A figura do termo de compromisso ambiental foi adotada pela primeira vez, com essa nomenclatura[1], pela Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98). O art. 79-A desse estatuto legal autorizou todos os órgãos integrantes do SISNAMA a celebrarem tal instrumento com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores.
Esse mesmo dispositivo definiu com precisão a finalidade e conteúdo do termo. Seu parágrafo primeiro estabeleceu que este deveria ser utilizado exclusivamente para permitir que as pessoas físicas e jurídicas pudessem promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento das exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes, consagrando-o como um instrumento voltado à correção de irregularidades. Seu conteúdo mínimo foi delineado nos seguintes termos: I - o nome, a qualificação e o endereço das partes compromissadas e dos respectivos representantes legais; II - o prazo de vigência do compromisso, que, em função da complexidade das obrigações nele fixadas, poderá variar entre o mínimo de noventa dias e o máximo de três anos, com possibilidade de prorrogação por igual período; III - a descrição detalhada de seu objeto, o valor do investimento previsto e o cronograma físico de execução e de implantação das obras e serviços exigidos, com metas trimestrais a serem atingidas; IV - as multas que podem ser aplicadas à pessoa física ou jurídica compromissada e os casos de rescisão, em decorrência do não-cumprimento das obrigações nele pactuadas; V - o valor da multa de que trata o inciso IV não poderá ser superior ao valor do investimento previsto; VI - o foro competente para dirimir litígios entre as partes.
Esse artigo teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal por meio da ADI no 2083, atualmente sobre a relatoria do Min. Roberto Barroso, por suposta ofensa a diversos dispositivos constitucionais, em especial ao art. 225. Ao apreciar pedido de medida cautelar nessa demanda, o Tribunal entendeu por bem permitir sua aplicação exclusivamente aos empreendimentos e atividades existentes antes da entrada em vigor da Lei 9.605/98[2]. Contudo, isso não impediu que o termo seguisse sendo amplamente utilizado pelos órgãos ambientais, seja com fundamento na Lei 7.347/85[3] ou em outras leis específicas[4].
Inspirada nesse dispositivo da Lei de Crimes Ambientais, a Lei 13.123/2015 (Lei de Biodiversidade) criou um tipo próprio de termo de compromisso que tem por finalidade viabilizar a regularização de atividades desenvolvidas em desconformidade com a Medida Provisória 2.186-16/2001, que regia o acesso à biodiversidade brasileira até 17 de novembro de 2015. A instituição desse termo se fez necessária em razão dos problemas causados pelo confuso regime jurídico criado por essa medida provisória, cuja difícil compreensão e aplicação acabou deixando em situação irregular inúmeras empresas e entidades de pesquisa.
A exigência da assinatura do termo como condição necessária para a conclusão do processo de regularização específico estabelecido pela Lei de Biodiversidade está prevista em seu art. 38, parágrafo primeiro:
Art. 38. Deverá regularizar-se nos termos desta Lei, no prazo de 1 (um) ano, contado da data da disponibilização do Cadastro pelo CGen, o usuário que, entre 30 de junho de 2000 e a data de entrada em vigor desta Lei, realizou as seguintes atividades em desacordo com a legislação em vigor à época
(...)1o A regularização de que trata o caput está condicionada a assinatura de Termo de Compromisso. (grifamos)
Além disso, a Lei 13.123/2015 prevê também os (i) legitimados para nele figurar como compromitente e compromissados, (ii) o seu objeto e (iii) os seus efeitos. Ou seja, define todos os seus requisitos de validade deste instrumento, os quais devem ser rigorosamente respeitados sob pena não apenas de decretação da invalidade do ato mas também da punição do agente público responsável por sua celebração, desde que preenchidos os demais requisitos previstos na legislação.
Quanto aos legitimados, esclarece em seu art. 39[5] que esses devem ser o Usuário e a União, sendo esta última representada pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, o qual pode delegar essa competência se entender pertinente. Assim, diferentemente do que ocorre com o termo de compromisso da Lei 9.605/98, não é possível que qualquer órgão do SISNAMA celebre o termo, sendo essa uma tarefa reservada exclusivamente à União.
No que concerne ao objeto, ou seja, aos compromissos a serem assumidos no neste instrumento, o assunto é tratado no art. 40[6]. Segundo esse dispositivo, o termo deverá prever, conforme o caso, (i) o cadastro ou a autorização de acesso ou remessa de patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado; (ii) a notificação de produto ou processo oriundo do acesso a patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado, de que trata a Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001; e (iii) a repartição de benefícios obtidos, na forma do Capítulo V desta Lei, referente ao tempo em que o produto desenvolvido após 30 de junho de 2000 oriundo de acesso a patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado tiver sido disponibilizado no mercado, no limite de até 5 (cinco) anos anteriores à celebração do termo, subtraído o tempo de sobrestamento do processo em tramitação no CGen.
É importante notar que o objeto do termo de compromisso está precisamente definido em lei, não havendo margem para que a Administração o amplie ou reduza. Caberá a ela exclusivamente verificar quais desses compromissos são pertinentes no caso concreto, de acordo com as atividades de pesquisa, desenvolvimento e exploração econômica realizadas. Há casos, por exemplo, em que não haverá necessidade de notificação de produtos, já que esses não foram desenvolvidos. Logo, também não haverá necessidade de se repartir benefícios.
A vinculação da Administração a esse conteúdo é uma decorrência do princípio da legalidade, verdadeira pedra de toque do direito administrativo. Como leciona Celso Bandeira de Mello, “esse princípio significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize” [7]. Sua desobediência pode ensejar a decretação de nulidade do termo firmado, havendo na jurisprudência pátria registro de casos em que essa medida drástica teve que ser tomada[8].
Isso não significa que um detalhamento do conteúdo do termo previsto na lei não deva ser feito a partir da interpretação desses dispositivos legais e do caso concreto. Contudo, não se admite que, sob pretexto de interpretar, a lei a União deturpe seu conteúdo e passe a exigir compromissos outros sem conexão direta com o caso. Imaginemos, por exemplo, que se quisesse solicitar para a celebração desse termo a regularidade do interessado junto ao Cadastro Ambiental Rural. Não há espaço para isso.
Quanto aos efeitos da assinatura do termo, bem como de seu cumprimento e descumprimento, o assunto é tratado no art. 41[10]. Segundo esse dispositivo, assinatura desse instrumento por si só acarreta os seguintes efeitos: (i) a suspensão imediata da aplicação das sanções administrativas previstas na Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, e especificadas nos arts. 16 a 19 e 21 a 24 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005, desde que a infração tenha sido cometida até o dia anterior à data da entrada em vigor desta Lei; (ii) a suspensão da exigibilidade das sanções aplicadas com base na Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, e nos arts. 16 a 19 e 21 a 24 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005; (iii) a suspensão do prazo prescricional.
O cumprimento do termo, comprovado em parecer técnico emitido pelo Ministério do Meio Ambiente, tem os seguintes efeitos: (i) não se aplicarão as sanções administrativas de que tratam os arts. 16, 17, 18, 21, 22, 23 e 24 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005; (ii) as sanções administrativas aplicadas com base nos arts. 16 a 18 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005, terão sua exigibilidade extinta; (iii) os valores das multas aplicadas com base nos arts. 19, 21, 22, 23 e 24 do Decreto no 5.459, de 7 de junho de 2005, atualizadas monetariamente, serão reduzidos em 90% (noventa por cento) do seu valor.
Por fim, o descumprimento dos compromissos assumidos ou a prática de nova infração administrativa tem como efeito a exigibilidade imediata das sanções.
O termo de compromisso instituído pela Lei 13.123/2015 é um instrumento fundamental para incentivar uma transição adequada entre o confuso regime da Medida Provisória 2.186-16/2001 e o novo regramento de acesso aos recursos genéticos da biodiversidade. Por isso mesmo, o legislador teve por bem definir seus requisitos e efeitos de forma detalhada, dando maior segurança jurídica para a Administração Pública e para os usuários. Apesar disso, tanto a decisão pela assinatura (ou não) desse instrumento como seu detalhamento dependem de uma criteriosa análise de cada caso concreto, de modo que as adaptações necessárias sejam realizadas e que exigências sem amparo legal não sejam acatadas. Só assim o usuário terá segurança de que os problemas causados pelo regime jurídico anterior foram de fato superados e que poderá desenvolver suas atividades de pesquisa, desenvolvimento e comercialização de produtos sem surpresas.
[1] A doutrina registra que o termo de compromisso não teria inovado no ordenamento jurídico, uma vez que, quando de sua criação, já vigia dispositivo legal que consagrava o termo de ajustamento de conduta, cuja natureza é muito semelhante. Nesse sentido: MILARÉ, Édis; COSTA JUNIOR, Paulo José da; COSTA, Fernando José da. Direito Penal Ambiental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.p. 257.
[2] EMENTA: - Ação direta em que se argúi a inconstitucionalidade da Medida Provisória 1.874-15, de 24.09.2000, e das que a reeditaram e que foram objeto de aditamento. - Preliminarmente, não se conhece da presente ação quanto ao disposto no § 2º do artigo 1º da Medida Provisória em causa, porque encerra ele norma cuja eficácia se exauriu antes da propositura desta ação direta de inconstitucionalidade. - O caráter transitório desse ato normativo com relação aos empreendimentos e atividades já existentes, e que foi editado para o ajustamento deles à Lei 9.605/98, retiram da presente argüição de inconstitucionalidade a força de relevância de sua fundamentação que é necessária para a concessão da liminar. - O mesmo não ocorre com alguns dos fundamentos da argüição de inconstitucionalidade que são relevantes quanto a esse ato normativo no que concerne aos empreendimentos e às atividades novos, e, portanto, não abarcados por esse tratamento de transição. Ação conhecida em parte, e nela deferido em parte o pedido de liminar para, dando-se ao ato normativo atacado - hoje, a Medida Provisória 1949-25, de 26 de junho de 2000 - interpretação conforme à Constituição, suspender-se, "ex nunc" e até o julgamento final desta ação, a eficácia dela fora dos limites de norma de transição, e, portanto, no tocante à sua aplicação aos empreendimentos e atividades que não existiam anteriormente à entrada em vigor da Lei 9.605/98. (ADI 2083 MC, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2000, DJ 09-02-2001 PP-00018 EMENT VOL-02018-01 PP-00001)
[3]Seu art. 5º, §6º segue em vigor e outorga também aos órgãos ambientais ampla liberdade para celebrar termos com conteúdo equivalente ao indicado no questionado art. 79-A.
[4] Veja-se, a título de exemplo, a Lei 12.651/2012.
[5] Art. 39. O Termo de Compromisso será firmado entre o usuário e a União, representada pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente. Parágrafo único. O Ministro de Estado do Meio Ambiente poderá delegar a competência prevista no caput.
[6] Art. 40. O Termo de Compromisso deverá prever, conforme o caso: I - o cadastro ou a autorização de acesso ou remessa de patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado; II - a notificação de produto ou processo oriundo do acesso a patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado, de que trata a Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001; e III - a repartição de benefícios obtidos, na forma do Capítulo V desta Lei, referente ao tempo em que o produto desenvolvido após 30 de junho de 2000 oriundo de acesso a patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado tiver sido disponibilizado no mercado, no limite de até 5 (cinco) anos anteriores à celebração do Termo de Compromisso, subtraído o tempo de sobrestamento do processo em tramitação no CGen.
[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.p. 95.
[8] ACAO CIVIL PUBLICA 0007986-53.2004.403.6108 (2004.61.08.007986-1) - MINISTERIO PUBLICO FEDERAL(Proc. 353 - PEDRO ANTONIO DE OLIVEIRA MACHADO) X INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA X MAURICIO MARINHO DA COSTA(SP047951 - ELZA FACCHINI) X CPFL - COMPANHIA PAULISTA DE FORCA E LUZ(SP074747 - CLARICE MASCHIO RUBI E SP185765 - FELIPE RODRIGUES DE ABREU E SP126504 - JOSE EDGARD DA CUNHA BUENO FILHO E SP126504 - JOSE EDGARD DA CUNHA BUENO FILHO) X ESTADO DE SAO PAULO Posto isso, rejeito as preliminares, julgo extinto o processo sem a resolução do mérito, quanto aos pedidos de demolição do rancho, remoção dos entulhos e reflorestamento, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC e julgo procedentes os demais pedidos, e extingo o processo, com a resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, para:1) Condenar o requerido Maurício Marinho da Costa ao ressarcimento, em espécie, quanto aos danos ambientais (valor esse que não inclui custos com a demolição da edificação e remoção de entulhos) no importe de R$ 3.115,00, determinando que o dinheiro seja revertido em favor de obras de proteção ao meio ambiente, especificamente voltadas para a proteção da vegetação de Reserva Legal e preservação permanente do local; bem como no pagamento da perícia realizada pelo DEPRN - Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais, no importe de R$ 545,69;2) Condeno os réus definitivamente nas obrigações determinadas no pedido de antecipação da tutela, consistentes em:2a- ao co-réu Maurício Marinho da Costa, a obrigação de não fazer, consistente em não realizar mais nenhuma obra ou desmatamento na área de Reserva Legal e preservação permanente identificada no Boletim de Ocorrência da Polícia Ambiental nº 064/221/00 - Fundos do Lote 69 - Agrovila 44 - Fazenda Reunidas - Município de Promissão/SP (docs. 02, 03 e 05);2b- à co-ré CPFL a obrigação de não fazer consistente em não proceder qualquer ato ou providência, visando à instalação de rede elétrica de energia nas áreas de reserva legal e de preservação permanente do Assentamento Fazenda Reunidas em Promissão/SP, ou qualquer outra área de Reserva Legal e preservação permanente, sem prévia autorização dos órgãos ambientais e do titular da área;2c- ao co-réu Estado de São Paulo, através do DEPRN - Departamento de Proteção de Recursos Naturais - Equipe Técnica de Lins, obrigação de não fazer, sob pena de responsabilidade, consistente em não proceder a qualquer acordo ou expedir qualquer licença ou autorização para edificações na área de reserva legal e preservação permanente, cuja titularidade seja do INCRA, sem a prévia oitiva deste;2d- a cominação de multa diária aos réus, no importe de R$ 1.000,00, para o caso de violação das obrigações que lhes forem assinaladas (itens a, b, e c supra), nos termos do artigo 273, 3º, c/c artigo 461, 4º, ambos do CPC.3) Declaro a nulidade do Termo de Compromisso nº 053/00, celebrado entre o DEPRN - Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais e o co-réu Maurício Marinho da Costa, aos 09/06/2000 (doc. 07), no ponto em que permitia a manutenção e o uso da edificação levada a efeito na área de Reserva Legal e preservação permanente descrita nos autos (doc. 03).4) Quanto aos honorários do perito judicial nomeado, fixo-os em R$ 900,00 (novecentos reais); condeno os réus ao pagamento dos honorários, fixados a favor do perito José Alfredo Pauletto Pontes, em rateio.As importâncias devidas deverão ser monetariamente corrigidas, de acordo com o disciplinado pelo Manual de Orientação de procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n.º 561/2007 do Conselho da Justiça Federal, desde quando havidas até a data do efetivo pagamento, e acrescidas de juros de mora, em 6% ao ano a partir da citação, até 11/01/2003 e a partir daí, calculados na forma prevista pelo art. 406 do novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002), c.c. o artigo 161, parágrafo 1º do Código Tributário Nacional.Não há condenação em honorários, uma vez que a ação foi proposta pelo Ministério Público Federal.Custas na forma da lei. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (gifamos)
[9] O controle de legalidade é feito também nos termos de ajustamente de conduta, os quais possuem regime jurídico próximo ao dos termos de compromisso: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA REGULARIZAÇÃO DE TRANSPORTE ESCOLAR - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - CLÁUSULA ILEGAL - NÃO HOMOLOGAÇÃO. Não pode ser homologada a cláusula de acordo que contém objeto ilícito, sob pena de invalidade do negócio jurídico, nos termos do art. 104, inciso II, do Código Civil. (TJ-SC - AC: 539784 SC 2007.053978-4, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 18/06/2009, Quarta Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Santo Amaro da Imperatriz.) (grifamos)
[10] Art. 41. A assinatura do Termo de Compromisso suspenderá, em todos os casos: I - a aplicação das sanções administrativas previstas na Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, e especificadas nos arts. 16 a 19 e 21 a 24 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005, desde que a infração tenha sido cometida até o dia anterior à data da entrada em vigor desta Lei; e II - a exigibilidade das sanções aplicadas com base na Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, e nos arts. 16 a 19 e 21 a 24 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005. § 1o O Termo de Compromisso de que trata este artigo constitui título executivo extrajudicial. § 2o Suspende-se a prescrição durante o período de vigência do Termo de Compromisso. § 3o Cumpridas integralmente as obrigações assumidas no Termo de Compromisso, desde que comprovado em parecer técnico emitido pelo Ministério do Meio Ambiente: I - não se aplicarão as sanções administrativas de que tratam os arts. 16, 17, 18, 21, 22, 23 e 24 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005;
II - as sanções administrativas aplicadas com base nos arts. 16 a 18 do Decreto nº 5.459, de 7 de junho de 2005, terão sua exigibilidade extinta; e III - os valores das multas aplicadas com base nos arts. 19, 21, 22, 23 e 24 do Decreto no 5.459, de 7 de junho de 2005, atualizadas monetariamente, serão reduzidos em 90% (noventa por cento) do seu valor. § 4o O usuário que tiver iniciado o processo de regularização antes da data de entrada em vigor desta Lei poderá, a seu critério, repartir os benefícios de acordo com os termos da Medida Provisória no 2.186-16, de 23 de agosto de 2001. § 5o O saldo remanescente dos valores de que trata o inciso III do § 3o será convertido, a pedido do usuário, pela autoridade fiscalizadora, em obrigação de executar uma das modalidades de repartição de benefícios não monetária, previstas no inciso II do caput do art. 19 desta Lei. § 6o As sanções previstas no caput terão exigibilidade imediata nas hipóteses de: I - descumprimento das obrigações previstas no Termo de Compromisso por fato do infrator; ou II - prática de nova infração administrativa prevista nesta Lei durante o prazo de vigência do Termo de Compromisso. § 7o A extinção da exigibilidade da multa não descaracteriza a infração já cometida para fins de reincidência.