1. Primeiras Palavras
No início do século XIX, com o surgimento da codificação e as mudanças do pensamento jus-racionalista, que não mais conseguia retratar as necessidades de alteração da sociedade que o homem buscava realizar por intermédio do Direito, evoluiu-se para o sistema jurídico denominado Positivismo Jurídico.
Doravante, todo o sistema jurídico tem sido regulado por essa Doutrina, que, com diversas alterações estruturais, foi se moldando as realidades sociais e, em que pesem as diversas críticas que vem sofrendo no decorrer do tempo, consolidou-se e permanece vigente até os dias atuais.
A intenção original do Estudo nos levava a procurar realizarmos uma análise factual de como está o movimento nos dias atuais, quais os pontos positivos desse movimento, as criticas que sofre e, em especial, como podemos nos dias atuais encontrar a Justiça quando da aplicação do Direito, tendo por método de aplicação as concepções do movimento do Positivismo Jurídico.
Contudo, ao iniciarmos nosso estudo nos deparamos com um problema substancial, qual seja, a ignorância sobre o tema de uma forma mais ampla. Isto, pois, a investigação nos leva a perceber que este movimento não foi uniforme, ou seja, as idéias que motivaram inicialmente o movimento, com o transcorrer de sua vigência foram alterando-se, de forma que as concepções atuais em muito se diferenciaram das de origem.
Assim, delimitamos o enfoque da presente investigação para um trabalho prévio, onde se busca um estudo das razões históricas de tal movimento ter surgido, das idéias básicas que fundamentam esta doutrina e, auferido tais informações conceber o porquê da manutenção desta até os dias atuais.
Acabamos por nos distanciar nesse momento da idéia de construção de um pensamento crítico sobre o Movimento, pois, pela delimitação temporal e espacial do presente trabalho, entendemos melhor deixar essa investigação para um momento posterior, na continuidade do estudo, como é nosso real objetivo, buscando por ora apenas uma investigação histórica desse pensamento para buscarmos conhecê-lo. Afinal, impossível criticar o que não se conhece.
Inicialmente, buscamos uma visão da superação das idéias de direito natural próprias do jusnaturalismo, que nos leva a conceber a origem da codificação e, motivado por esta, entendemos o pensamento dos primeiros idealizadores do movimento, que, se posicionando contrariamente ao direito judiciário idealizaram o movimento do direito legislativo.
Após, fazemos uma análise do que é e quais as características básicas advindas do Positivismo Jurídico, para o que tomamos por base fundamental os ensinamentos de NORBERTO BOBBIO, que nos esclarece toda a metodologia, teoria e ideologia positivista.
Por ultimo, parte-se para um estudo dos principais movimentos históricos dessa corrente, isto é, quais foram as escolas de pensadores que buscaram dar continuidade ao pensamento positivista, tendo cada uma, características básicas, que buscamos sinteticamente esclarecer.
Assim, promovemos um estudo de base do pensamento Juspositivista, buscando compreendê-lo.
2. Caminhos para o Positivismo Jurídico
Para a compreensão do que foi o movimento do positivismo jurídico, dentro da linha da análise que se pretende realizar, necessário promover uma breve explanação histórica dos precedentes históricos-filosóficos que fundamentaram a origem desta Doutrina, advinda do início do Século XIX.
2.1. Passos que levaram à Codificação
Os ideais iluministas, com a invocação da racionalidade do pensamento humano, fazem chegar à concepção dos Estados Modernos, estes concebidos perante a noção dos contratos sociais realizados pelos homens, a fim de estabelecer uma ordem social maior, com direitos e deveres recíprocos, na busca do bem social. Para tal, os filósofos desse período buscaram fundamentar um direito natural racionalista, ou seja, motivado pela vontade de estabelecer uma ordem jurídica com caráter universal, válida para todos os homens e para todos os tempos, tal qual a imutável razão humana, sendo que tais tentativas restaram em alguns poucos, muito abstratos, princípios fundamentais do direito1. Esse foi o pensamento do jusnaturalismo, pré-positivismo, responsáveis pelo início do pensamento racional motivador da codificação.
Pela forma como a sociedade havia se organizado, dá-se um impulso histórico pela legislação, onde a lei vem a tornar-se fonte exclusiva ou absolutamente prevalente, do Direito, o que culmina na Codificação e após isso, por sua vez, no nascimento da Doutrina do positivismo jurídico2. A codificação surgiu embasada pela filosofia jusnaturalista, advindos de pensadores como Hugo GROTIUS, Thomas HOBBES, Immanuel KANT, ESPINOZA, THOMASIUS, PUFENDORF, entre outros tantos3, mas, após sua efetivação, a Doutrina que veio a fundamentar a continuidade da legislação e a sua forma de interpretação foi o positivismo. Os códigos transformam-se nos livros de direito que obedecem à nova idealização do direito posto pela ordem legal. BECCARIA, em sua obra Dos Delitos e das Penas, sintetiza bem o pensamento que gerou a impulsão pela legislação, quando estabelece que é a lei que liberta o cidadão do despotismo, determina a submissão do juiz, sendo ela superior à opinião, construindo-se assim um direito racional e universal, onde as normas jurídicas são proposições interligadas umas com as outras de forma coerente, lógica e unitária, próprias de um sistema4.
Com essas idéias vieram à base para transformar o Direito em uma ciência, com características lógico-formais, capazes de sistematizá-lo com a edificação de uma ordem social racional. Com a vigência do Estado Moderno, este como detentor do poder de legislar, por meio da idéia da divisão dos poderes, há uma profunda alteração do papel desempenhado pelo jurista na ordem vigente. Ocorre a dicotomia entre a elaboração e a aplicação do Direito, sendo a primeira a manifestação do que mais nobre possui o direito e a segunda uma atividade subordinada, que deve ser realizada nos estritos moldes estabelecidos pela própria lei. Em nome da certeza jurídica nega-se a pluralidade de fontes do direito5. É de se ressaltar que no período de surgimento das idéias racionalistas, saía-se da vigência de um mundo medieval, marcado pelo direito religioso e pelo despotismo, onde a insegurança era prevalente e o direito consuetudinário não atendia as necessidades dos Estados Nacionais, principalmente porque a lei nacional foi vista como uma forma de unificação nacional. Nesse período, as idéias jusracionalistas surgiram para acabarem com uma tradição de injustiça, desmascarando a superstição das bruxas, abolindo a tortura, as formas cruéis de execução, eliminando as penas corporais e infamantes e, com a reforma do direito penal e do processo penal, erguido bem alto o estandarte da humanidade. Contudo, no campo do direito privado, as idéias jusracionalistas tiveram méritos bem menores, onde ainda prevalecia uma espécie de monopólio Estadual do Direito Natural6.
Por essa razão ultima, ou seja, o monopólio do Direito Natural nas idéias jusracionalistas, em que pese essas terem sido as criadoras dos Códigos (Prussiano e Napoleônico), orientados por uma moral prática, não conseguiram manter-se frente ao espírito reformador vigente na época da Codificação e logo após a mesma. WIEACKER estabelece como alguma das razões dessas idéias não perdurarem na época o fato, por exemplo, de que os códigos detinham a “simpatia dos legisladores absolutistas por soluções que restringissem o desenvolvimento científico do direito e que vinculassem a interpretação a comissões ministeriais (Prússia) ou a comissões legislativas (França)”. Nos locais onde houve o domínio do jusracionalismo na legislação se assistiu uma quebra da ciência jurídica do direito comum, tanto na esfera interna quanto na esfera externa. Essa foi a base que acabou por gerar, na Alemanha inicialmente, a consciência desta decadência e falta de objetivos, que ocasionaram “o colapso do jusnaturalismo iluminista, justamente no momento em que o sentido cívico e a renovação cultural se juntaram na ofensiva contra a legislação mecanicista do Estado autoritário”7.
A idéia de codificação surgiu do pensamento iluminista do século XVIII, mas somente na legislação napoleônica ocorreu à codificação propriamente dita, como a entendemos hoje, ou seja, um corpo de normas sistematicamente organizadas e elaboradas com o intuito de simplificar as leis e condensá-las no menor número possível, acreditando-se que a multiplicidade de leis facilitava a corrupção. Representou a expressão orgânica e sintética da tradição francesa do direito comum, foi elaborada numa época em que a população desejava romper com o passado.
2.2. Da superação do Direito Natural
Decorrente dessas idéias, com a sistematização das Leis, que foram se tornando a fonte prevalente do Direito, o surgimento do Movimento Positivista se fez latente. Mas, para que realmente o mesmo se consolidasse várias alterações foram impostas, em especial no que se refere às críticas em relação às concepções jusracionalistas.
Uma das alterações mais fundamentais refere-se ao afastar-se do Direito Natural8, cujo significado muitas vezes alterou-se na sociedade humana, contudo, sempre teve sua força de expressão, a qual foi mitigada com o advento das idéias positivistas. Para tanto, foi necessário a superação de muitas das idéias do direito natural, o que se deu por meio de várias construções filosóficas, que ora retrataremos de uma forma muito sintética, com o intuito de aclaramento do tema com a alusão às mesmas.
2.2.1. Teorias Contratualistas
Com o advento das teorias contratualistas criou-se a concepção de que a formação da sociedade humana se deu por meio de uma união fictícia dos homens, que origina o Estado Civil, onde este possui poderes para reger a relação social, impondo-se inclusive ao homem individualizado, que deve se submeter as regras impostas por aquele.
Com isso, o papel do Direito Natural acaba por ficar em muito mitigado, tendo em vista que, sendo o Estado uma formação fictícia, pressupõe de um Direito Positivado, qual seja, imposto pelo homem e não natural, que construa a ordem social.
Ademais, sob a visão contratualista de HOBBES9, temos que o Estado deve impor um direito positivo certo e determinado, sendo indiscutível, pois a vontade do Estado é o único critério de Justiça. HOBBES concebia o Estado com poder absoluto, o Leviatã, pois, era céptico em relação à capacidade dos homens em cumprir seus compromissos se não houver uma força exterior, com o temor da imposição de uma sanção que os obrigue a tal. Assim, o Estado manteria a todos em respeito10.
Para contrapor essa Teoria do Estado Absoluto determinado por HOBBES, ROUSSEAU apresentou nova teoria, onde concebe que os homens, quando no Estado de Natureza, tenham se tornados egoístas, o que gerou uma insegurança social insuportável. Por essa razão, ROUSSEAU concebeu que os homens firmaram contrato entre si, com o intuito de formação de um Estado, mas este, visto como respeitador de uma vontade Geral (volonté générale), que traduzindo suas vontades, implica a sujeição de cada indivíduo a sua própria vontade. Só há a vontade geral11.
De qualquer forma, evidenciado está que ambas as teorias concebem um Estado fictício, razão pela qual se exige um direito positivado, não sendo suficiente o Direito natural para referida construção jurídica.
2.2.2. Teoria de KANT
KANT também foi o representante de uma profunda alteração do pensamento racionalista em relação à posição do Direito Natural, anteriormente concebido.
Pelo enfoque pretendido neste trabalho, nos limitaremos a seguir as linhas ensinadas por SANTOS JUSTO, que estabelece qual a influência Kantiana para a superação das concepções do direito Natural.
Ante a influência que obteve da filosofia empirista, KANT apresenta-se crítico em relação ao metafísico, pondo em cheque o racionalismo dogmático. Concebe que nosso conhecimento só pode atingir os fenômenos (representações da realidade) e não a própria realidade, razão pela qual a realidade conhecida é uma construção do espírito, interpretação subjetiva que deriva da aplicação das formas a priori das nossas faculdades cognoscitivas aos dados que a experiência fornece. Por isso, entende ser impossível o conhecimento da metafísica e do Direito Natural. Ainda, há que se ressaltar, que Kant concorda com a concepção contratualista do Estado, vista como uma comunidade de ordem moral advinda do contrato, razão pela qual, entende que contra a autoridade legislativa do Estado nenhuma resistência do povo será lícita12.
2.2.3. Escola Histórica do Direito
De uma forma mais sistematizada, para o advento do positivismo jurídico e recusa ao direito natural foi fundamental a influência advinda com a «Escola Histórica de Direito», surgida na Alemanha entre o fim do século XVIII e o começo do século XIX, juntamente com o movimento do Historicismo da filosofia em geral, sendo seu principal expoente o filósofo SAVIGNY. Esta escola é considerada como predecessora ao Positivismo, pois critica o direito natural, não o concebendo como um direito universal, imutável, deduzido pela razão, como defendiam os iluministas, mas não se confunde com o positivismo. Gustavo HUGO, um dos fundadores da Escola, juntamente com SAVIGNY, defendeu a visão de que o “direito natural não é mais concebido como um sistema normativo auto-suficiente, como um conjunto de regras distinto e separado do sistema do direito positivo, mas sim como um conjunto de considerações filosóficas sobre o próprio direito positivo”13.
Essa escola defendia o direito consuetudinário, por ser a expressão da realidade histórica e social do povo em oposição às concepções do jusnaturalismo, tão arraigadas na visão do direito natural. Todo o pensamento antijusnaturalista inicialmente sustentou a base do direito consuetudinário, no que ressaltamos o fato de que na Inglaterra, que tinha por base a Common Law, o Direito Natural era negligenciado14. Concebia que o direito brota do espírito do povo, com uma criação espontânea tal qual a arte, a linguagem, a música, e não nasce da razão; além do que o direito é mutável por natureza, o que se contrapõe em muito a idéia do Direito natural15.
Contudo, como já asseverado, a Escola Histórica não pode ser retratada como uma escola positivista, pois, quando da análise da recepção desta em relação a Codificação, a oposição, em especial no direito germânico foi acirrada, o que em muito ficou asseverado quando da polêmica travada entre THIBAUT e SAVIGNY, onde o primeiro defendia a necessidade de um direito civil geral para a toda a sociedade alemã, dotado de perfeição formal e perfeição substancial, enunciando normas jurídicas claras e precisas, que venham a regular todas as relações sociais. Este autor entendia que não existia isso na Alemanha, onde a legislação própria era insuficiente, obscura e primitiva, o direito canônico era inculto e de difícil interpretação e mesmo o Direito Comum Romano era complicado e incerto, razões pelas quais se deveriam promover a realização de um Código Germânico, o qual traria vantagens para os juízes, estudiosos, cidadãos e à política, pois promoveria a unificação16.
Contrapondo-se a essas idéias, SAVIGNY rechaça THIBAUT, pois, em que pese concordar com a idéia de codificação, julgava que o momento vivido na Alemanha era impróprio à cristalização do direito. Defende a codificação, concebendo-a, contudo, que o seu momento de realização seria quando a sociedade se encontrasse evoluída para tal acontecimento, o que não seria a situação da Alemanha. Para SAVIGNY a Alemanha encontrava-se numa época juridicamente primitiva, na qual o direito estava em vias de formação, razão pela qual a codificação bloquearia o processo natural de desenvolvimento e de organização do direito. Numa época de declínio cultural e jurídico, a codificação é danosa por cristalizar e perpetuar um direito já decadente. Concebia necessário para codificar o direito alemão promover o nascimento e o desenvolvimento do direito científico, isto é, a elaboração do direito por parte da ciência jurídica.
Interessante a visão que este autor detinha sobre as fontes do Direito, que concebe serem três apenas: Direito Popular, Direito Científico e o Direito Legislativo. O primeiro é próprio das sociedades em formação, o segundo das sociedades mais maduras e o terceiro das sociedades em decadência17. Ressalte-se que foi o pensamento de Savigny que prevaleceu nesse ínterim.
Ademais, opunha-se aos historicistas no sentido de criticar o direito consuetudinário, considerando-o uma herança da idade média, contrário às exigências do homem civilizado e de uma sociedade inspirada nos princípios de civilização, tendo-o como expressão não da razão, mas do irracional, tão incitado em toda tradição. Consideravam necessária a substituição das normas consuetudinárias por um conjunto de normas jurídicas postas pelo Estado, pois entendiam que o homem não deve ficar preso à tradição, devendo sim superá-la e renová-la.
2.3. Os Genitores da Doutrina
Após a síntese acima, que demonstram as razões e bases que fundamentaram o início do positivismo jurídico, passamos a uma breve exposição do pensamento daqueles que são considerados como os pais do positivismo, pois são os responsáveis pela teorização de todo o movimento. Característica primordial de ambos está no fato de que são ingleses, ou seja, viveram em um país onde nunca foi estabelecido o direito com base no legislador, nos moldes por eles idealizados. Em que pese tal fato, foram eles os mentores da mais ampla teorização da codificação, em contra partida com o direito judicial vigente no país, onde predomina o direito costumeiro, não codificado e confinado ao trabalho dos juízes.
2.3.1. Jeremy BENTHAM
Jeremy BENTHAM, jurista inglês, foi quem propôs uma reforma radical do direito mediante uma codificação completa que deveria sistematizar toda a matéria jurídica em três partes: Direito Civil, Direito Penal e Direito Constitucional. Esta sistematização deveria ser universal, no sentido que serviria não apenas à Inglaterra, mas a todo o mundo civilizado, que comungasse dos ideais liberais. Segundo Bentham, a lei não deveria apresentar lacunas, devendo ser escrita para que todos pudessem conhecê-la. As leis deveriam ser elaboradas pelo legislativo e não pelo judiciário, uma vez que o direito judiciário não trazia segurança ao direito, por não permitir aos cidadãos prever as conseqüências das próprias ações. Não havendo, portanto, segurança para os direitos individuais, ou uma segurança muito inferior a do direito escrito. Criticava o sistema judiciário inglês, realizado pelos juízes e não pelo legislador, pois, segundo ele, os juízes não teriam interesse em clarificar o direito, simplificando-o e racionalizando-o18.
Sendo um dos grandes expoentes da Filosofia Utilitarista19, concebia como sua máxima a assertiva de que se deveria dar a maior felicidade para o maior número de pessoas possíveis, sendo este o objetivo do Estado, que o promoveria com o Código, realizado pelo legislador com esse espírito, sem permitir aos juízes a criação do direito.
Na base de seu pensamento, BENTHAM reduz todo o Direito a Lei, concebendo-o como um comando advindo de um ente soberano, ente este entendido como o Estado. Concebe que o fim que a Lei deve buscar é o bem público. Sua maior preocupação sempre foi o problema ético-político exposto ao direito, do que o problema lógico-científico20. Toda essa base foi de grande contributo para a formação do pensamento jurídico do positivismo jurídico, tendo embasado em especial o pensamento de seu discípulo John AUSTIN, que veio a realmente fomentar toda a filosofia do positivismo.
2.3.2. John AUSTIN (1790-1859)
Este inglês é considerado efetivamente como o “pai” do Positivismo Jurídico, tendo sido o responsável pela junção entre as visões do utilitarismo inglês e entre a escola histórica alemã, de forma a formular toda a teoria básica do positivismo. É tido como o autor de uma obra só, pois publicou em vida apenas um livro: The providence of jurisprudence determined. Após sua morte, sua esposa publicou todas as aulas por ele ministradas na cadeira de Jurisprudence (espécie de teoria geral do direito) e outros apontamentos, que levou o nome de Lectures on Jurisprudence (Lições de Jurisprudência), cujo subtítulo era The philosophy of positive Law (A filosofia do direito positivo)21.
Define o direito como o direito posto pelos superiores políticos aos inferiores políticos, ou seja, é um comando, uma ação de conduta determinada imposta por quem tem o poder de impor um dano ou uma pena para quem não cumprir o seu desejo. É um comando geral e abstrato, entendendo-se o comando como a expressão de um desejo, cuja força de coação desse comando está na sanção que pode ser imposta22. Observe-se que a isto que aqui definimos como Direito, AUSTIN se refere como Lei, no sentido geral de Norma. Dessa noção advém também a distinção de lei em duas categorias no concernente ao sujeito de onde provém a norma, isto é, leis divinas e leis humanas, sendo que essas ultimas se subdividem em leis positivas (law) e moralidade positiva23.
Além dessas distinções outro ponto fundamental da obra de AUSTIN refere-se a sua visão sobre o direito judiciário em contraposição ao direito legislativo, em uma profunda crítica ao modelo judiciário inglês. Observa que ambos os direitos são colocados pelo Estado, contudo, um de forma direta e outro de forma indireta (posto pelos juízes pelo poder derivado do Estado). A diferença está não nas fontes de imposição e sim no fato de que o Direito Legislativo é constituído por normas gerais e abstratas, que se impõe a toda a coletividade ou, pelo menos, parte dela; já o direito judiciário é constituído por normas particulares, emitidos com o fim de regular uma controvérsia única. Para demonstrar a superioridade do Direito Legislativo, estabelece uma série de críticas ao modelo Judiciário, refutando algumas que seu mestre havia realizado, em especial no concernente ao fato de que no modelo judiciário o controle popular, pela comunidade política, é difícil24.
Assim, concebe que a codificação é o caminho mais correto para um direito superior, que superem todas as mazelas do direito judiciário, com a elevação máxima do direito legislativo.
AUSTIN expõe seis fases em que a lei histórica se desenvolve na sociedade humana, através da qual busca demonstrar toda a superioridade do direito codificado. Inicialmente, temos a fase da moralidade positiva, em que é pré-jurídica, onde só há o direito consuetudinário; após, surge o início do direito judiciário, onde o juiz faz valer o direito consuetudinário; em seguida, surge o direito judiciário com fundamento científico, onde os juízes elaboram normas com base na analogia; por fim, surge a criação judiciária do direito, onde os juízes criam as regras com base nos seus próprios critérios de avaliação; neste momento surge o direito legislativo, o qual, em um primeiro momento é emanado ocasionalmente para integrar o direito judiciário em matérias particulares; isso culmina, por derradeiro, no momento em que a lei se torna única fonte de produção do direito, com normas gerais e abstratas que regulam todas as relações sociais, qual seja, o direito legislativo25.
Ressalte-se que AUSTIN, embora partidário da codificação, fez algumas censuras ao Código de Napoleão, não o entendendo como perfeito, entendendo que era melhor o direito judiciário do que um mau código.
Assim, este teórico trouxe todas as linhas fundamentais da nova doutrina a ser implantada, qual seja o Positivismo Jurídico.