5. Convencendo as partes
A persuasão envolve todas as habilidades de argumentação e discussão que podem ser usadas por uma pessoa, a fim de obter a concordância de outra [59]. A persuasão, vista como exercício de influência, efetiva-se pelo uso de mecanismos generalizados de interação social, através dos quais atitudes e opiniões são mudadas. [60]
Há vários pontos que devem ser observados para se chegar à persuasão. O 1º deles para se permitir o uso da persuasão é a existência de um relacionamento amigável (daí ser desaconselhável – apesar de às vezes inevitável – o antagonismo com – ou entre - advogados [61]). O 2o é se abdicar de um mínimo de formalidade [62]. O 3º é fornecer informações, de demonstrar experiência, sendo este o mais difícil [63] em face do dever de imparcialidade. O 4º é ressaltar os pontos principais da inicial e da defesa que podem influir no resultado [64]. O 5º é a concessão de intervalos (insistir que as partes conversem, reservadamente, com seus advogados, o que costuma servir para interromper discussões ou para que os interessados considerem novos aspectos) [65]. O 6º é a demonstração de que as concessões recíprocas são inevitáveis, contrapondo, sempre, à concessão de uma parte, a concessão da outra (por exemplo, valor versus prazo etc.). O 7o é a exploração dos pontos comuns (solução rápida do processo, onerosidade, bom relacionamento, a eliminação de riscos etc.). O 8º é a insistência para que as partes ampliem a comunicação entre elas, eliminando as agressões [66], fazendo com que se ouçam e esclareçam os pontos principais do conflito, para a busca da solução negociada (e sucessivamente jurídica). Por fim, é indispensável que o juiz demonstre (e convença) ser indispensável que as partes estejam dispostas a ceder, em parte, pois do contrário, ficarão imunes à persuasão e à conciliação [67]. A primeira regra da negociação é "uma negociação só pode ser considerada boa se ambas as partes saírem perdendo" [68].
6. Conclusão
A lei impõe ao juiz que busque conciliar as partes. O juiz e outros operadores jurídicos não possuem formação para utilizar a persuasão como técnica, agindo de forma intuitiva, com resultados deficitários. Também na audiência, há aspectos psicológicos que devem ser explorados e que são mal utilizados, pela ausência de conhecimentos específicos. A preocupação com a solução jurídica é importante, mas não pode ser a única; a própria solução jurídica implica no uso de conhecimentos interdisciplinares, inclusive psicológicos, cujo desconhecimento afeta a colheita da prova e com ela, a própria decisão. É preciso dar aos operadores ferramentas técnicas que ultrapassem apenas o jurídico. O uso da psicologia na audiência (persuasão para a conciliação e colheita da prova oral) é essencial.
Não há como se julgar o comportamento das partes frente à lei, se o julgador desconhecer, totalmente, a ciência do comportamento e dos fenômenos psíquicos, a psicologia.
A psicologia constitui um instrumental indispensável que os operadores jurídicos devem utilizar tanto para conciliar os litígios, quanto no processo judiciário, principalmente na audiência judiciária (conciliação e colheita da prova oral).
As grandes empresas já descobriram a importância do saber falar, ouvir, perguntar e negociar e estão treinando seus executivos nessas atividades. O poder público, mais precisamente, o Poder Judiciário não pode ficar alheio aos avanços da técnica nas relações interpessoais, sob pena de, dar respostas cada vez mais morosas e mais errôneas às querelas. Como se disse no início, o direito não dá todas as respostas (e nem sequer acena com todas as perguntas relevantes).
A matéria é complexa e envolve inúmeras facetas. Nosso objetivo neste trabalho (que é mais um esboço que uma conclusão) foi apenas o de incentivar o aprofundamento sobre um ou mais focos aqui tratados, realizando-se estudos e palestras com profissionais das várias disciplinas envolvidas neste projeto.
A própria conciliação é uma atividade tão complexa, que as Cortes deveriam ter especialistas para realizá-las, em todos os processos em que seja possível; não sendo possível este ideal, no mínimo, se deveria dar aos juízes e alguns servidores, ferramental básico para atuarem com mais técnica e menos intuição. Os custos para o Estado e para as partes justificariam qualquer esforço, neste sentido, sem contar a tortura psicológica que cada processo significa: só quem foi parte, pode di-lo, ou quem aumento sua capacidade de percepção, para senti-lo.
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Notas
1 "A palavra sentença deita suas raízes etimológicas no termo latino sententiae, que se originou de sententiando, gerúndio do verbo sentire. Daí, tem-se a idéia de que o juiz, ao sentenciar, declara o que sente." (FAYET, Ney. A sentença criminal e suas nulidades. 5e. São Paulo: AIDE, 1987. p. 19). A sentença, em sentido técnico, é o pronunciamento do juiz que põe fim ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição. Este último é o conceito operacional eleito; o primeiro, entretanto, serve a demonstrar a importância do uso de todos os sentidos, na colheita da prova.
2 Por transação, considera-se o ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas; composição.
3 Por conciliar considera-se o pôr em boa harmonia; pôr de acordo; congraçar; reconciliar. Nesse sentido, a conciliação é mais proveitosa que a mera transação, por impedir que o litígio se torne latente ou que ocasione, por exemplo, conseqüências outras, como perseguições, vinganças, "listas negras", etc.
4 Brasil. Legislação. Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/63), artigos 125, IV e 448. Art. 125: IV - IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes; Art. 448: Art. 448 - Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. Brasil. Legislação. Consolidação das Leis do Trabalho (Lei nº 5452/43), artigos 846, 850 e 852-E: Art. 846 - Aberta a audiência, o Juiz ou Presidente proporá a conciliação. Art. 850 - Art. 850 - Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. Art. 852-E. Aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência. Há ainda o art. 514 "c" que coloca dentre as atribuições sindicais, a conciliação.
5 O art. 852-E, da CLT impõe que o juiz use dos meios adequados de persuasão para a solução conciliatória. Adequado, em filosofia é a representação que tem exata correspondência ou conformidade com o seu objeto. Adequado é o que não negligencia nenhum elemento importante da situação descrita. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 17 (verbete: adequado).
6 A Universidade de Harvard já realizava seminários de negociação em 1980/1981. (FISHER, Roger et alii. Como chegar ao sim (a negociação de acordos sem concessões. Projeto de negociação da ‘Harvard Law School". Trad.: Vera Ribeiro e Ana Luíza Borges. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1994, p. 10)
7 As tratativas de acordo, ainda que com a assistência judicial, são, na realidade, negociações.
8 Não se podendo olvidar que o processo é um mal necessário, mas que traz, às partes, um desconforto que só é abreviado com a solução, embora por vezes dê lugar à frustração (que em psicanálise é o estado daquele que, pela ausência de um objeto ou por um obstáculo externo ou interno, é privado da satisfação dum desejo ou duma necessidade). ou à raiva (ódio, ira ou rancor), dependendo da solução adotada.
9 que decorre mais da idéia de que é meramente intuitiva e serve a afastar o uso da técnica, do que de seu resultado, em si.
10 Enquanto nas ciências naturais há uma profunda simbiose entre a academia e a sociedade, buscando a primeira, soluções para problemas da segunda; nas ciências jurídicas há uma natural aversão por tudo o que possa ter aplicação prática. Afirma-se que o objeto não é o "o direito que é" mas o "direito que deve ser" e com base nesse dogma, exorcizam-se as tentativas de apontar soluções que utilizem o direito positivo vigente ou suas lacunas. A política jurídica é apenas um dos campos de atuação da ciência jurídica, não seu universo, que abrange também, a dogmática, ainda que sob uma ótica que busca na hermenêutica seu aggiornamento.
11 Especificamente quanto aos alimentos, divisão de bens etc., já que, há direitos indisponíveis que não admitem transação.
12 A conciliação tem a vantagem de solucionar o conflito, de forma definitiva. A transação lhe dá uma solução jurídica, tornando contudo o litígio latente com conseqüências nefastas, principalmente para o empregado, que vê, muitas vezes, fechadas oportunidades outras de colocação no mercado de trabalho.
13 Daí a diferença entre a transação e a conciliação.
14 Justiça não no sentido Kelseniano da conformidade da conduta à norma; também no sentido da eficiência (capacidade de possibilitar as relações entre os homens) de uma norma (ou conjunto de normas), mas, tomada no sentido utilitarista de David Hume: "A utilidade e o fim da justiça é propiciar felicidade e segurança, mantendo a ordem na sociedade." Apud ABBAGNANO, op. cit. p. 595.
15 Brasil. Legislação. Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35/79), art. 35, caput e inciso III: São deveres do magistrado: IV – tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e os auxiliares..."
16 Os jargões fazem transparecer para o leigo que o Judiciário é um poder que opera com razões ocultas, como afirmava Michele Taruffo.
17 FURNHAM, Adrian. Linguagem corporal no trabalho. São Paulo: Nobel, 2001. p. 12.
18 WEIL, Pierre. TOMPAKOW, Roland. O corpo fala (a linguagem silenciosa da comunicação não-verbal). São Paulo: Vozes, 2001. p. 248.
19 Empatia é palavra originada do inglês empathy, sendo, em psicologia, a tendência para sentir o que sentiria caso estivesse na situação e circunstâncias experimentadas por outra pessoa. Nesse sentido, aproxima-se muito da misericórdia (miser + cordia), de derivação latina, que traduz o experimentar no coração a miséria de outrem.
20 que é a aversão espontânea e instintiva, fruto não do que foi dito, mas do que foi percebido pelos sentidos.
21 O medo das partes é um componente que não pode ser desprezado, sendo não raro, causado pela colocação diante do desconhecido (da sobriedade e formalidade do ambiente judicial). O litigante habitual, por sua intimidade com o ambiente, tem uma vantagem sobre o não-habitual que pode afetar a memória, depoimentos etc. Como ensina Montalvão: "Tanto mais claras, completas e numerosas forem as nossas percepções, tanto maior é o nosso conhecimento do mundo exterior e tanto maior é também nossa adaptação ao meio. Assim, a mesma sensação pode ocasionar, conforme os indivíduos, percepções diferentes." MONTALVÃO, Alberto. Moderna enciclopédia de relações humanas e psicologia geral. São Paulo: Nova Brasil Editora, 1979. p. 215.
22 FURNHAM (2001, p. 13).
23 WEIL (1986, p. 263) tem um capítulo reservado ao tema "da mudança do corpo à mudança da pessoa", sustentando que: "... desde a mais remota antigüidade têm sido desenvolvidos métodos e técnicas que efetivamente conseguem mudar muito dos nossos estados emocionais e mesmo atingir a própria estrutura da nossa personalidade total... " Nele trata de algumas técnicas posturais (Ioga, Dança, Tai Chi Chuan, técnicas de relaxamento etc.) que conseguem alterar o próprio modo de ser, citando inclusive a famosa frase de Pascal: "ajoelha-te e crerás".
24 "Se te fizerem presidir a um banquete, não te ensoberbeças; porta-te, entre os convidados, como um deles. Cuida deles, primeiro..." (BIBLIA SAGRADA. Livro do Eclesiástico, capítulo 32, versículo 1. São Paulo: Ed. Paulinas, 39 ed. 1982, p. 774).
25 "Uma pessoa pode estimular a interação simplesmente dirigindo o olhar para uma outra pessoa no lado oposto da sala. Quando a pessoa a quem foi dirigido o olhar retribui, significa que ela aceitou o convite para participar, ao passo que quando ela desvia o olhar, significa que ela não quer participar. (...) As pessoas que procurar as outras nos olhos enquanto falam são vistas não apenas como excepcionalmente bem dispostas, mas também como confiáveis e sérias." (Furham, 2001. p. 17).
26 GOLEMAN, Daniel. Inteligência emocional. 5. ed. Tradução: Marco Santarrita. São Paulo: Objetiva, 1996. p.162.
27 WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland. O corpo fala (a linguagem silenciosa da comunicação não-verbal). São Paulo: Vozes, 2001. p. 64
28 alterando a verdade dos fatos.
29 A tensão emocional decorrente do defrontar-se com o juiz pode causar sinais idênticos, de forma que, isoladamente, não pode ser considerado um sinal certo da mentira.
30 O desconforto da cadeira ou uma personalidade extrovertida (inquieta) podem atuar do mesmo modo.
31 O medo pode causar reações semelhantes.
32 O mudar a direçã dos olhos pode indicar uma tentativa de lembrar...
33 WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland, op. cit.,. Apesar dos nomes estrangeiros, WEIL, Doutor em Psicologia pela Universidade de Paris é Professor na Universidade de Minas Gerais; TOMPAKOW é professor da Fundação Getúlio Vargas (Rio de Janeiro).
34 do latim "audire", perceber, entender (os sons) pelo sentido da audição.
35 do latim, auscultare, é: Tornar-se ou estar atento para ouvir; dar ouvidos a; Aplicar o ouvido com atenção para perceber ou ouvir: Atender aos conselhos de: Prestar atenção para ouvir alguma coisa.
36 Conforme art. 64, 119, 327, 398, 405 (§4º), 527 (VI), 635, 670 (parágrafo único), 804, 870 (parágrafo único), 885 (parágrafo único), 928, 971, 1113 (§ 2º), 1122 (caput e §1º), 1130, todos do Código de Processo Civil, se dá preferência ao termo "ouvir", embora sempre no sentido de escutar.
37verbi gratia, o uso da gíria, o eventual ruído interno ou externo da sala de audiência, o excessivo remexer na cadeira ou nos óculos; o odor da axila; o mau hálito etc. também servem a desviar a atenção. Até a posição da cadeira do depoente (ou das partes e advogados) a colocação, em relação ao juiz, muitas vezes atrás do vídeo do computador ou a distância, impedem uma comunicação eficaz.
38 Olhar de frente para o interlocutor; manter bom contato visual; manter uma postura receptiva e permanecer relativamente relaxado.
39 A atenção psicológica envolve a atenção: naquilo que está sendo dito; como está sendo dito; no que não está sendo dito; nos sentimentos e emoções que estão sendo expressos, ou não. Apesar disto, ter atenção psicológica significa não se deixar arrastar ou envolver pelo conteúdo emocional do que está sendo dito, mas, ao contrário, ser um ouvinte neutro. Aproxima-se assim, a figura do ouvinte psicológico, da figura da Ártemis vendada.
40 É o deixar claro que se está escutando: estabelecer contato visual; balançar a cabeça positiva ou negativamente; fazer perguntas; resumir de alguma forma o que pessoa disse; construir novas idéias, a partir do que foi dito; evitar fatores de distração (telefone etc.).
41 MACKAY, Ian. Como ouvir pessoas. Tradução de Maria C. F. Florez. São Paulo: Nobel, 2000. p. 26.
42 que pode e deve vir acompanhada de sinais não-verbais, até involuntários quando a atenção é verdadeira (postura, movimentos corporais, etc.).
43 MACKAY, op. cit., (como ouvir...), p. 36.
44 Como o processo é documentado na escrita, não raro, os documentos que já se encontram nos autos ou mesmo a possibilidade de solução pela prova documental, induzem o desinteresse pela prova oral.
45 Já há uma tendência da jurisprudência em considerar a maior proximidade do juiz com a prova, valorizando os fatos que concorreram para a formação de seu convencimento.
46 COHEN, John. Introdução à psicologia. São Paulo: Atlas, 1975. p. 154
47 PASOLD, César Luiz. Personalidade e comunicação. Florianópolis: Plus Saber Editora, 2002. p. 28.
48 HESPANHA, Bendito. Psicologia do testemunho. Passo Fundo: EDIUPF, 1996. p. 93.
49 MACKAY, Ian. Aprendendo a perguntar. Tradução de Márcia Cruz Nóboa Leme. São Paulo: Nobel, 2001.
50 Questões complexas não admitem resposta simples (sim ou não). CARRAHER (Professor Adjunto do Curso de Mestrado em Psicologia da Universidade Federal de Pernambuco), ao falar da falácia da pergunta complexa menciona a seguinte pergunta complexa, à qual se impôs como resposta, um sim ou não: "você deixou de bater na sua esposa?" A pergunta é incriminadora. Se a resposta for um sim, demonstrará que o entrevistado batia em sua esposa, anteriormente; se a resposta for um não, levará a concluir que continua a cometer violência contra o cônjuge. (CARRAHER, David W. Senso crítico (do dia-a-dia às ciências humanas). São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002, p. 32).
51 MacKay, 2001. p. 13.
52 "É normal que a testemunha se iniba e não consiga transferir para o testemunho as palavras que expressem a fidelidade e descrevam a verdade que recepcionou." (HESPANHA, Benedito. Psicologia do testemunho. Passo Fundo: EDIUPF, 1996. p. 140).
53 Exemplo típico, no processo do trabalho, são as perguntas que se referem primeiro à jornada ou funções da testemunha e depois a do autor, para se saber, por exemplo, se poderia ter presenciado o que disse ter visto; outro exemplo é que visa determinar a instalação de equipamentos de segurança; a alteração do tratamento do empregado, após sua inserção na CIPA ou Sindicato etc.
54 O exemplo clássico é o demonstrar que um ato, a princípio censurável, possa ser justificado. "O que faria no lugar de fulano se estivesse nas mesmas condições". Serve para demonstrar, por exemplo, a força maior, o estado de necessidade etc.
55 MACKAY, apreendendo, op. cit. p. 24.
56 que induzem uma resposta específica e devem ser particularmente indeferidas pelo juiz, embora não raro sejam utiilizadas principalmente na inquirição de testemunha arrolada pela própria parte que formulou o questionamento. São exemplos o "você tem de admitir...; você vai reconhecer...; você não pode negar.. .; você não está sugerindo..." etc.
57 também chamada de maratona, por incluírem uma série de indagações apresentadas em pacote, que só servem para causar perplexidade e impedir a resposta. Exemplo de pergunta ambígua no processo são as perguntas que não discriminam se a indagação se refere à testemunha ou à parte (por exemplo "...que trabalhava....: quem, o autor ou a testemunha...).
58 Muita presunção de veracidade decorrente da confissão já foi elidida pela própria parte que dela se aproveitava, diante da teimosia de querer reafirmar os fatos.
59 FOWLER, Alan. Negocie, influencie, convença. Tradução Maria Lúcia Leite Rosa. São Paulo: Nobel, 2000. p. 9.
60 MACHADO, Ana Maria Le Sénéchal. O processo de persuasão e o comportamento de persuadir. Psicologia: ciência e profissão, 1997, 17 (3), p. 28-34.
61 Os advogados, a exemplo dos juízes, não possuem uma postura conciliadora. Por outro lado, muitos consideram que a conciliação os impede de "mostrar serviço".
62 O Dr. Jair José Spuri que atuou como juiz substituto na Vara de São Miguel do Oeste (tendo permutado para o TRT-SP) tinha um percentual de acordo bastante alto. Costumava sentar-se à mesa com as partes e conversar informalmente, buscando a conciliação.
63 O juiz não pode antecipar seus julgamentos, mas pode, nesse momento, fazer um cálculo despretensiosamente estimativo consideradas as teses da inicial e da defesa, para indicar as vantagens de um acordo mediano. Pode inclusive indicar que as partes podem ter razão em alguns pontos (sem especificá-los ou fazendo-o in thesi).
64 As parte tem uma tendência de ver apenas o foco que lhes interessa.
65 FOWLER, op. cit., p. 41.
66 FISHER, Roger et alii. Op. cit., p. 195.
67 WEISS, Donald. Motivar outras pessoas. In A essência das motivações (a essência da sabedoria dos grandes gênios de todos os tempos). São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 36
68 BLOCH, Arthur. A lei de Murphy no século XXI (motivos por que tudo dará errado nos próximos 100 anos). 2 ed. São Paulo: Record, 2002, p. 91.