[1] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, Tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, Revisão Científica e coordenação de António Manuel Hespanha, Serviço de Educação e Bolsas, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 85.
[2] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito, São Paulo, 1995, p. 119.
[3] Ver: KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 86/94.
[4] MARQUES, Mário Reis, Codificação e Paradigmas da Modernidade, Gráfica Coimbra, Coimbra, 2003, p. 692.
[5] Idem, ibidem, p. 17.
[6] WIEACKER, Franz, História do Direito Privado Moderno, 3ª Edição, Tradução de A. M. Botelho Hespanha, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2004, p. 399.
[7] Idem, ibidem, p. 397/398.
[8] Por direito natural podemos retratar aquele que todo o ser animal conhece, independentemente da forma posta, nos termos que este conceito foi retratado pelo Digesto (1,1,1,3), citado por Guido Fassó: «il diritto naturale è quello che la natura há insegnato a tutti gli esseri animati (animalia); ed infatti questo diritto non è próprio del genere umano, bensí è comune a tutti gli esseri animati che nascono in terra ed in maré, ed anche agli uccelli. Di qui descende l’unione del maschio e della femmina, che noi chiamiamo matrimonio, di qui la procrezione e l’allevamento dei figli; e infatti vediamo che anche agli altri animali, perfino a quelli selvaggi, si attribuisce la pratica di questo diritto». Ainda, retrata que Ulpiano conceitua o Direito natural como o instinto, que é ponto comum de todos os animais. Gaio, por sua vez, retrata com melhor precisão a definição de Direito Natural como um direito comum a todos os povos, porque posto pela razão. – FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. I: Antichità e Medioevo, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1966, p.151/152.
Já Javier Hervada, assim retrata o Direito Natural, “entendemos por derecho natural todo derecho cuyo título no es la voluntad del hombre, sino la naturaleza humana, y cuya medida es la naturaleza del hombre o la naturaleza de las cosas”. – HERVADA, Javier, Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico. Una Introducción al Derecho. EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 2002, p. 84.
[9] Hobbes sempre concebeu o homem sob a ótica de que este era ruim por natureza (homem lobo do homem), sendo esta a forma que vivia quando no Estado de Natureza, ou seja, em guerra contínua. Para acabar com isso, convencionou-se um pactum de sujeição, a ser estabelecido frente ao Estado, formado para comandar a vida social, com o intuito de obter a paz e a segurança social, razão pela qual o homem cedeu seus direitos para ele. – JUSTO, A. Santos, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 105.
[10] OST, François, O Tempo do Direito, tradução Maria Fernanda Oliveira, Instituto Piaget, 1999, p. 209.
[11] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 106.
[12] Idem, ibidem, p. 106.
[13] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 46.
[14] Idem, ibidem, p. 53.
[15] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 107.
[16] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit. p. 59.
[17] Idem, ibidem, p. 62.
[18] FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III, ob. Cit., p. 35/36.
[19] Interessante a alusão que François Host faz acerca da concepção de tempo vista por Bentham, pois, este como teórico do utilitarismo, que concebe o direito com o objetivo da busca da felicidade para o maior número de pessoas, vê o Tempo do Direito como aquele revolucionário, qual seja, o tempo futuro, que não hesita em sacrificar o presente para salvaguardar o futuro, pois, caso contrário, entende que poderia existir um «sem amanhã». – HOST, François, ob. cit., p. 228.
[20] FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III, ob. Cit., p. 40/41.
[21] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 101/102.
[22] FASSÒ, Guido, Storia della filosfia del diritto, Vol. III, ob. cit., 43.
[23] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 106/107. Esse autor estabelece o ponto fulcral da concepção de lei de Austin, onde coloca as seguintes diferenças: Leis divinas: subdivide-se em leis reveladas e não reveladas, não tendo muita importância nesse estudo esta distinção; Leis Humanas: subdivide-se em leis positivas e moralidade positiva. A primeira é imposta por comandos advindos do soberano, dentro de uma sociedade política independente (Estado); já a moralidade positiva é imposta por um sujeito humano, mas, sem a qualidade de Soberano, onde surgem as leis propriamente ditas, detentoras de um comando, que regulam a vida dos indivíduos em um estado de natureza, as relações entre estados e as leis de sociedade menores (família, corporações, etc.); e também as leis impropriamente ditas, que são os costumes sociais, onde não há o caráter de comando.
[24] Retratam-se as seguintes objeções formuladas por Austin, em relação ao direito judiciário: é menos acessível ao conhecimento; é produzido com menor ponderação; frequentemente é emitido ex pos facto (eficácia retroativa); é mais vago e incoerente, pois regula caso a caso, com dificuldade para expor uma decisão geral; dificuldade de certificar a validade das normas de direito judiciário, uma vez que realizada por vários juízes, pode ocasionar uma multiplicidade de regras; é de escassa compreensibilidade; falta de auto-suficiência. – Idem, ibidem, p. 111/112.
[25] Idem, ibidem, p. 112/113.
[26] O movimento filosófico do positivismo se iniciou em meados do século XIX, motivado pelos ideais liberais, consistente em uma filosofia fundada sobre fatos positivos, conhecidos exclusivamente por meio da observação e da experiência. Rejeita-se a metafísica e os conhecimentos universais, absolutos e gerais, de forma que se reassume, coordena e se coloca um sistema de leis descobertas e formuladas por várias ciências, do homem e da sociedade, cuja aplicação se dá por qual delas atende um resultado maior. Um dos maiores expoentes dessa doutrina foi o filósofo Augusto Comte (1798-1857), bradando por uma nova religião, da qual se proclamou o Grande Sacerdote, que seria a Religião da Humanidade, tendo escrito em 1852 um Catecismo Positivista, que tem por base muito das suas idéias positivistas anteriormente escritas no seu Cours de philosophie positive (1839-1842). – FASSÓ, Guido, Storia (…), Vol. III, ob. cit., p. 190-192.
[27] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 26.
[28] JUSTOS, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 108.
[29] A dicotomia entre o Direito Natural e o Direito positivo nos trouxe paulatinamente várias distinções entre ambos, que com a evolução foi se sacramentando, podendo hoje ser resumido da seguinte forma:
- O Direito Natural pressupõe a Universalidade, ou seja, tem um cunho universal, enquanto o Direito Positivo se aplica em determinado território onde é posto (particular);
- O primeiro pressupõe ser imutável com o tempo, pois prega regras basilares, enquanto o segundo tem por sua natureza a possibilidade de ser mutável;
- Em relação às fontes que geram ambos os direitos, temos que o Natural advém da natureza, da ordem natural, tem uma natura-potestas, enquanto o positivo é posto pelos homens, populus-potestas;
- Um é conhecido pela própria razão humana, outro é posto por uma declaração de vontade alheia, que a promulga como ordem para todos;
- No que se refere ao objeto de cada um, no direito natural os comportamentos são bons ou maus por si só, já no direito positivo os comportamentos por si só são indiferentes, mas, assumem determinada qualificação quando disciplinados pela lei;
- E, por ultimo, no que se refere à valoração das ações um estabelece o que é bom e o outro o que é útil. - BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit, p. 19-22/23.
[30] Idem, ibidem, p. 19/21.
[31] OLLERO, ANDRES, Entre derecho natural y positivismo jurídico: El problema de la fundamentación del Derecho – Con referencia a la jurisprudencia constitucional española sobre discriminación por razón de sexo, in: Directo e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Universidade Católica Editora, Vol. XIII, Tomo 3, 1999, p. 217/218.
[32] Idem, ibidem, p. 218.
[33] NEVES, A. Castanheira, Metodologia Jurídica, Problemas Fundamentais, Studia Jurídica 1, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 26.
[34] Santos Justos nos apresenta uma sistematização muito elucidativa sobre a caracterização do positivismo, em contrapartida ao jusnaturalismo clássico: diferencia-se na formulação do conceito do direito, das fontes, do método e da epistemologia cujo pensamento retrata. Concebe o direito como um comando imposto pela vontade do legislador cuja validade se afere por meio de um critério formal de vigência e social de eficácia. Tem por sua única e maior fonte a lei, expressão das intenções axiológico-normativas de exclusiva responsabilidade do legislador. Baseia-se no método lógico-dedutivo e subsuntivo, onde o jurista tem uma função de mero reprodutor da norma elaborada pelo legislador, de forma plena, de modo a se considerar o direito como não lacunoso. Separou a Filosofia do Direito da Ciência do Direito, a qual foi vinculada a modelos e técnicas formalistas ou naturalistas. – JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 109.
[35] CAMPBELL, TOM, El sentido de positivismo jurídico, in: Doxa 25, Cuadernos del Filosofia del Derecho, Alicante, 2002, p. 303.
[36] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…) ob. cit, p. 131/134.
[37] Para melhor esclarecimento do tema, conferir o jurista Norberto Bobbio, na obra supracitada, às páginas 135 a 146.
[38] CAMPBELL, TOM, El sentido (…), ob, cit, p. 303.
[39] Observar a distinção entre Valor e Validade de uma norma. A validade indica a qualidade de existir da norma jurídica dentro da esfera do direito, isto é, a norma jurídica é valida quando existe, é real no ordenamento jurídico. Por sua vez, o valor (justiça) indica a qualidade da norma em relação ao direito ideal, ou seja, verificar se a norma corresponde ou não ao direito ideal, se a norma é ou não válida, justa. - BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…) ob. cit, p. 136/137.
[40] Interessante ressaltar que a questão da eficácia da lei, isto é, se a lei é ou não efetivamente aplicada na sociedade, gera a distinção entre uma das correntes juspositivistas advindas, qual seja, a corrente do Realismo Jurídico ou Positivismo Empírico. Os juspositivistas clássicos consideram o direito sob a ótica do dever ser, considerando-o como uma realidade normativa. Já os empíricos vêem o direito sob a ótica do ser, ou seja, consideram o direito como uma realidade factual. Sobre o assunto melhor definição será dada a posteriori. – BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…) ob. cit, p. 143.
[41] Idem, Ibidem, p. 238.
[42] Para melhor esclarecimento do tema, conferir o jurista Norberto Bobbio, na obra supracitada, às páginas 147 à 222.
[43] CAMPBELL, Tom, El sentido (…), ob, cit, p. 303.
[44] Concebe-se como fonte aquela capaz de produzir uma norma validamente, ou seja, uma norma existe juridicamente se for produzida por uma fonte autorizada, quer dizer, por um ato ou fato capaz de produzir uma norma. - Idem, Ibidem, p. 161.
[45] A idéia da onipotência do legislador surgiu com o advento dos ideais liberais, em contraposição aos ideais absolutistas, embasados no pensamento das divisões do poder estatal e da visão da representatividade legislativa, onde se buscou a limitação dos poderes do príncipe e a instauração das concepções democráticas. Essa onipotência é baseada na visão da obrigatoriedade da lei, suprema por natureza, contudo, sendo esta, fruto de uma vontade pessoal, ao contrário da concepção espontânea dos costumes, a lei assenta sua supremacia na proeminência do legislador. Essa onipotência sofre a limitação natural dos limites físicos e lógicos, tendo tido sua expressão no momento da codificação. Os maiores contributos para o surgimento desse pensamento foram dados por Montesquieu (1689-1755) e de Beccaria (1737-1794). O primeiro concebia que as funções judiciais deveriam ser apenas de instrumentos para a pronúncia das palavras da lei, onde o poder legislativo goza de uma posição de superioridade. Beccaria por sua vez, concebe o soberano (legislativo) como o depositário da vontade de todos, razão pela qual, apenas ele pode estabelecer leis que obriguem a todos os cidadãos. Isso vem ocasionar maior segurança, pois o juiz deve abster-se de interpretar as leis, apenas aplicá-la, em um silogismo perfeito. – MARQUES, Mário Reis, Introdução (...), ob. Cit, p. 54/55.
[46] A norma consuetudinária não pode ser considerada como um comando, pois este pressupõe uma vontade determinada, enquanto o costume retrata uma vontade indeterminada e impessoal. – BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 181.
[47] Sobre o assunto ver Bobbio. – Idem, ibidem, p. 186/188.
[48] Os imperativos podem ser positivos ou negativos, autônomos ou heterônomos, pessoais ou impessoais, gerais ou individuais e técnicos (hipotético) ou éticos (categóricos). - Sobre o assunto ver Bobbio. – Idem, ibidem, p. 189/195.
[49] O poder pode tanto ser emanado do juiz, do costume ou do legislador, conforme o sistema é judiciário, consuetudinário ou legislativo. Ressaltamos que a idéia de unidade do sistema já é anterior ao positivismo, contudo, os jusnaturalistas previam a unidade do ordenamento sob a ótica do conteúdo do direito e o positivismo é pela ótica da forma. – Idem, ibidem, p. 199.
[50] Idem, ibidem, p. 200.
[51] Bobbio nos ensina que Teoria expressa a noção de simples atitude cognoscitiva da realidade, ou seja, é um conhecer e relatar a realidade, enquanto que Ideologia corresponde a um comportamento avaliativo da realidade, que busca influir a realidade. Teoria pode ser verdadeira ou falsa. Ideologia é conservadora ou progressista. - BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…) ob. cit, p. 223.
[52] Idem, ibidem, p. 227.
[53] Bobbio nos apresenta algumas concepções de justiça, quais sejam, Realista, a justiça é a expressão da vontade do mais forte; a Convencionalista, justiça é aquela que os homens concordam em considerar justiça; a da Sagrada Autoridade, que advém do fundamento carismático do poder, dada por alguém carismático que manda; Concepção do Estado Ético, o Estado por ser manifestação de Deus tem a missão de realizar a Eticidade. Idem, ibidem, p. 228.
[54] CAMPBELL, Tom, El sentido (…), ob, cit, p. 319.
[55] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 78.
[56] Bobbio estabelece algumas causas para o advento desta escola: o próprio fato da codificação que representava a via mais simples e curta para resolver uma questão por parte dos operadores do direito; a subjugação a vontade do legislador, fator próprio de quem se encontra dominado pelo princípio da autoridade; o respeito a doutrina da separação dos poderes; a busca de se ter um direito motivado pela certeza; e, por ultimo, o fato de que o regime napoleônico determinou a reorganização dos estabelecimentos de ensino superior de direito, o que devia se dar nos moldes do próprio código. – Idem, Ibidem, p. 78/83.
[57] FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III: Ottocento e Novecento, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1966, p. 27/28.
[58] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 111.
[59] Idem, ibidem, p. 112.
[60] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 84/89.
[61] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 113.
[62] Idem, ibidem, p. 121.
[63] JUSTO, A. Santos, Nótulas de História do Pensamento Jurídico, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 60.
[64] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 67.
[65] Santos Justos assim caracteriza essa Escola: concebe o direito como racional, como um sistema de conceitos que tem um valor ontológico, onde o conceito é seu elemento constitutivo e o sistema dos conceitos é a sua estrutura fundamental, sendo que este ultimo é visto como uma pirâmide, a qual possui na sua base os conceitos menos gerais, e progressivamente, escalasse aos conceitos mais gerais, chegando ao cume com o conceito supremo, o mais geral, sendo que os menos gerais subsumem-se aos mais gerais; Entende ainda, que a lei é a base para a ciência do direito que busca seu conteúdo por meio da interpretação (jurisprudência inferior – concebida tal como a Escola da exegese), após essa fase chega-se a elaboração científica do conteúdo legal mediante a construção de conceitos e do sistema. Essa é uma construção fornecida por Rudolf Von Iheiring; por ultimo, entende que o sistema lógico conceitual é uma totalidade unitária e fechada, ou seja, de uma plenitude lógica do sistema que exclui a existência de verdadeiras lacunas, pois estas só podem ser aparentes, por referirem-se a casos não jurídicos ou por se tratar de falta de conhecimento do sistema jurídico. - JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 115.
[66] Guido Fassó assim retrata essa escola: “Questo lavoro di rielaborazione concettuale e sistematica del diritto romano, che fu detta «pandectistica», e che si precisò definitivamente col Puchta, perfezionata da giuristi posteriori, come a suo luogo vendremo, avrà un’influenza determinante sull’indirizzo della scienza giuridica del secolo XIX (e, in Germania, sulla estessa legislazione), dando vita a quella che fu detta «giurisprudenza dei concetti». Il metodo di essa – metodo essenzialmente formalistico – si eserciterà non piú soltanto sul diritto romano, ma anche sul diritto dei nuovi codici, generando una dottrina giuridida diversa sí da quella della scuola storica nemica delle codificazioni, preparerà, attraverso l’opera del suo piú insigne rappresentante, Bernardo Windscheid, la codificazione in Germania. Anche per la via dello storicismo dunque si afferma, nel secolo XIX, il positivismo giurídico”. – FASSÓ, Guido, Storia (...), Vol III, ob. Cit., p. 73.
[67] Jhering afirma em sua primeira fase que a ciência jurídica é universal, com os juristas todos falando a mesma língua, e isto se dá porque se serve de um método próprio, com técnicas de pesquisa elaboradas e refinadas através dos séculos, válidos em qualquer ordenamento. Concebe que a tarefa mais importante do jurista é a simplificação dos materiais jurídicos, o que pode se dar quantitativamente ou qualitativamente, a primeira dando-se por meio da análise jurídica, concentração lógica, ordenamento sistemático; já a qualitativa se dá por meio de uma construção, onde se distingue a jurisprudência inferior (interpretação da lei) e a jurisprudência superior, cujo método se dá pela construção, ou seja, na individualização e no isolamento dos institutos jurídicos. - BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 125.
[68] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 116.
[69] Essa ciência concebida sob a ótica do dever-ser puro, isto é, dissociado da realidade fática, não possui qualquer conteúdo, razão pela qual admite qualquer tipo de conteúdo, inclusive um conteúdo absurdo, realidade admitida por Kelsen, pois bastaria que a norma fosse formalmente confeccionada, nos termos da lei, seria válida, independentemente de possuir um conteúdo absurdo, seria uma norma de Direito. Esse é um dos fatores primordiais de crítica a Teoria Kelsiana, em que autores como Hermann Klenner chegaram a chamar essa Teoria de Vazio do Direito. – KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p.180/181.
[70] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 116.
[71] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 78.
[72] Arthur Kaufmann nos expõe que essa norma fundamental acaba por gerar uma idéia do dever-ser como categoria ética, tendo em vista que esta vem a ser retratada como norma de direito natural, a qual põe limite na relação de controle estatal, pois, não existindo haveria uma cadeia infinita de controles das normas coativas. - KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 181.
[73] Idem, Ibidem, p. 182.
[74] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 79.
[75] Idem, Ibidem, p. 79.
[76] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 170.
[77] Arthur Kaufamann e W. Hassemer entendem que a Escola Positivista Empírica se divide em uma corrente de concepção Psicológica e outra Sociológica, além de entenderem como parte dessa corrente a jurisprudência dos interesse e a escola livre do direito, divisão está que não é feita por autores como Mário Reis Marques ou Santos Justo. Por sua vez, a corrente Sociológica, que é a concepção mais divulgada por todos os outros autores, subdivide-se em outras correntes, das quais, do mesmo modo, a classificação é diversa. Dentro das correntes filosóficas, Santos Justos cita apenas aquelas consubstanciadas no realismo jurídico escandinavo e norte-americano. Ante essa controvérsia, remeteremos a visão de todas essas correntes, segundo cada autor, com as devidas ressalvas quando cabíveis, remetendo-vos as referidas obras para melhor esclarecimento.
[78] Idem, ibidem, p. 171.
[79] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit, p. 118.
[80] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 80/81.
[81] Idem, ibidem, p. 81.
[82] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução (…), ob. cit., p. 177.
[83] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., 65/66.
[84] Idem, ibidem, p. 66/67.
[85] Idem, ibidem, p. 67.
[86] Santos Justo determina que essa escola contestou os postulados positivistas como ao legalismo estadista e a lei como sendo fonte exclusiva do Direito, pois considerava a existência de fontes extralegais; além disso, contestava a afirmação de que o sistema jurídico é completo, isto é, não possui lacunas, concebendo justamente ao contrário. Ademais, concebia que o sistema não era lógico-racional, tendo em vista que toda a decisão jurídica implica uma valoração prática. – Idem, ibidem, p. 69.
[87] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 174/175.
[88] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., 69.
[89] Idem, ibidem, p. 70.
[90] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 172.
[91] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., p. 72/73.
[92] Idem, ibidem, p. 74.
[93] Idem, ibidem, p. 75.
[94] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 122.
[95] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., p. 75.
[96] Idem, ibidem, p. 76.
