedação ao confisco, pois incidência, considerada em conjunto com a do imposto de renda das pessoas físicas, implica ônus superior a 38% dos rendimentos do aposentado, ou do pensionista;
Os vícios acima apontados tornam inválida a expressão "e inativos e pensionistas" inserida no caput do art. 40 da CF/88, e todo o § 18 que nele foi encartado. Por conseguinte, impedem a instituição da "contribuição dos inativos", seja qual for o tratamento intertemporal que se lhe dê. Muitos deles, a propósito, já foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da contribuição instituída pela Lei n.º 9.783/99. Por essa razão, se houver coerência com as premissas do posicionamento anterior, a exação há de ser declarada inconstitucional, mais uma vez, pois a armadura que lhe confere o veículo "emenda constitucional" não a habilita a arrostar as cláusulas imodificáveis da Constituição.
Entretanto, deve-se considerar, em relação àqueles já aposentados, ou já pensionistas, ou já detentores do direito de assim serem considerados, a proteção ao direito adquirido. Diante dessa proteção, que naturalmente deve ser respeitada também por normas veiculadas através de Emenda Constitucional, a "contribuição dos inativos", ainda que válida venha a ser considerada pelo STF, somente poderia ser exigida daqueles que adquirissem o direito à aposentadoria após o início da vigência das normas que a criaram.
Notas
1 No último debate televisionado entre os candidatos que concorriam ao segundo turno das eleições presidenciais de 2002, realizado pela Rede Globo, o então candidato Luis Inácio Lula da Silva foi indagado por um telespectador a respeito, e afirmou, peremptoriamente, que não oneraria aposentados e pensionistas com tal contribuição.
2 STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002, p. 51, precedente que, depois, serviu de paradigma para o STF declarar a inconstitucionalidade de "contribuições" semelhantes instituídas pelos Estados-membros sobre seus servidores aposentados, e sobre seus pensionistas.
3 Marco Aurélio Greco, Contribuições (uma figura "sui generis"), São Paulo: Dialética, 2000, p. 138.
4 Hamilton Dias de Souza, "Contribuições especiais", em Curso de Direito Tributário, coord: Ives Gandra da Silva Martins, 7.ª ed., São Paulo, 2000, p. 491 e seguintes.
5 Para Sacha Calmon Navarro Coelho, essas contribuições têm, em verdade, natureza de imposto, tanto que se submetem ao "rito jurídico próprio dos impostos residuais" (Cf. "As Contribuições Especiais no Direito Tributário Brasileiro", em Justiça Tributária – livro de apoio do 1.º Congresso Internacional de direito tributário – IBET, São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 785).
6 Como anota Sacha Calmon Navarro Coelho, as contribuições devidas por empregados e servidores públicos são verdadeiras contribuições, e por isso mesmo são "proporcionais ao salário percebido, na miranda de mantê-lo ou tê-lo em determinada proporção no momento da aposentação, quando se apresentará a contraprestação do Estado (retribuição)" (Cf. "As Contribuições Especiais no Direito Tributário Brasileiro", em Justiça Tributária – livro de apoio do 1.º Congresso Internacional de direito tributário – IBET, São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 791, grifamos).
7 STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002, p. 51.
8 Celso Antonio Bandeira de Mello, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 38.
9 Sacha Calmon Navarro Coelho, "A Tributação dos Inativos", em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 103, p. 168.
10 Amílcar de Araújo Falcão, Sistema Tributário Brasileiro – discriminação de rendas, Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1965, p. 12.
11 Há muito apontamos o uso deturpado de contribuições, pela União, como forma de fraudar a partilha de competências e de receitas tributárias ("Contribuições Sociais Gerais e a Integridade do Sistema Tributário Brasileiro", artigo publicado no livro Grandes Questões Atuais do Direito Tributário – 6.º vol, São Paulo: Dialética, 2002, p. 171; "Perfil Constitucional das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico", artigo publicado na Revista Fórum de Direito Tributário n.º 01, jan/fev 2003, p. 137). Com o advento da EC 42/2003, a propósito, tentou-se atenuar essa fraude, com a determinação de que seja partilhado o produto da arrecadação da contribuição a que alude o art. 177, § 4.º da CF/88 (art. 159, III, § 4.º). É uma demonstração, pelo menos, de que Estados e Municípios têm ainda algum poder político, e o estão utilizando para manter, pelo menos em parte, a Federação que em 1988 se pretendeu no Brasil implantar (Confira-se, a propósito, "As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro", artigo escrito em co-autoria com Raquel Cavalcanti Ramos Machado, publicado no livro As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro, coord. Hugo de Brito Machado, São Paulo/Fortaleza: Dialética/ICET, 2003, p. 269). Esse uso deturpado, a propósito, foi expressamente admitido pelo ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso, em texto publicado na Revista Veja de 04.04.2004.
12 STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002, p. 51.
13 Sua contribuição, em verdade, poderá ser até mesmo inferior, considerando-se que a alíquota de 11% é a maior em uma escala progressiva que se inicia em 8%.
14 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, e também J. E. Abreu de Oliveira, citados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 10.ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 382.
15 Sacha Calmon Navarro Coelho, "A Tributação dos Inativos", em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 103, p. 169.
16 STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002, p. 51.
17 O aposentado e o pensionista podem, é certo, praticar fatos que impliquem a perda do direito ao benefício, mas deve-se lembrar que também esses fatos hão de estar disciplinados na lei vigente ao tempo da aquisição do direito à aposentadoria, ou à pensão, como aptos à produção desse efeito.
18 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, e também J. E. Abreu de Oliveira, citados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 10.ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 382.
19 Paulo Roberto Lyrio Pimenta, "Da Contribuição dos Inativos para a Seguridade Social: Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n.º 41/2003", em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 103, p. 123.
20 Hugo de Brito Machado, Uma Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Dialética, 2000, p. 27.
21 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n.º 1 de 1969, São Paulo: RT, 1970, v.2, p. 510.