Positivismo jurídico: compreendendo o movimento

3. Entendendo o Positivismo Jurídico

3.1. Em que Consiste?

Então, afinal, o que é o positivismo jurídico?

O Positivismo 26 Jurídico pode ser intitulado como a doutrina segundo a qual não existe outro Direito que não o positivado, aquele imposto pelo Estado, pelo Legislador 27. No século XIX o positivismo jurídico se impõe como forma de pensamento que recusa à metafísica e o Direito Natural, assim como, impede ao juiz o poder de emitir opinião crítica sobre a justiça ou injustiça do direito que deve aplicar 28.

Na evolução do instituto do Direito, sempre houve a discussão acerca da dicotomia entre Direito Natural e Direito Positivo, embora a expressão jus positivum somente venha a ser utilizada expressamente no séc. XI, pelo jurista ABELARDO, conforme nos ensina Norberto BOBBIO 29.

Essa dicotomia do Direito, nas diversas épocas, foi tida de forma distinta, com maior ou menor importância para cada uma delas, sendo que em algumas vezes um quase não existiu em razão do outro. Na época clássica (greco/romana), por exemplo, o direito natural e o positivo tinham posições semelhantes, mas, quando houvesse conflito entre ambos, o positivo, por ser considerado particular, se sobrepunha ao natural, de caráter geral. Já no período medieval o direito natural é considerado superior ao positivo, pois fundado na própria vontade de Deus. No período do jusnaturalismo racional, essa concepção foi alterando-se gradativamente, onde se passa a acreditar que as regras do Direito Natural eram advindas da própria natureza humana, da ratio humana, como regras auferidas pela intelectualidade do homem 30.

Todavia, em todos os períodos, em que pese à distinção de qualificação, ambos sempre foram considerados como direito na acepção do termo. Contudo, com o advento do movimento do positivismo jurídico essas concepções alteraram-se, onde o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio e o direito natural deixa de ser considerado direito. O positivismo jurídico veio assim acabar com o dualismo que sempre existiu, estabelecendo que «só é direito o direito positivo», de modo que, o direito natural, que tem por essência a sua não positividade, se viu expulso da ciência jurídica racional 31.

OLLERO, nesse argumento, nos expõe um dos grandes questionamentos dos dias atuais, qual seja, se apenas o direito positivo é o que existe, quem, quando e como este é posto? Os positivistas respondem a este questionamento da seguinte forma: Somente é direito positivo a norma posta pelo Legislador 32.

É essa a base do pensamento filosófico motivador da idéia de que o Direito apenas seria o Direito Positivo, excluindo a juridicidade em fundamentos tidos como materialmente impostos, «natural», metafísico-ontológico, antropológico ou mesmo axiológico, sendo que este Direito Positivo se identifica com o direito posto pelos órgãos político-socialmente legitimados para tal 33.

3.2. No que se Caracteriza?

Toda a doutrina Positivista se funda em noções 34 diferenciadas do modo como o Direito é visto, entendido e idealizado. Teve por principal objetivo a transformação do Direito em uma ciência, entendendo ser necessário para tanto uma consideração sistemática e científica de suas fontes, entendimentos e regras, de forma a tornar o seu estudo formal e concatenado, com o intuito de retratar melhor a clareza e a segurança jurídica, objetivos que entendiam fulcral do Direito.

Tem o seu sentido formulado pelo ponto de vista de que deve proporcionar uma precisa caracterização do Direito tal qual este é na realidade ao invés de analisá-lo como ele deve ser 35.

Nessa seara, Norberto BOBBIO 36 estabelece sete pontos fulcrais para caracterizar esse pensamento jurídico, sendo que os mesmos retratam o método, a teoria e a ideologia desta corrente, definidos como:

o direito é tido como um fato e não como um valor;
o direito é representado pela coação que pode aplicar;
a fonte maior do direito é a lei;
a norma jurídica caracteriza-se pela imperatividade;
o ordenamento jurídico é completo e coerente;
preza pela interpretação mecânica do direito;
determina a obediência absoluta à lei.

Dessas características a primeira refere-se ao método, e a ultima a ideologia, sendo as demais próprias da teoria, que agora buscaremos retratar com maior propriedade.

Ressaltamos, contudo, que estas são as características basilares do positivismo jurídico clássico, o qual foi alterando-se com o tempo, de modo que, nem todas as formas de positivismo jurídico apresentam tais acepções.

3.2.1. Método 37

Sob a ótica da abordagem do Direito, defende o seu estudo como fato e não como valor. Essa é a forma encontrada pelos positivistas para tornar o Direito uma ciência, pois tem por objetivo fulcral o estudo do direito como ele é e não como deve ser. Estuda o direito real, independente do direito ideal, sendo este entendido como um conjunto de fatos, fenômenos ou dados sociais advindos do mundo natural, razão pela qual deve ser estudado de forma objetiva pelo jurista, sem ter em linha de conta noções valorativas dos mesmos, isto é, sem que se façam juízo de valores sobre esses fatos. O Direito não é bom nem ruim, apenas é Direito, é fato social, e como tal deve ser analisado. O direito objeto da ciência jurídica é aquele que se manifesta na realidade histórico-social. Estuda-se o direito real, sem se preocupar com o ideal, sem examinar se o real corresponde ao ideal. Em síntese, estuda o direito tal como ele é.

Contudo, interessante ressaltar a observação realizada por CAMPBELL, onde esclarece que o positivismo jurídico é uma teoria normativa que busca determinar o que deve ser o direito, mas, não no concernente ao seu conteúdo, mas, sim a sua forma 38. Ou seja, nessa metodologia que é imposta pela teoria, estuda-se o direito já posto, estabelecendo as regras de validade deste direito posto, independente de seu conteúdo.

Disso advém a teoria da validade 39 do Direito, onde o que importa para que este seja considerado válido é o seu caráter formal, ou seja, a observação dos critérios formalmente estabelecidos. Da distinção entre valor e validade temos um dos traços de grande diferença entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. O primeiro entende que para uma norma ser válida deve ser valorosa, justa. Quanto ao juspositivismo, essa corrente diverge um pouco, havendo a posição extremista que entende que uma norma é justa pelo simples fato de ser válida (ou seja, posta por autoridade legitimada para tal). Poucos defendem realmente essa idéia. A maioria da doutrina juspositivista compreende a validade da norma sob o prisma de dois conceitos, qual seja, juízo de validade e juízo de valor.

Essa distinção delimita a esfera de compreensão do direito pelo filósofo e pelo cientista do direito. O filósofo vem conceituar o direito com base na concepção do ideal de direito, que varia conforme o filósofo, mas, que muitos tendem a identificar com a concepção de justiça, ou seja, define o direito como ordenamento que serve para a realização da justiça.

Já o cientista jurídico, qual seja, o positivista dá ao direito uma definição puramente factual. Define o direito como simples técnica, que pode servir a realização de qualquer propósito ou valor, mas, em si, independe de propósito ou valor.

Ou seja, Direito para eles seria um conjunto de comandos emanados pelo soberano, o que traz apenas o seu caráter de validade no sentido formal, qual seja, a forma como a norma jurídica é realizada é que a torna direito e válida, sendo esta que deve ser estudada, sendo desnecessário a sua caracterização de valor, assim como, a de eficácia 40.

Nota-se nessa conceituação do direito que este valoriza apenas o caráter formal, isto é, define o direito apenas segundo sua estrutura formal, independente do seu conteúdo, isto é, considera como o direito se produz e não o que ele estabelece. Isso se dá pelo fato de que o conteúdo do direito é muito variável, podendo ter regulamentações próprias conforme o ordenamento, a sociedade que o institucionaliza (por exemplo, Estado Liberal ou Estado Socialista, Estadual ou internacional). Em seu conteúdo, o direito pode regular todas as condutas humanas possíveis, ou seja, que não são nem necessários nem impossíveis, pois, caso contrário, realizariam normas supérfluas ou vãs.

É esse caráter de considerar o direito como fato e não como valor, ou seja, conceituá-lo sob a ótica da validade formal, independente do conteúdo que regula ou do seu ideal de justo ou injusto, que faz com que o Direito possa ser visto como uma ciência. Para se fazer ciência deve-se adotar esse método de abordar o direito, sob pena de, caso contrário, ser realizada filosofia ou ideologia do direito 41.

3.2.2. Teoria 42

Como teoria positivista, por sua vez, o positivismo vem retratar diversas acepções do direito que caracterizam fundamentalmente essa corrente. É considerada usualmente como uma teoria analítica, descritiva e explicativa 43.

A priori, o positivismo jurídico define o direito como um conjunto de comandos dotado de poder coercitivo. É a configuração da Teoria da coatividade do Direito, pois, sendo o direito um fato será também aquele que é posto em determinada sociedade e, portanto, deve ser imposto por meio da imposição da sanção que o tornará obrigatório, pois não possui o caráter de universalidade de suas concepções. Essas imposições são postas pelo Estado devendo ser cumpridas, independentemente de seu conteúdo, uma vez que o seu descumprimento implica sanção por parte do Estado (dotado do poder de coerção). Essa característica é conseqüência direta da concepção estatal do direito, pois pressupõe um poder soberano capaz de impor uma regra e uma coação que obrigue o cumprimento desta norma.

Outra característica do Positivismo vem da consideração da lei como fonte primeira do direito.

A lei, como se analisou anteriormente, desde o período em que se iniciou a codificação veio assumindo grande relevância como fonte do Direito 44, pois tem em sua essência a capacidade de generalidade e abstração capaz de promover maior segurança e clareza ao direito. No movimento do positivismo jurídico o culto a Lei se acentua, tornando-se esta a fonte primeira do Direito. Trata-se da teoria da legislação como fonte preeminente do Direito, que advém do fato de que, estando vigente em um ordenamento complexo (com mais de um tipo de fontes), organizado hierarquicamente (com planos diferentes para as diversas fontes), faz-se necessário que seja estabelecida qual a fonte deve prevalecer.

Os positivistas estabelecem a lei como fonte primeira, pois concebem que está é mais capaz de impor a segurança e a transparência jurídica, pelas razões expostas por BENTHAM e AUSTIN, quando questionaram fontes como costume, direito judiciário e equidade. A lei é imposta pelo Estado, de forma genérica e abstrata, podendo transmitir a igualdade e a certeza jurídica, sendo fruto do poder soberano dado ao Estado e realizado pelo Legislador, razão pela qual deve ser obedecida. É própria da imposição do princípio da onipotência do legislador 45, onde se nega todo o tipo de direito positivo diverso da lei.

Ademais, os positivistas concebem o direito como um Imperativo. Trata-se da Teoria Imperativista da Norma Jurídica, onde a mesma é considerada como um imperativo, tendo a estrutura de um comando, advinda da concepção legalista do Estado, conseqüência direta da característica de se ter a Lei 46 como fonte primeira do sistema positivado. Esse comando está embutido tanto na norma imperativa em sentido próprio quanto na norma permissiva 47, sendo que o imperativo 48 jurídico é o imperativo hipotético, ou seja, o imperativo técnico, que prescreve uma ação que não é boa em si mesma, mas é boa para atingir um determinado fim. Essa caracterização advém do postulado kantiano que distingue aquele do imperativo categórico, que comanda uma ação boa em si mesma, incondicionalmente. Há que se ressaltar que é o imperativismo crítico de KELSEN que vige com maior expressão na concepção positivista, pois retrata a norma como um imperativo hipotético dirigido aos juízes e não aos cidadãos, pois determina que os juízes estejam vinculados a obrigatoriedade de fazer valer o comando da norma, sem a qual, não haverá vinculação do cidadão.

O positivismo trouxe uma grande inovação para a ciência do direito, pois, pela primeira vez, foi concebido o direito como um Ordenamento Jurídico, e não apenas a norma concebida isoladamente. Concebe-se não apenas a norma isoladamente, mas esta em uma visão de conjunto gerando a Teoria do Ordenamento Jurídico, onde sustenta que o ordenamento jurídico é unitário, coerente e completo. Esta é uma das características mais típicas do positivismo e, ao mesmo tempo, a mais contestada pela crítica em geral.

Concebe o sistema como uma Unidade, idéia esta que provém de KELSEN, onde o direito é tido como único porque suas normas são postas pela mesma autoridade, podendo assim todas ser reconduzidas à mesma fonte originária que é constituída pelo poder legitimador da criação do direito 49. Esse poder maior, no fim das contas remonta a idéia de norma fundamental, que está na base do ordenamento jurídico, sendo esta a principal razão da crítica realizada contra essa teoria, pois, não explica em que se funda a norma fundamental.

Ainda, o ordenamento se vale da coerência que decorre do fato de que não podem coexistir simultaneamente duas normas antinômicas, pois o sistema implicitamente estabelece que uma das duas ou ambas não sejam válidas. Para resolver o problema das normas antinômicas a doutrina positivista estabelece três critérios que tentam resolver a existência de duas normas incompatíveis, qual seja, o critério cronológico, hierárquico e de especialidade, cujas especificidades não nos parecem relevantes no presente trabalho.

Nessa mesma linha, temos a questão de que o ordenamento seria completo, pois, este fornece todos os meios para o juiz aplicar o direito. Isso advém do fato de que o sistema, sendo completo, não possui lacunas, de modo que o juiz não pode e não precisa realizar nenhuma elaboração jurídica maior do que aquela de aplicar a norma mais adequada ao caso, entre aquelas que foram dadas pelo legislador.

Trata-se da característica mais essencial da teoria positivista, pois, tem inserido em si duas verdades fundamentais para o pensamento positivista, qual seja, o fato de que o juiz não pode criar o direito e também lhe é vedado a recusa de resolver uma controvérsia. Essas assertivas vêm nos mostrar que o ordenamento jurídico sendo completo sempre possuirá uma solução para o caso concreto, o que demonstra não haver lacunas na lei. Para garantir essa situação os positivistas criaram duas teorias para tentar justificar tal fato, a teoria do espaço jurídico vazio, que entende que se não há norma regulando determinado caso é porque este é irrelevante e a teoria da norma geral exclusiva, que, em ultima análise, se explica na máxima de que «é permitido tudo que não é proibido ou comandado»50.

Em que pese ser o carro chefe da doutrina positivista, essa teoria também é o seu calcanhar de Aquiles, pois grande parte dos doutrinadores se posiciona contrariamente a este pensamento, alegando que por certo pode não haver lacunas no direito, mas, na lei sempre haverá.

No tocante ao método da ciência jurídica, sustenta a teoria da interpretação mecanicista, onde o jurista possui um papel de mero aplicador do direito, em uma simples configuração do elemento declarativo, sem efetuar qualquer papel produtivo ou criativo do direito, pois apenas o legislador pode criar o direito. Vem em decorrência da característica do ordenamento jurídico ser considerado completo e coerente, sendo também um dos grandes problemas desta teoria.

3.2.3. Ideologia

E, por ultimo, BOBBIO nos apresenta a questão de que o positivismo concebe a teoria da obediência absoluta a lei enquanto tal, ou seja, lei é lei. Interessante ressaltar que essa característica é o que torna o positivismo jurídico uma ideologia e não apenas uma teoria 51, pois a lei deve ser obedecida seja qual for. Esse é o idealismo do positivismo extremista. Isto significa que, tendo esse positivismo uma concepção ideológica, não se está mais perante uma doutrina científica e sim de uma doutrina ética do direito. Por essa razão, BOBBIO denomina essa ideologia do juspositivismo extremista como Positivismo Ético 52.

A idéia de obediência total a lei advém do fato de que como o Estado Moderno criou a visão de um único ordenamento jurídico o qual se funda na lei, razão pela qual a mesma não pode ser contestada, pois, só se poderia contestá-la se houvesse outro ordenamento de comparação. Assim, a obrigação da obediência não é apenas jurídica mas sim moral, pois proveniente da convicção que se deve ter dessa obediência.

Para que essa obediência ocorra, não se precisa questionar sobre a sua Justiça, apenas deve analisar a questão de sua validade. Isso gera uma concepção diferenciada da visão de justiça dada pelos autores positivistas, baseada na concepção do Estado Ético 53.

Assim, sendo a lei uma manifestação do Estado Ético possui valor ético, o que gera sua obediência incondicional, segundo a posição extremista do positivismo.

Contudo, há uma posição moderada, a mais difundida pela doutrina positivista, que afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente de seu conteúdo. Esse valor advém do fato não de ser sempre justo, mas, por ser válido. Ou seja, por ser meio necessário para realizar certo valor, isto é, estabelecer a ordem, resultado da atuação de um sistema.

Disso advém que o fim o maior do Direito Positivo é a busca da Justiça, pois busca uma ordem justa. Ou seja, considera-se Justiça a legalidade, a correspondência à Lei, a Ordem.

O positivismo ético moderado considera que o direito é o meio necessário para realizar a ordem e a lei é o meio mais perfeito do direito, pois é genérica e abstrata, capaz de garantir a certeza jurídica e garantir a liberdade.

Concebem a visão de que as funções de criação e de aplicação da norma são tarefas diversas, que devem manter-se separadas e que esta ultima deve ser conduzida da forma mais livre de valores que seja possível, sendo está a principal visão defendida por esta corrente do positivismo ético 54.

Assim, essas são as características primordiais de toda a evolução da corrente do pensamento jurídico positivista. Entretanto, no decorrer da evolução deste pensamento, a forma como essas características foram absorvidas foi diferenciada, conforme verificamos no próximo ponto.