Resumo: O presente artigo aborda o instituto da desconsideração da pessoa jurídica, analisando a sua origem histórica, além dos critérios de admissibilidade propostos pelo legislador para que seja possível a sua aplicação. Denominada, também, de Disregard Doctrine, do direito anglo-saxão, o instituto é, via de regra, o garante que o mesmo legislador impugna para os sócios, visto que os bens particulares dos sócios não se confundem com o patrimônio integrado no capital da sociedade econômica.
Palavras-chave: Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica; Responsabilidade dos Sócios; Confusão Patrimonial; Pessoa Física; Modalidades.
INTRODUÇÃO
Neste trabalho, o principal objetivo é estudar o instituto da desconsideração da pessoa jurídica em nosso ordenamento jurídico, bem como explanar a sua origem e suas modalidades. Além disso, destrinchar os mecanismos que traz grande segurança aos que pretendem pôr em prática atividades econômicas por meios lícitos.
Além do mais, conceituar a pessoa jurídica com os seus atributos que lhes são peculiares para o desenvolvimento da atividade comercial separando as condições de societários e pessoa jurídica no âmbito patrimonial.
Por hora, retroagiremos na história para melhor compreender o fim do instituto da desconsideração da pessoa jurídica, trazendo a posição da doutrina majoritária e da jurisprudência com decisões de egrégios tribunais como o do Rio Grande do Sul. Por fim, relacionaremos a produção de bens e serviços e seus vínculos obrigacionais com o Estado no que diz respeito a geração de tributos e respeito ao Código de Defesa do Consumidor.
A ORIGEM DO INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA E O DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESONALIDADE JURÍDICA
No início do século XIX, a jurisprudência e a doutrina explanaram cada vez mais a necessidade de utilizar a personalidade jurídica para fins empresariais para que sejam aceleradas suas operações. A personalidade jurídica é a notoriedade que um conjunto de sócios têm para adquirir direitos e contrair obrigações.
Entende-se por personalidade jurídica a capacidade que as pessoas naturais têm de, em conjunto, associarem-se para serem sujeitos de direitos e obrigações instituídos por leis ou atos constitutivos. Com o surgimento da personalidade jurídica, o ordenamento jurídico teve como um dos principais objetivos incentivar o funcionamento de empresas através da dinâmica prática entre geração de emprego e arrecadação de tributos.
Além disso, o funcionamento dessas empresas que por via de regra produzem bens e vendem serviços, estabelece relação com consumidores e gera tributos, contribuindo satisfatoriamente para a riqueza de um determinado país. Contudo, apesar de resultar ganhos para uma nação elevando seu índice de riqueza, a criação da personalidade jurídica ocasionou graves complicações, principalmente no que diz respeito as práticas de atos ilícitos por seus sócios, o que deu início a um novo instituto denominado de “Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica”.
Defronte de uma sociedade consumista, a teoria da desconsideração iniciou-se com o fim de garantir que as sociedades empresariais detentora da personalidade jurídica não utilizassem esta com o intuito de praticar fraudes e/ou atos abusivos capazes de pôr em instabilidade a ordem econômica de um Estado ou nação, assim como direitos dos consumidores.
Sobre isto, trata o CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002:
[...] em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Portanto, pode-se assim dizer que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica é um instrumento processual atribuído ao credor para que conflitos eventuais em que envolvam seu crédito possam ser resolvidos desconsiderando a pessoa jurídica e atingindo bens particulares de sócios infratores.
Em relação ao surgimento da desconsideração da pessoa jurídica, a doutrina dominante sugere que o instituto existe desde o Império Romano, com as sociedades das corporações. Entretanto, o surgimento de fato se deu em 1809, com o julgamento batizado de caso Bank of United States v. Deveaux nos Estados Unidos, em seguida no julgamento Salomon vs. Salomon & Co em que credores solicitaram que um dos sócios, chamado Aero Salomon, respondesse a dívida com o seu patrimônio. No Brasil, o instituto vem se aperfeiçoando, todavia, sua base é a obra de Rubens Requião, em 1969, intitulada de Desregard Doctrine, originado do direito anglo-saxão.
A APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO
A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica no direito brasileiro já é praticada corriqueira. Embora seja, via de regra, o último caso a possibilidade de desconsideração. Todavia, a necessidade de desconsiderar o instituto requer que requisitos sejam preenchidos cordialmente. Como principais, que os patrimônios dos sócios sejam confundidos e que exista desvio de finalidade capaz de alcançar a responsabilidade dos sócios.
Como já mencionado, é importante que se faça referência ao caráter incomum do instituto no Brasil, que deve ser conhecido continuamente como ressalva, e não como regra. Sendo possível, a sua aplicação, em casos que verdadeiramente exista o desvio da função da sociedade empresarial e que seja possível constatar a confusão patrimonial entre societários, além de ocorrências de fraudes.
Sobre isto, infere a colocação de Pagani de Souza:
[...] a desconsideração da personalidade jurídica – seja ela no âmbito do direito do consumidor, seja em qualquer outra área do direito – é medida extremamente excepcional. Havendo pedido de condenação de pessoa jurídica ao pagamento de certa indenização, cabe ao juiz atender ao pedido. O modo pelo qual o juiz atenderá ao pleito, em se tratando de hipóteses excepcionais, deve estar vinculado ao pedido que a parte formulou, ao contrário do que a nobre doutrina dá a entender. Em face da excepcionalidade da aplicação da Disregard Doctrine, deve haver pedido para que o juiz determine a desconsideração da personalidade jurídica. Aliás, esse entendimento é coerente com o fato de que, caso se descubra depois que não era hipótese de se desconsiderar a personalidade jurídica, nascerá para o prejudicado um direito a pleitear indenização, e somente quem pediu e se beneficiou com essa medida excepcional é que estará legitimado a indenizar. (SOUZA, 2009. P. 154)
Percebe-se, com isso, que é de extrema cautela o julgamento de desconsideração da personalidade jurídica, visto que regra fundamental é a não confusão do patrimônio dos sócios com o da instituição empresarial. Como já salientava, nosso Código Civil de 1916 no caput do artigo 20, “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”, o que garante, fielmente, o princípio da autonomia patrimonial.
Além disso, ainda que os patrimônios dos sócios sejam integrados ao capital da sociedade, a responsabilidade das dívidas contraídas pela empresa apenas atingirá os bens dos societários quando esta não dispor de bens suficientes capazes de quitar os débitos. Pois, é direito do societário, requisitar que o patrimônio da sociedade seja atingido primeiramente. Sobre o fundamente no Código de Processo Civil:
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.
Ainda sobre a distinção de patrimônio, destaca Fábio Ulhoa Coelho:
Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos da exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. (COELHO, 2009. P. 16).
Portanto, é necessário que a devida aplicação desta teoria requeiram provas concretas imprescindíveis que comprove a ilicitude do ato praticado pelos societários. Além disso, de extrema importância é o respeito ao princípio da ampla defesa, visto que o risco não é unicamente a responsabilidade do agente, mas o comprometimento de uma ordem econômica que muito contribui para o desenvolvimento social de um determinado país.
SOBRE AS MODALIDADES DE APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Com a dispersão da utilização da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, foi-se necessário que o direito brasileiro adotasse os modelos de sua aplicação para que assim houvesse maior entendimento ao aplicar o instituto. Destaca-se, os já existentes: modelo clássico, lateral, inverso e o mais recente denominado de expansivo.
MODALIDADE CLÁSSICA
Na Teoria Maior, o credor precisa provar que houve a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade, além disso, a insolvência da parte capaz de impossibilitar quitações de obrigações contraídas. A insolvência não é pressuposto de aplicação desta teoria de modo imediato, já que o princípio básico de separação de bens entre pessoas físicas de seus societários e pessoa jurídica são princípios fundamentais do direito empresarial.
Sobre o entendimento, constata o Superior Tribunal de Justiça:
[...] a teoria maior não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade, ou a demonstração de confusão patrimonial.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n° 279.273 – SP. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 04 de dezembro de 2003. DJ em 29/03/2004.)
No que diz respeito a Teoria Menor, a sua fundamentação está celebrada no Artigo 28, §5° do Código de Defesa do Consumidor que institui desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade devedora partindo da premissa de que confusão patrimonial ou desvio de finalidade não são requisitos; nas hipóteses que o não pagamento de obrigações são vinculados aos obstáculos da personalidade jurídica.
Trata o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
MODALIDADE LATERAL
Entende-se, por modalidade lateral, a perspectiva que embasar-se na probabilidade de atingir o patrimônio de empresa diferente da executada, mas que pertence ao igual grupo econômico, devendo esta arcar com as obrigações adquiridas em casos provados.
Nesta possibilidade, o exemplo se dar do seguinte modo; existindo a criação da personalidade jurídica com o fim de solidificar um empecilho para a cobrança de créditos, são os casos, por exemplo, das empresas ditas de fachadas. Logo, provando as hipóteses que houve transferência de bens para empresas secundárias com esse fim é possível a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica.
Neste tipo de hipótese, é comum a presença de gestão fraudulenta, além de haver a pessoa física vinculo determinante com a pessoa jurídica secundária devedora dos créditos do mesmo grupo. Além disso, as suas atividades possuem, na maioria dos casos, o mesmo centro gerencial, a mesma estrutura e, salvo exceções, os mesmos consumidores.
Tal medida, só confirma o abuso de direito e a fraude cometida pelo associado, visto que a confusão patrimonial começa com a transferência de bens e se conclui com a desprezível atitude de esconder esses mesmos bens para o não pagamento dos débitos contraídos.
MODALIDADE INVERSA
Na modalidade inversa, ocorre nas hipóteses em que a pessoa jurídica do dividendo é um obstáculo para o alcance de arrecadação dos bens, em que valores devidos por seu(s) sócio(s) são transferidos para estas pessoas jurídicas com o destino de desresponsabilizar suas obrigações.
Nesta possibilidade, embora o direito brasileiro não tenha codificado esta situação, a jurisprudência já admite a desconsideração da pessoa jurídica para atingir o bem do sócio devedor, muito comum no direito de família em que o sentenciado transfere seus bens para a sua pessoa jurídica de modo a impossibilitar a sua obrigação.
No Brasil, é muito comum a transferência de patrimônio para fraudar a partilha de bens.
Neste sentido, exemplifica Fábio Ulhoa Coelho:
Se um dos cônjuges ou companheiros, ao adquirir bens de maior valor, registra-os em nome de pessoa jurídica sob seu controle, eles não integram, sob o ponto de vista formal, a massa a partilhar. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro do sócio, associado ou instituidor. (COELHO, 2005. P. 45)
Sendo assim, a transferência de bens de pessoa física para a jurídica com o intuito de fugir de obrigações não é admitida em nosso ordenamento. Apesar do ordenamento atual não possuir expressamente esta hipótese, como dito anteriormente, a jurisprudência é segura e bem determinada ao trata desta matéria, como no exemplo:
A 3ª Turma do STJ, no REsp 948.117-MS, julgado em 22.06.2010, por meio da Ministra Nancy Andrighi ponderou: "considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma".
MODALIDADE EXPANSIVA
Denominada de Teoria Expansiva da Desconsideração da Pessoa Jurídica, instituída pelo professor Rafael Mônaco, esse modelo tem por estratégia atingir patrimônio de societários capazes de esconderem-se em sociedades econômicas, fraudando a sua atividade e o seu objetivo, porém utilizando os chamados “laranjas” para ocultarem as suas responsabilidades.
Sobre os sócios ocultos, discorre Cristiano Chaves Farias:
Trata-se de nomenclatura utilizada para designar a possibilidade de desconsiderar uma pessoa jurídica para atingir a personalidade do sócio oculto, que, não raro, está escondido na empresa controladora. (FARIAS, 2011. P. 455)
Nesta vertente, relata as ementas de algumas decisões:
EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMPROCEDENCIA. DEMONSTRACAO, MEDIANTE PROVA NOS AUTOS, QUE OS EMBARGANTES ERAM SOCIOS OCULTOS DA EMPRESA EXECUTADA, VEZ QUE ESTA SE CARACTERIZAVA COMO EMPRESA FAMILIAR, NA QUAL TODA A ENTIDADE FAMILIAR DETINHA VANTAGENS COM A ATIVIDADE PRODUTIVA DA ENPRESA ERVATEIRA. NEGADO PROVIMENTO AO APELO.
(Apelação Cível Nº 598586196, Primeira Câmara de Férias Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 15/06/1999)
DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUICAO. SOCIO OCULTO E ADMINISTRADOR. EXTRAINDO-SE DA PROVA DOS AUTOS, COM ACENTUADA SEGURANÇA, QUE O APELANTE ERA SOCIO OCULTO E ADMINISTRADOR DE FATO DA EXECUTADA RESPONDE O MESMO TRIBUTARIAMENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 135, III, DO CTN. APELACAO IMPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 596250753, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 14/05/1997).
Desta forma, analisa-se um inovador desdobramento da modalidade de aplicação do instituto da desconsideração da pessoa jurídica. Visa, neste modelo, o aumento das possibilidades de os credores serem restituídos.
Os casos abrangidos por essa teoria, se comprovados, atingirão o patrimônio dos sócios e satisfarão os credores evitando absurdos prejuízos.
CONCLUSÃO
A desconsideração da pessoa jurídica tem um fim bastante importante na legislação brasileira, porque condiz com um mecanismo capaz de pôr em prática garantias aos credores quanto ao inadimplemento contratual das obrigações econômicas de sociedades.
Como verificado no início do trabalho, a origem da desconsideração é oriunda do Direito britânico, porém, rápida foi a sua implantação nos ordenamentos jurídicos Europeus e Latino-americanos, como pôde ser analisado no Código Civil Brasileiro de 2002 e na legislação que defende o direito do consumidor, Lei Nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990.
Sendo um dos mais consideráveis institutos criados por legisladores, a desconsideração atualmente tem efeito garante aos credores, pois, nas hipóteses tratadas neste artigo, as chances de recuperação de créditos aumentam-se.
Todavia, na sua aplicação, é necessário esclarecer novamente que a desconsideração é medida excepcional, pois como explanado a cima, os patrimônios dos sócios são distintos de suas pessoas jurídicas. Sendo admitindo, portanto, a desconsideração quando houver confusão patrimonial, uso da personalidade jurídica para fins ilícitos e falta de boa-fé nas relações contratuais.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil, 2002. Código civil. 53.ed. São Paulo: Saraiva; 2002.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral / Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005.
BASTOS, Eduardo Lessa. Desconsideração da personalidade jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 598586196. Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini. Julgado em 15.06.1999
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 596250753. Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento. Julgado em 14/05/1997
SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. São Paulo: Saraiva, 2009. (Coleção Direito e Processo: Técnicas de Direito Processuais; Coordenador Cassio Scarpinella Bueno)
Em: <https://jus.com.br/artigos/3104/a-desconsideracao-da-personalidade-juridica> Acesso em: 22 de setembro de 2015.
Em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6831> Acesso em: 22 de setembro de 2015.
Em: <https://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/abordagem-hist%C3%B3rica-da-desconsidera%C3%A7%C3%A3o-da-personalidade-jur%C3%ADdica-no-ordenamento-jur%C3%ADdico-br> Acesso em: 22 de setembro de 2015.
Em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI[212]038,101048-O+instituto+da+desconsideracao+da+personalidade+juridica+Disregard> Acesso em: 22 de setembro de 2015.
Em: <https://filipedenki.jusbrasil.com.br/artigos/111819896/desconsideracao-da-personalidade-juridica> Acesso em: 22 de setembro de 2015.
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BRASIL. Lei n. 3071, de 1 de janeiro de 1916. Código Civil <https://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L3071.htm> Acesso em 20 de setembro de 2015.