1. Introdução. 2.Do Direito Administrativo Disciplinar e a cláusula do Devido Processo Legal. 3. Da Imparcialidade. 4. Do Contraditório. 5. Da Ampla Defesa. 6. Da Motivação. 7. Do Procedimento. 8.Do Duplo Grau. 9. Da Reformatio In Pejus.10. Da Publicidade. 11. Da Regra Non Bis In Idem.12.Da Apuração Preliminar.13. Da Prescrição. 14. Da Aplicação da Lei Disciplinar no Tempo. 15. Considerações Finais. 16. Bibliografia
1.Introdução
Em meados da década de sessenta, Themístocles Brandão Cavalcanti, às vésperas de assumir um cargo de ministro na mais alta Corte do país, após ressaltar a grande importância do Direito Administrativo Disciplinar, prognosticava que essa área do Direito assumia foros de autonomia.[1]
No entanto, quase meio século depois, ainda é possível afirmar que essa importante área é praticamente desconhecida da maioria dos operadores do direito, quiçá, como adiantou o eminente autor, por conta de seus métodos e princípios jurídicos um tanto quanto peculiares. [2]Essa conclusão leva à reflexão.
Com relação aos mencionados princípios, como reconhece Fábio Medina Osório ao se referir ao Direito Administrativo Sancionador [3], é certo que não tem havido uma teorização adequada, embora seja usual, comum e rotineira a utilização desse ramo jurídico como forma de coibir comportamentos danosos. Aliás, essa lacuna, ainda segundo o autor, vem gerando prejuízos de toda espécie e contribui para a desmoralização dos chamados sistemas de controle interno. [4]
Por seu turno, no que concerne aos referidos métodos, um dos aspectos que se apresenta mais emblemático, diz respeito à farta legislação que disciplina a matéria. Nesse sentido, em consonância com o magistério de Antonio Carlos Alencar Carvalho, não se pode olvidar que tanto a União quanto os Estados e Municípios possuem poder legiferante para instituir o regime jurídico que entendam mais adequado ao seu próprio funcionalismo [5]. Essa constatação certamente se revela como um dos maiores óbicespara aqueles que pretendem atuar na área disciplinar.
A propósito, Hely Lopes Meirelles, ao desenvolver idêntica linha de raciocínio, assevera que, como consequência, as normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais e municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos seus respectivos Municípios. [6]
É interessante observar, nesse emaranhado de leis, a sugestão apresentada por José Cretella Júnior àqueles que pretendem atuar na área disciplinar, no sentido de, como primeiro passo, aferir a qual esfera o funcionário pertence. [7]
No Estado de São Paulo, as questões disciplinares envolvendo funcionários públicos são regidas, em regra, pela Lei 10.261/68[8]; legislação que apresenta uma série de peculiaridades e que em vários pontos se mostra bastante distinta da legislação federal (Lei 8.112/90).
É de extrema relevância, contudo, consignar que, a despeito do excessivo número de leis existentes, há um ponto de convergência entre todas elas, decorrente de expressa disposição constitucional, qual seja, a necessidade de observância ao devido processo legal. [9]
Diante desse cenário, com o objetivo de contribuir com aqueles que pretendem ingressar nesse importante campo do Direito, o presente trabalho busca examinar a legislação paulista à luz do devido processo legal.
Nessa empreitada, de proêmio, se faz necessário apontar algumas características do devido processo legal, sob a ótica eminentemente administrativa disciplinar.
2.Do Direito Administrativo Disciplinar e a cláusula do devido processo legal
Lembra Mário Masagão que com o advento do Estado de Direito, a Administração Pública passou a sujeitar-se a um regime que disciplina sua atuação e ao mesmo tempo protege os direitos dos que com ela se relacionam. [10]
Ao encontro dessa observação, Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramon Fernandes criticam aqueles que consideram o direito administrativo sancionador como um direito meramente repressivo, no qual se adota uma responsabilidade objetiva, com a inobservância do contraditório, a falta de tipificação de condutas, a inversão do ônus da prova da ampla defesa.
É certo que na atualidade a concepção de Direito Administrativo Disciplinar em muito extrapola os limites da repressão, apresentando-se como verdadeira garantia dos funcionários públicos, em consonância com expressa determinação constitucional, que assegura a observância do devido processo legal e dos princípios do contraditório e da ampla defesa.[11] Nesse sentido, Nelson Ney Costa recorda que ao longo do século XX, o processo disciplinar deixou de ser um instrumento da Administração contra o funcionário público, para se tornar um meio complexo e democrático para se averiguar a verdadeira responsabilidade daquele de quem se suspeita ter cometido a falta. [12]
É necessário ressaltar, nos termos do magistério de Ada Pellegrini Grinover, que a análise histórica das garantias que compõem o “devido processo legal” demonstra que elas nasceram e foram cunhadas para o processo penal. Contudo, a partir do art. 39, da Magna Carta de 1.215, um longo caminho evolutivo levou ao reconhecimento da aplicabilidade de suas garantias ao direito civil e, na sequência ao direito administrativo punitivo. [13]
Por seu turno, Maria Rosynete Oliveira Lima assinala que o campo disciplinar teria sido o primeiro a se ressentir da necessidade de aplicação do devido processo legal, uma vez que a Administração quer no exercício de seu poder disciplinar, quer no exercício do poder de polícia, impõe penalidades aos seus tutelados.[14]
Evidencia-se nesse contexto, que atualmente o Direito Administrativo Disciplinar adota um nítido caráter garantista. Há, contudo, um contraponto.
Da mesma forma que num Estado de Direito não é possível prescindir da garantia que o processo representa, também não se pode olvidar que a Administração, em sua finalidade precípua (o bem comum da coletividade administrada[15]), não pode dispor do princípio da hierarquia e as noções de disciplina e sanção a ele inerentes[16]; hierarquia, aliás, que dentro dessa visão é considerada por J. Cretella Júnior como pedra angular do direito administrativo.[17]
A rigor, consoante o escólio de Marcelo Caetano, o poder disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público. [18]Nessa direção, Cynthia Pollyanna de Faria Franco enaltece o caráter pedagógico da penalidade imposta ao funcionário faltoso, o que se mostra fundamental ao bom andamento do serviço, uma vez que desencoraja condutas semelhantes [19] (seu caráter preventivo).
Não resta dúvida que, sob a ótica eminentemente pedagógica,a reprimenda disciplinar, quando aplicada com respeito aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e interesse público, representa um verdadeiro desestímulo à prática de condutas ilícitas. Aliás, é possível afirmar que seu impacto é sensivelmente superior à sanção penal, que na prática se dilui numa sociedade cada vez mais asséptica em relação à violência e à criminalidade.
Nesse contexto, um efetivo equilíbrio entre a proteção dos direitos e garantias dos funcionários e o exercício do poder hierárquico representa o principal desafio de um Direito Administrativo Disciplinar, num Estado Democrático de Direito.[20]
Na busca desse equilíbrio, no entanto, é importante não incidir em um equívoco bastante recorrente, no sentido de conceber como institutos idênticos o devido processo legal disciplinar e o devido processo penal. [21]
Sobre essa diferença, coube a Hely Lopes Meirelles assinalar que embora o Superior Tribunal de Justiça adote o entendimento de que em qualquer punição o devido processo legal deve ser assegurado, não se exige obediência exata às regras típicas do processo penal.[22]
Diógenes Gasparini, por seu turno, ao examinar o processo de punição, admite a utilização subsidiária de regras do processo penal, salvo se conflitantes com as administrativas aplicáveis à espécie. [23]
Na prática, o exemplo recente mais simbólico dessa diferença se apresenta no entendimento adotado pela Súmula Vinculante n. 05, que torna prescindível a presença de advogado no processo administrativo disciplinar, na seara federal. Mais enfático, Luiz Flávio Gomes assevera que não é possível confundir o devido processo legal aplicável no direito administrativo disciplinar com o devido processo criminal; a saber:
“[...]Não se pode confundir o devido processo administrativo (ou disciplinar) com o devido processo criminal. Naquele, apura-se uma infração administrativa (que só possibilita sanções administrativas). Neste, apura-se uma infração que está sujeita às mais drásticas sanções estatais (pena ou medida de segurança). Em virtude dessas diferenças, parece natural que também os devidos processos sejam distintos. As garantias que norteiam o segundo (devido processo criminal) são muito mais densas que as que permeiam o primeiro (devido processo administrativo). A ampla defesa, por exemplo, não tem (em ambos os campos) a mesma dimensão[...] [24]”
Essa concepção penal mais densa (leia-se: mais garantista) se justifica plenamente, porquanto no âmbito criminal o jus puniendi se confronta com o status libertatis, enquanto na seara disciplinar, ocorre o conflito entre o jus puniendi e o vínculo que o servidor mantém com o Estado.
Nesse terreno, que efetivamente não se limita apenas ao aspecto terminológico, é interessante observar que a doutrina atual, sensível ao problema, tem apontado as diferenças existentes entre as duas áreas e, inclusive, procurado dar denominações específicas a cada uma delas (Rogério Lauria Tucci[25] menciona a existência de um devido processo penal, enquanto Ada Pelegrini Grinover faz menção ao devido processo legal administrativo[26]).
Uma característica comum às duas concepções de devido processo legal, contudo, é a existência de uma Constituição Federal que alberga tanto garantias explícitas quanto garantias inominadas, derivadas de construções doutrinárias e jurisprudências. [27]
A rigor, como acentua Luigi Paolo Comoglio, o direito fundamental ao processo justo está fundamentado na coordenação de várias garantias concorrentes. [28] É exatamente nesse contexto que o presente trabalho busca desenvolver um breve estudo acerca das disposições da legislação paulista à luz das garantias explícitas e das garantias inominadas que compõem a cláusula do devido processo legal disciplinar, com a indicação tanto de aspectos semelhantes quanto discrepantes das duas áreas do Direito.
3.Da imparcialidade
Assinala Fábio Nadal Pedro, que o primeiro postulado/requisito de legitimação da decisão concretizada num determinado processo administrativo é a condição imparcial do julgador, que não deve possuir qualquer vínculo, subjetivo ou objetivo, capaz de romper com a garantia, material e substancial, do devido processo legal. [29]
Adotando idêntica linha de pensamento, as conclusões alçadas por Grinover, Magalhães e Scarance, ao examinar as implicações do princípio do juiz natural, embora oriundas da seara judicial, são perfeitamente aplicáveis ao Direito Administrativo Disciplinar. Sobre o tema, os autores afirmam que a imparcialidade do julgador, mais do que simples atributo da jurisdição, é vista hodiernamente como seu caráter essencial, sendo o princípio do juiz natural erigido em núcleo essencial do exercício da função. [30]
Sob tal ótica, Antonio Magalhães Gomes Filho conclui que a primeira e mais essencial garantia do processo é a existência de um juiz que deve apresentar os atributos da independência e da imparcialidade. [31]
Não se duvida que a ausência de imparcialidade, em qualquer seara do Direito, é fator que contamina todas as demais garantias que compõem a cláusula do devido processo legal.Exatamente por isso, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari acentuam que o processo administrativoseria total e absurdamente inútil,caso inexistisse para os litigantes a garantia de imparcialidade na tomada da decisão. [32]
Nessa linha de entendimento, traçando um paralelo com a disposição constitucional que prevê o princípio do juiz natural [33], Sebastião José Lessa chega a afirmar que, no âmbito disciplinar, todo cidadão tem o direito de se ver processar pela autoridade competente de acordo com a lei de regência. [34] Mais enfático, Antonio Carlos Alencar Carvalho chega a afirmar que por força do princípio do administrador natural ou do juiz natural na esfera administrativa, nenhum servidor público, acusado da prática de falta disciplinar, poderá ser investigado, processado, julgado, senão por autoridade administrativa competente.[35]
A posição em tela, por certo, vai ao encontro da garantia do juiz natural (autoridade competente, art. 5º., inciso LIII, da CF) e da proibição de tribunais de exceção (art. 5º. ,inciso XXXVII, da CF).
A despeito dessa inegável relevância, que no âmbito disciplinar encontra reforço nos princípios da impessoalidade, moralidade e legalidade,[36]lamentavelmente ainda hoje são recorrentes as críticas dirigidas à escolha das comissões processantes, bem como à condução e ao julgamento de processos administrativos disciplinares.
As legislações, por seu turno, procuram atenuar o problema, com regras explícitas que dispõem sobre impedimentos e suspeições daqueles que irão conduzir a instrução dos feitos disciplinares[37]. Todavia, na prática, as principais violações se apresentam de forma dissimulada, como denuncia Nelson Figueiredo, notadamente no que tange à relação criada entre a comissão processante e a autoridade de determinou a instauração do processo. [38]
A respeito, José Cretella Júnior denuncia que o julgamento administrativo, consubstanciado no processo administrativo, muitas vezes se desenvolve em ambiente de tensão, carregado de paixões, o que gera a ausência da necessária serenidade na apreciação valorativa dos fatos. Ademais, muitas vezes pressões administrativas e políticas sobre os membros das Comissões Processantes influem nas decisões. [39]
Trata-se inquestionavelmente de um problema grave, cuja solução implica, num Estado de Direito, no reconhecimento da própria legitimidade do Direito Administrativo Disciplinar.
Como parte da solução, Diógenes Gasparini sustenta que a presidência de comissões processantes deveria ser atribuída a Procuradores ou, no mínimo a servidor formado em Direito[40]; posição que vai ao encontro do entendimento esposado por Egberto Maia Luz. [41]
A Lei Paulista fez uma clara opção pela imparcialidade e independência. Isso porque, no Estado de São Paulo, pelo menos no que concerne à condução dos procedimentos disciplinares, é possível afirmar que o problema foi erradicado há longa data, porquanto, desde a década de sessenta, a competência para a condução de procedimentos disciplinares foi outorgada à Procuradoria Geral do Estado.[42]
A referida Instituição,de natureza permanente e essencial à administração da justiça, orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, apresenta plenas condições de condução indene dos processos disciplinares, porquanto, como enfatiza Jivago Petrucci, às Procuradorias municipais, estaduais e AGU compete o controle interno da legalidade dos atos do poder público que, se bem exercido, pode ser muito mais eficaz do que o controle externo realizado pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas.[43] Na realidade, num Estado de Direito, uma forma de controle complementa e reforça a outra; sendo ambas imprescindíveis para o indene funcionamento da Administração.
Nessa direção, o art. 271, da Lei Paulista atribui aos Procuradores do Estado a competência privativa para a condução de procedimentos disciplinares punitivos.[44]Ademais, com a clara intenção de outorgar maior independência e imparcialidade, o aludido artigo apresenta a ressalva de que a presidência de tais procedimentos deve ficar reservada apenas a Procurador do Estado confirmado na carreira.
Ao encontro dessa disposição legal, o Decreto n. 54.050, criou uma Coordenadoria destinada especificamente à condução de procedimentos disciplinares, o que conferiu maior eficácia ao trabalho desenvolvido pela Procuradoria Geral do Estado, notadamente ao retirar as então Unidades Processantes das dependências das respectivas Secretarias de Estado e aglutiná-las num único local.
Nessa linha evolutiva, a a Lei Complementar n. 1.183, de 30 de agosto de 2012, criou a Procuradoria de Procedimentos Disciplinares que, dentre outros dispositivos, além da competência exclusiva do Procurador do Estado para a condução dos procedimentos disciplinares[45], prevê a possibilidade de o órgão sumular questões envolvendo matéria disciplinar no Estado e prestar orientação técnica às unidades administrativas. [46]
Inquestionavelmente, com a promulgação da aludida lei, a Procuradoria de Procedimentos Disciplinares passa a ter maior independência e autonomia podendo, dessa forma, atender ao legítimo interesse público, consubstanciado na incondicional observância às garantias do devido processo legal disciplinar.
Consolida-se em terras paulistas, desse modo, a absoluta independência, autonomia e imparcialidade na instrução dos procedimentos administrativos disciplinares. [47]
No terreno destinado à imparcialidade, um ponto derradeiro merece registro.
Com efeito, num primeiro momento, notadamente àquele menos afeto à área disciplinar, pode soar estranho o fato de que o mesmo Procurador do Estado que elabora a portaria inicial, na sequência conduz toda a instrução do feito e o relata.
Note-se que, por opção do legislador, em conformidade com o disposto nos artigos 272 e 274, da Lei Paulista, os Procuradores do Estado, a despeito de elaborarem a portaria inicial e conduzirem toda a instrução processual, não fazem parte do rol de Autoridades competentes para determinar a instauração de sindicâncias e processos administrativos disciplinares.
Essa opção garante ao Procurador do Estado uma condução indene do processo, na medida em que, nesse primeiro momento (e só nesse), a determinação para instauração deve ser recebida como uma verdadeira ordem.
Destarte, desde que concebida como uma ordem, em respeito ao princípio da hierarquia, não há nesse procedimento qualquer mácula ao devido processo legal.