Sumário: 1. Introdução. 2. Olhando para as partes e advogados. 3. Ouvindo/escutando as partes e advogados. 4. Perguntando corretamente. 5. Convencendo as partes. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
1. Introdução
A sentença é resultado do que o juiz "sentiu" a partir das alegações das partes e das provas coligidas. [1] Se o juiz deve estar convencido para poder sentenciar, as partes devem ser convencidas para que venham a transacionar [2], conciliar [3]. Se o convencimento do juiz decorre da técnica que lhe faz colher as provas, aplicar presunções ou interpretar o direito, o convencimento das partes decorre de motivações psicológicas ou econômicas, sendo as jurídicas meramente secundárias. A lei impõe ao juiz o dever de buscar a conciliação (ou reconciliação) das partes [4], mas não lhe são fornecidos os instrumentos necessários para que o faça. A persuasão é uma técnica [5] que deveria estar inserida nos programas das Faculdades de Direito, dando aos bacharéis os instrumentos necessários para que harmonizem os conflitos, ao invés de inflamá-los e para que busquem soluções que tenham no jurídico apenas a forma e não o objeto. Entretanto, também o juiz pode utilizar-se da psicologia, seja no conduzir a audiência (não especificamente na conciliação), seja na própria colheita da prova, na observação das reações das partes, já que nem sempre é possível persuadi-las a conciliar.
Estas as preocupações que se pretende lançar neste trabalho. Especificamente quanto à persuasão conciliatória. Esclarece-se que a matéria é complexa e de tal importância que a Universidade de Harvard [6] possui, hoje, cadeira específica onde a técnica da negociação de acordos ou da conciliação das partes é ministrada, tanto seus aspectos teóricos, quanto os aspectos práticos, que envolvem, inclusive, a realização de oficinas. Também no Brasil grandes corporações e empresas ministram cursos e oficinas a seus advogados e negociadores [7]. A par disto, o Judiciário brasileiro, de modo geral, não percebeu esta tendência. Os Tribunais, com honrosas exceções, não se preocupam em formar nos juízes espíritos conciliadores e dotá-los das técnicas conciliatórias. Por outro lado, os juízes conciliadores são criticados e confundidos com os desidiosos, como se o único beneficiado na transação fosse o juiz, eximido por ela de instruir ou de sentenciar. A conciliação não é uma forma anômala de extinção do processo; é a forma mais rápida [8], menos onerosa e mais vantajosa (para o Estado e para as partes) para a solução das lides. O juiz não tem por atribuição o sentenciar, tem a de solucionar litígios, dentre as quais se inclui, também (mas não só) o sentenciar. O preconceito no trabalho científico é um mal inaceitável; o jurista exerce um trabalho científico; a aversão à conciliação é um preconceito [9], portanto incompatível com a ciência jurídica.
Por outro lado, os juristas já perderam a ilusão de encontrar no Direito a solução para todas as mazelas sociais e morais.
A ótica de que a ciência deve ter um objeto próprio e que a interdisciplinaridade é perigosa por permitir incursão em áreas desconhecidas, cria um ambiente hermético, onde a interdisciplinaridade é ojerizada. O Direito deve valer-se de outras ciências, para que possa servir a fins práticos. A ciência, no Direito, não pode se resumida aos bancos acadêmicos [10], sob pena de tornar discutível o próprio caráter científico da ciência jurídica.
No âmbito do Direito do Trabalho e do Direito de Família [11], por exemplo, onde as causas possuem natureza alimentar a reclamar uma rápida solução, sob pena de perda de eficácia da decisão, e onde a conciliação sempre foi obrigatória, maior a necessidade de se aprimorar as técnicas de persuasão visando à conciliação (e não a simples transação) [12]. Os juízes dos juizados especiais civis e criminais, por seu turno, deveriam com mais ênfase que os demais, receber aperfeiçoamento específico para a conciliação, constituindo pressuposto ético, que os não vocacionados para tal mister, busquem outras searas para o exercício jurisdicional.
Por fim, a grande maioria dos processos possui uma causa psicológica e não apenas econômica (ou jurídica). Quando o juiz descobre a real razão da pretensão, fica muito mais fácil tanto a apuração da verdade quanto o romper das resistências para se chegar a um acordo que contente às partes, ao invés de simplesmente retirar o temor de um resultado desconhecido [13].
2. Olhando para as partes e advogados
Na liturgia jurídica, o processo é colocado no centro do altar. O juiz olha para o processo, que é também o foco de visão dos advogados e até das partes, estas com temor ou esperança. As partes ficam em segundo plano, somente sendo vistas na medida do que poderia interessar ao processo, embora tenham o direito de serem tratadas na qualidade que possuem, ou seja, de protagonistas e não assistentes. O processo torna-se, nesta ótica, não raro, instrumento de explanação de teses acadêmicas, perdendo sua perspectiva antropocêntrica, humanística justificando assim, soluções meramente jurídicas, que afastam o direito da justiça [14].
A audiência é ato formal que não pode prescindir de um mínimo de formalidade, sob pena do juiz perder a direção dos atos e possibilitar agressões verbais ou práticas outras desnecessárias e desaconselháveis. Entretanto, o juiz é um servidor do Estado. Possui a obrigação de tratar as partes e advogados com urbanidade [15] (que não pode ser confundida com intimidade) e até aproveitar-se deste dever, para criar uma atmosfera propícia à eliminação do nervosismo natural que as partes trazem consigo. A excessiva distância, o uso de jargões técnicos [16], a rispidez, a prepotência costumam causar efeito adverso, predispondo as partes, testemunhas e advogados contra o juiz, dificultando a prática de atos ou até induzindo erros, mormente na prestada de depoimentos. O extremo oposto, a excessiva licenciosidade, contribui para o descrédito da justiça e para a imperfeita realização dos atos.
Por outro lado, a comunicação não é apenas verbal, abrangendo também sinais não verbais como olhares, expressões faciais, gestos e posturas. Alguns especialistas chegam a afirmar que a maior parte do conteúdo comunicativo é não verbal [17], ou a linguagem do corpo manifesta, de modo inconsciente nossas verdadeiras intenções [18].
O olhar para as partes e advogados é indispensável tanto como parte da comunicação, como para que o juiz consiga extrair o máximo de seus sentidos, na percepção do que ocorre com seus interlocutores, tirando disso proveito, seja na conciliação, seja na produção da prova oral. A figura da deusa Ártemis vendada, para fazer justiça sem acepção de pessoas já não serve senão como símbolo. A imparcialidade não deriva da castração dos sentidos, mas do aguçamento respectivo para ver a causa, sob todos os prismas e não apenas sob a ótica de um dos lados.
A linguagem corporal auxilia na criação da empatia [19] entre os partícipes da audiência, indispensável para que seja obtida a conciliação; em sentido contrário, pode estabelecer um clima de antipatia [20] que impede o diálogo e com ele, a colaboração para uma solução amigável. A raiva e o medo [21] são sentimentos na maioria das vezes, muito mais eficientemente transmitidos por meio de expressões faciais e corporais do que por meio de palavras [22].
A arrogância judicial é sentida pelas partes, nos gestos do juiz, em sua postura, ainda que, em razão do rito ou da forma, mantenha uma certa cortesia; entretanto, a partir da apreensão desse sentimento, pelas partes, criar-se-á um clima desfavorável ao diálogo. Assim, em um primeiro momento, o juiz deve buscar uma consciência individual de suas funções e de suas posições, para que esta consciência se reflita no seu agir. Os picos emocionais e o estresse afetam o estado fisiológico e transparecem nos gestos. A conscientização, o uso de técnicas de relaxamento e sistematização do condicionamento físico (por sua influência sobre o sistema nervoso central), a eliminação das causas (insegurança, desconhecimento do objeto da causa, excesso de serviço, etc.) transparecerão nos gestos (parte dos comportamentos não-verbais podem ser controlados) [23]. Quando o juiz consegue dominar-se, fica mais fácil dirigir a audiência; quando não se coloca como o centro das atenções [24], consegue olhar para as partes e advogados, estimulando a interação [25], ampliando-a.
Nos últimos anos vem se firmando a importância da Inteligência Emocional, que consiste, principalmente, em três categorias de habilidades adaptativas, todas elas relacionadas à transmissão e à leitura de sinais não-verbais, referindo-se tanto à expressão (quanto à regulação) da emoção com relação a si mesmo, com relação aos outros e ainda à utilização das emoções nas soluções dos problemas. A alfabetização emocional é a aquisição da capacidade de decodificar os sinais da comunicação não-verbal [26]. Confirma-se assim a importância da aquisição pelos juristas (também) de habilidades outras, que afetam contudo, sua maneira de ver e dizer o direito.
Ao olhar para as partes o juiz visualizará sinais não verbais, que podem ser utilizados tanto na condução da conciliação, até na tomada dos depoimentos. Estes sinais darão ao juiz elementos que poderão indicar rumos a serem tomados na formulação de perguntas ou propostas.
Por exemplo, na formulação do acordo, braços cruzados podem traduzir uma posição defensiva; o avança do corpo sobre a mesa, certo interesse sobre a proposta; pernas cruzadas uma atividade defensiva, reprimida ou hostil; o nariz empinado, a desaprovação [27] etc. Furnham refere inclusive, um fato que atenta contra o uso do tablado na sala de audiências ou sua contra-indicação na fase conciliatória: "Ficou demonstrado também que falar com a outra pessoa na mesma altura, faz com que ela fique mais espontânea e pergunte mais."
A prova oral é o calcanhar de Aquiles do sistema probatório, por depender tanto do senso de observação, quando da conduta ética das partes e de terceiros. Na tomada dos depoimentos das partes e testemunhas, os sinais externos podem auxiliar o juiz (ou advogado) a detectar quando o depoente está mentindo [28]. Logicamente que nem sempre é possível identificar o mentiroso, principalmente o habitual. Entretanto, há um procedimento e alguns sinais que podem ajudar bastante.
Furnham indica cinco sinais não verbais claros:
"1. Você pode observar sinais de tensão produzidos pelo sistema nervoso; boca seca, mãos suadas, respiração irregular, coceira no nariz e na garganta, rubor ou empalidecimento (...) [29]
2. As pessoas pensam menos em seus pés ou suas pernas. Quanto mais longe você estiver do rosto mais próximo você estará da verdade. Mudar repentinamente o movimento dos pés, apontar a saída com os pés ("eu quero sair daqui"), cruzar os braços e as pernas simultaneamente, todas elas são ações que indicam o ato de mentir (...) [30]
3. A postura é mais sincera que os gestos. Ela pode ser vista como menos natural e mais forçada, quando as pessoas mentem.
4. Gestos expansivos deixam transparecer muitas informações. Por pressentirem que podem ser surpreendidas, as pessoas que mentem tendem a se sentar sobre as mãos, cruzar os braços, cruzar as mãos... [31]
5. Desvio de olhar: quando as crianças mentem elas olha para baixo ou para o lado. Elas olham como culpadas, mas não olham você nos olhos... [32] (FURNHAM, 2001. p. 62).
Como alguns gestos podem decorrer do medo (tensão) ou da mentira, é essencial que o juiz, no início do depoimento, tente deixar o depoente à vontade, evitando a rispidez ou perguntas essenciais à solução da controvérsia. Nesse momento, além de deixar o depoente mais a vontade, poderá obter uma síntese de seu padrão corporal, para compara-lo com as eventuais alterações, quando formuladas questões onde o depoente poderia mentir.
A leitura da obra "O corpo fala" [33] pode ser uma forma de se iniciar na arte da leitura da linguagem não-verbal; entretanto, seria necessário que se ministrassem cursos específicos sobre o tema, com profissionais gabaritados.
3. Ouvindo/escutando as partes e advogados
Uma coisa é ouvir [34], outra é escutar [35]. O ouvir é involuntário, o escutar, uma habilidade que, apesar de sua importância, é negligenciada. Assim, como conceito operacional neste trabalho, mesmo que a lei fale em "ouvir as partes" [36], tal assertiva deve ser tomada no sentido de "escutá-las".
Assim como se pode desenvolver a habilidade de interpretar os sinais não-verbais e até de se alterar o modo de pensar ou agir, pelo uso de técnicas físicas, necessário se faz o aprimoramento da audição. No geral, selecionamos o que ouvimos, apreendendo nas respostas apenas o que nos interessa ou mesmo antecipando, mentalmente, a resposta, sem sequer ouvir o que está sendo dito. Problemas pessoais, excesso de serviço, a distração do assistente de audiências (ou sua lentidão) contribuem para que se perca a concentração e se deixe de escutar, passando apenas a ouvir. Também maneirismos do depoente [37], irritações, preconceitos (com classe social, raça, sexo) ou antipatias (com a parte e advogado) podem influir na forma de se escutar, convertendo-a, eventualmente, em ouvir.
O desenvolvimento da habilidade de escutar envolve, segundo Mackay (2002, p. 25-31) uma atenção física [38], uma atenção psicológica [39] e uma atenção verbal [40].
As partes vão ao fórum para serem escutadas (e para falar). Por vezes até o resultado do processo se torna secundário, se não obtiveram este intento. Há situações em que, a oportunidade concedida de se falar à outra parte algo que estava "preso na garganta" traduz a verdadeira satisfação perseguida ou mesmo, de ouvir da parte contrária uma explicação que não foi oportunizada pelos ânimos exaltados, ou pela litigiosidade incontida.
Deste modo, se pode afirmar que, o ajeitar de papéis em cima da mesa, os olhares de irritação, o atender do telefone, o próprio folhear do processo podem traduzir, para a parte ou para a testemunha, que se está ouvindo, mas não se está escutando. Manter uma postura receptiva à parte interlocutora, evitar sinais de tensão, tudo demonstra uma atitude positiva de atenção física [41]. Do mesmo modo, buscar manter um contato visual, fazer perguntas, resumir respostas quando forem duvidosas para esclarecimentos, construir novas idéias a partir do que foi dito etc. representam a atenção verbal. [42]
A atenção verbal permite ainda, detectar, pelo tom de voz, o nervosismo, a insegurança, a arrogância, a hesitação etc., elementos importantes para se aferir a validade do conteúdo narrado.
Em resumo, o escutar não é uma ocupação passiva. [43] A sentença é a representação do que o juiz sentiu do exame das provas e do processo. Quando se despreza o ouvir [44], castra-se um dos sentidos de enorme importância, influindo até na elaboração da ata de audiência (e na decisão), já que o termo pode retratar o que foi ouvido mas não o que foi escutado. Aliás, é de suma importância que se registrem no termo também os fatos paralelos que induziram, por exemplo, à mudança de uma resposta (intervenção de advogado, indagação sobre eventual erro etc.) [45]. Por fim, recorda-se que toda informação recebida adquire um traço de subjetividade do receptor [46], o que não pode ser desconsiderado, antes de se reconhecer, por exemplo, a ocorrência da alteração da verdade pela parte (ou de falso testemunho).
4. Perguntando corretamente
O juiz lida com pessoas das mais variadas camadas culturais e sociais. O excessivo tecnicismo conduz à incompreensão e a respostas errôneas. O tratamento comunicativo absolutamente igualitário não é um sinal democrático, mas um parâmetro equivocado de comunicação [47].
Pontifica Hespanha, a respeito da aplicação da psicologia às condutas jurídicas, principalmente no campo do testemunho:
"Por meio de técnicas e de procedimentos psicológicos com poder persuasório, juízes e tribunais, poderão colher informações fidedignas e resultados seguros acerca dos fenômenos da sensação, da percepção, da memória, das tendências afetivas e dos fatores conscientes e inconscientes que integram o processo de constituição e interpretação da vida psíquica e do testemunho. Com o uso científico da Psicologia Experimental, o observador e os órgãos jurisdicionais, com sua própria experiência psíquica, terão melhores condições de aplicar o direito ao caso concreto." [48]
Para um correto perguntar, é necessário desde o cuidado na formulação das questões, até na interpretação das respostas, passando pelo aprimoramento das técnicas do perguntar e interpretar.
A técnica indica que as primeiras perguntas sejam delicadas, para estabelecer um contato (perguntas de contato), deixando o interlocutor à vontade, ajudando a criar um ambiente harmonioso e básico para as questões mais relevantes [49]. Note-se que este ambiente permite ainda, estabelecer um padrão de normalidade para os gestos não-verbais, indispensável para a interpretação correspondente.
As perguntas podem ser classificadas de diversas maneiras.
As perguntas abertas são aquelas que estimulam a outra parte a falar e a se expressar mais que em monossílabos [50], dando ao perguntador mais informações e uma compreensão sobre o depoente e sobre o assunto. Sua desvantagem é a perda da objetividade, o falar demais que pode implicar em perda do precioso tempo destinado às audiências judiciárias. As perguntas abertas possuem duas categorias; as que implicam uma maneira ativa de perguntar e as que implicam uma maneira passiva: O questionamento ativo envolve as perguntas de contato, as perguntas investigadoras simples, as perguntas comparativas, as extensivas precisas, as fundamentadas e hipotéticas e as reflexivas conclusivas. O questionamento passivo envolve o estímulo não-verbal, as perguntas de associação, os comentários de apoio, a repetição de palavras-chaves, as perguntas espelhadas e a pausa. A finalidade do questionamento passivo é estimular, dar espaço e tempo, mostrar interesse, prolongar [51].
As perguntas investigadoras: que são próprias para buscar informações a um nível maior de profundidade; visam conseguir algo além de respostas superficiais. O grande perigo, nesses casos, é o de assumir o papel de interrogador insensível, ofendendo e constrangendo o interrogado que poderá se fechar. [52]. O juiz lida, em geral, com perguntas investigadoras.
As perguntas comparativas: servem principalmente para avaliar uma base antes/depois e também o desenvolvimento e a ordenação de idéias; são extremamente úteis, principalmente para aumentar a comunicação entre o entrevista e o entrevistador e também para verificar as alterações temporais [53].
As perguntas hipotéticas ou fantasiosas por envolverem o "se" são pouco utilizadas no questionamento judicial, salvo para se verificar se um fato é, ou não, justificável [54].
As perguntas extensivas (ou de reforço): servem para explicitar um objeto e somente são utilizadas se o interlocutor ouviu e não apenas escutou a resposta anterior. Indispensável ainda que o juiz mantenha sua neutralidade, evitando concordar ou discordar do depoente (embora possa afirmar, por exemplo, "estar acompanhando o raciocínio ou ter compreendido a resposta anterior) [55]. Também podem ser utilizados estímulos não-verbais como expressões faciais adequadas, para se evitar a necessidade de formulação de perguntas suplementares e a repetição de palavras-chaves, para estimular o respondente a falar mais sobre o assunto.
A pergunta espelhada (ou invertida), inserida no questionamento passivo, serve para ampliar uma resposta curta, reformulando a própria resposta como uma pergunta.
As perguntas de controle servem para interromper uma discussão ou uma conversa paralela na assistência ou entre parte-advogado. Constituem uma forma sutil de exercer a polícia da audiência, sem demonstrar autoritarismo ou arrogância.
Há ainda perguntas contraproducentes como as indutivas [56], as ardilosas ou ambíguas (que visam confundir o respondente ou o confundem, por mal formuladas) [57], as retóricas (que visam impedir qualquer resposta) e as discriminatórias que visam desencorajar o respondente ou indicar parcialidade. O maior dos vícios que o perguntador deve evitar é o de não esperar as respostas, fazer perguntas e prosseguir, interromper o respondente ou demonstrar parcialidade, falta de interesse ou irritabilidade.
Não se podem confundir perguntas fechadas (que admitem sim e não como resposta, somente) com perguntas objetivas que começam, geralmente, com "quem?", "quando?", "onde?" etc... O uso de perguntas objetivas no processo é louvável, o de perguntas fechadas pode traduzir cerceamento de defesa ou quebra da imparcialidade.
O perguntar é uma arte que deve ser aprendida e aprimorada diuturnamente. É ideal que o juiz ou advogado examine o processo antes da audiência e verifique quais os pontos efetivamente controvertidos e que necessitam de esclarecimento. Desta análise pode resultar, inclusive, a conclusão de que a própria produção da prova oral é desnecessária ou perigosa para a parte que a quer produzir [58]. Deste modo, as questões impertinentes ou incontroversas não serão objeto da formulação de questões inúteis para a solução do processo.
Desnecessário recordar por fim que, a preparação da testemunha para responder as questões apresentadas pelo juiz ou pela parte adversa constitui ilícito punível na forma da lei penal. Há jurisprudência que reconhece, inclusive, a co-autoria de advogado que induziu testemunha a faltar à verdade.
