Sumário: 1. Introdução. 2. Dos Tipos de Prisão Provisória. 2.1. Da Prisão em Flagrante Delito. 2.2. Da Prisão Preventiva. 2.3. Da Prisão Temporária. 2.4. Da Prisão para Averiguação. 2.5. Da Prisão por Pronúncia e da Prisão decorrente de Sentença Penal Condenatória Recorrível. 2.6. Da Menagem. 2.7. Da Prisão por Deserção. 3. Da Liberdade Processual do Indiciado ou do Acusado. 3.1. Da Liberdade Provisória. 3.2. Do Relaxamento de Prisão. 3.3. Do "Habeas Corpus".
1. Introdução
A prisão é a privação da liberdade individual de alguém mediante clausura, determinada por ordem escrita da autoridade judiciária competente ou em caso de flagrante delito.
Nosso ordenamento jurídico prevê três espécies de prisões, quais sejam: prisão disciplinar, prisão civil e a prisão penal.
Nos termos do artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal, a prisão disciplinar será permitida para os casos em que o militar afronte uma norma de cunho administrativo, caracterizando, assim, uma transgressão disciplinar, apurada através de procedimento administrativo.
A prisão civil é permitida na Carta Magna em duas hipóteses, a primeira é para o alimentante que não paga a pensão alimentícia devida ao alimentário, e a segunda é a prisão do depositário infiel.
Por fim, a prisão penal subdivide-se em prisão penal propriamente dita, aquela que decorre de uma sentença penal condenatória irrecorrível, e a prisão processual ou provisória, aquela que ocorre durante o inquérito policial, o inquérito policial militar – IPM ou o processo criminal.
O processo penal comum giza cinco tipos de prisão provisória, quais sejam: prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por pronúncia e prisão por sentença penal condenatória recorrível.
Por sua vez, no processo penal militar, também, existem cinco tipos de prisão provisória, são as seguintes: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão para averiguações, prisão por deserção e a menagem. Estas três últimas cabíveis exclusivamente na justiça militar.
Feita às considerações iniciais, cabe esclarecer o que é crime militar para que possamos abordar cada tipo de prisão provisória e as suas especificidades, sabendo distinguir os crimes de competência da justiça criminal comum da justiça militar.
Crime militar é todo o ato típico, antijurídico e culpável, comissivo ou omissivo, de natureza propriamente militar, praticados por militar da ativa contra militar da ativa, contra militar da reserva ou contra civil em lugar sujeito à administração militar, ou quando praticado contra o patrimônio sob a administração militar.
O militar reformado ou da reserva, ou o civil cometem crime militar quando perpetrados contra militar da ativa, desde que em lugar sujeito à administração militar, ou que este desempenhe serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, ou contra o patrimônio sob a administração militar.
Insta registrar que a Lei nº 9.299/1996 retirou da competência da justiça militar os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil.
A enumeração dos crimes militares é legal, estando disposto no artigo 9º do CPM.
Sem ter a pretensão de esgotar a matéria, adentraremos no tema propriamente dito, qual seja, prisão provisória e liberdade processual, previstas na Magna Carta, nas leis adjetivas penal comum e militar, além de leis esparsas.
2. Dos Tipos de Prisão Provisória
2.1. Da Prisão em Flagrante Delito
Flagrante delito significa dizer que está acontecendo ou que acabou de ser cometido um crime. É a certeza visual do delito e a imediata captura do criminoso sem mandado judicial.
Essa modalidade de prisão tem o fundamento no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988, e é cabível tanto para os crimes comuns, como para os crimes militares.
Na prisão em flagrante delito o sujeito ativo é aquele que dá a voz de prisão a quem está em estado de flagrância, e pode ser este sujeito obrigatório ou facultativo. O sujeito obrigatório é a autoridade policial que é obrigado a efetuar a prisão em flagrante delito, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. O sujeito facultativo é o particular, pessoa comum do povo ou a própria vítima, agindo no exercício regular do direito, consistindo na faculdade de efetuar a prisão.
O sujeito passivo é aquele a quem se dá a voz de prisão, ou porque está cometendo a infração penal, ou acaba de cometê-la, ou é perseguido pelo sujeito ativo, logo após de cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser autor da infração, ou, ainda, quando é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
Assim, não há na legislação nada que remeta ao lapso temporal de que este estado de flagrância dura 24 (vinte e quatro) horas. Caso a perseguição ao criminoso prossiga por mais de 01 (um) dia, quando capturado, será autuado e preso em flagrante.
No caso de militar ser surpreendido no mesmo instante do cometimento do crime por outro militar, porém com graduação ou patente inferior, este deverá dá voz de prisão àquele. No entanto, não poderá conduzi-lo, desde que haja como solicitar a presença de um militar com graduação ou patente superior àquele que foi preso.
O militar poderá ser preso por autoridade civil, devendo ser entregue imediatamente à autoridade militar mais próxima, só podendo o militar capturado ficar na delegacia ou posto, durante o tempo para a lavratura do flagrante.
A prisão em flagrante delito tem etapas que em certos casos, quando não cumpridas ou cumpridas de forma irregular enseja a nulidade do auto de prisão em flagrante e o relaxamento da prisão.
A autoridade policial deve, antes mesmo da lavratura do auto do flagrante, comunicar à família do preso, ou à pessoa por ele indicada, acerca da prisão (artigo 5º, LXIII, 2ª parte/CF). A assistência do advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família.
Em seguida, inicia-se a lavratura do auto com a oitiva do condutor. Após, ouvem-se as testemunhas que acompanharam o condutor e a falta de testemunhas da infração não impedirá a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, devendo alertá-lo sobre o seu direito constitucional de permanecer calado. Quando o crime for de ação privada ou pública condicionada, deverá ser procedida, quando possível, a oitiva da vítima. Se o interrogado for menor de 18 (dezoito) anos, deverá ser-lhe nomeado curador, sob pena de relaxamento de prisão, nos termos do artigo 15 do Código de Processo Penal – CPP.
O auto é lavrado pelo escrivão e por ele encerrado, devendo ser assinado pela autoridade, condutor, ofendido (se ouvido), testemunhas, pelo preso, seu curador (se menor de 18 anos) ou defensor. Se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura.
Encerrada a lavratura do auto de prisão em flagrante, à prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente que, por sua vez, deve dar vista ao Ministério Público para que este, na qualidade de fiscal da lei, se manifeste sobre a regularidade formal do auto de prisão em flagrante e sobre a possibilidade de liberdade provisória.
A autoridade tem 24 horas para entregar ao preso a nota de culpa (artigo 306 do CPP). A nota de culpa é a peça inicial do auto da prisão em flagrante, é um instrumento informativo dos motivos da prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial, devendo a prisão ser relaxada, e o criminoso posto em liberdade imediatamente pela autoridade judiciária por força do artigo 5º, inciso LXV, da Lei Maior.
Depois de cumpridas todas as formalidades do auto de prisão, o presidente do flagrante, se convencendo de que está evidenciado ser o conduzido autor de crime e que sua captura se efetivou em situação de flagrância, mandará recolhê-lo preso.
Entretanto, importante esclarecer que, caso o presidente do flagrante, não se convença de que o conduzido cometeu realmente o crime, ou de que mesmo comprovado a pratica do crime, não foi preso em situação de flagrância, o presidente não autuará em flagrante, devendo, no entanto, através de portaria instaurar um inquérito policial.
Quando o autor do crime se apresentar espontaneamente à autoridade policial, aquele não poderá ser preso em flagrante, mesmo nos casos que perdure o estado de flagrância. Quando for o caso, e com os motivos e requisitos legais, deverá a autoridade policial representar ao juiz para a decretação da prisão preventiva.
O procedimento da prisão em flagrante retro mencionado aplica-se tanto no processo penal comum, quanto no processo penal militar.
2.2. Da Prisão Preventiva
A prisão preventiva é a medida cautelar, constituída da privação de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os interesses sociais de segurança. É cabível na justiça comum e na justiça militar.
A prisão preventiva será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial em qualquer fase do inquérito policial, IPM ou da instrução criminal.
Os pressupostos da prisão preventiva são: o primeiro, a prova da existência do crime, ou seja, é a demonstração irrefutável da ocorrência do crime, no inquérito ou no processo. A lei exige absoluta segurança quanto à realidade fática, sem que haja dúvida sobre o caráter delituoso do fato; e o segundo pressuposto, são os indícios de autoria, quando requer apenas uma mera probabilidade de quem seja o autor. Somatória de circunstâncias que leve o julgador a uma probabilidade quanto à autoria do fato típico.
A prisão preventiva na justiça criminal comum será decretada como garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Na justiça castrense, os fundamentos são: a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal, a periculosidade do indiciado ou do acusado, e por fim, a exigência da manutenção das normas e princípios de hierarquia e disciplina militares. Estes dois últimos fundamentos são exclusivos da justiça militar.
Assim, os fundamentos da prisão preventiva, tanto na justiça comum, como na justiça militar, são:
Garantia da ordem pública. A motivação do decreto prisional com base neste fundamento deverá observar os interesses gerais da sociedade, evitando que o bem comum seja atingido negativamente caso o acusado permaneça em liberdade. Tal medida consiste numa cautela necessária em face do perigo do agente vir a cometer novos crimes, e não pode ficar a critérios subjetivos do juiz, devendo a sua decisão estar embasada em provas carreadas aos autos. Importante esclarecer que, deve considerar, tão-somente, se a liberdade do acusado representará risco para a paz pública, sendo irrelevante a gravidade do delito. Aplicado na justiça comum e na justiça especializada.
Garantia da ordem econômica. Aplica-se na prática de crime que possa causar perturbação à ordem econômica. Aplicado, tão-somente, na justiça comum.
Conveniência da instrução criminal. Função dúplice. Garantia de que o acusado será interrogado, dentre outros meios de prova, que seja necessário a presença deste, além de evitar que réu prejudique a colheita de provas, ameaçando testemunhas, vítimas, peritos, enfim, prejudicando o curso do inquérito policial, IPM ou processo criminal, dificultando a descoberta da verdade. Este requisito visa resguardar o persecutio criminis que pode vir a ser perturbado pelo acusado. Aplicado na justiça comum e na justiça especializada.
Garantia da aplicação da lei penal. Evitar que o acusado sem endereço certo, ou em vias de se evadir, caso seja condenado não cumpra a pena, surgindo, assim, a necessidade de cumprimento da lei penal. Aplicado na justiça comum e na justiça especializada;
Periculosidade do acusado. Pela torpeza e comportamento agressivo do acusado para a realização do delito, impõe a necessidade da prisão preventiva como forma de proteger a sociedade do militar acusado da prática de outros crimes, desde que, fundamentada em provas carreadas nos autos. Fundamento previsto exclusivamente para a justiça militar.
Manutenção das normas e princípios de hierarquia e disciplina militares. Os princípios de hierarquia e disciplina são os pilares das instituições militares, assim, "conforme seja a gravidade do delito, sua repercussão e conseqüências, a liberdade do indiciado poderá incutir no seio da tropa a idéia de impunidade, terreno fértil para a semeadura de maus exemplos... Nestes casos, a prisão preventiva funciona como resposta rápida da Justiça Castrense, coarctando especulações nocivas à obediência" [1]. Fundamento exclusivo do processo penal militar.
Desta forma, a enumeração legal dos fundamentos que justificam a imposição da custódia in carcelum é exaustiva – numerus clausus. De modo que, fora dessas hipóteses, não há como se decretar a prisão preventiva do indiciado ou réu.
Quando desaparecem as razões da decretação, a prisão preventiva deverá ser revogada. No entanto, se surgir novamente o mesmo fundamento ou um novo fundamento sobrevir, o juiz decretará a prisão preventiva do indiciado ou acusado.
2.3. Da Prisão Temporária
A prisão temporária [2] é a "prisão decretada pelo juiz por um determinado tempo e sempre no início das investigações do inquérito policial. Sendo prisão em fase de inquérito policial, tem natureza cautelar e é provisória... Não tendo como pressuposto uma condenação, recorrível ou não, ela perde efeito com a chegada no dies ad quem." [3]
O artigo 1º da Lei nº 7.960/89 estabelece que a prisão temporária será decretada: (inciso I) quando for imprescindível para as investigações do inquérito; (inciso II) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; (inciso III) quando houver razões, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro, extorsão, estupro, tráfico de drogas, dentre outros.
Da obra de Ada Pellegrini Grinover e outros extrai-se que "... a melhor exegese, até porque consentânea com os princípios constitucionais do processo, preconiza a cumulação de um dos requisitos previstos nos incisos I e II (caracterizadores do periculum libertatis), com a condição do inciso III que configura o fumus boni iuris." [4]
O momento para a decretação da prisão temporária é no início do inquérito policial, e será decretado pelo juiz mediante requerimento do membro do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
A duração da prisão temporária será de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 05 (cinco) dias, em caso de extrema necessidade. Nos crimes hediondos o prazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias. Pela inteligência do artigo 2º, § 7º da Lei nº 7.960/89 decorrido o prazo, e não sendo decretada a prisão preventiva do indiciado, este deverá ser posto imediatamente em liberdade, independente da existência ou não de alvará de soltura assinado por autoridade judiciária competente.
Aplica-se na justiça criminal comum, tão-somente, no curso do inquérito policial.
2.4. Da Prisão para Averiguação
É a prisão por um determinado lapso de tempo e sempre no início das investigações do IPM, cuja prisão deverá ser comunicada a autoridade judiciária competente. Tem fundamento legal no artigo 18 do Código de Processo Penal Militar – CPPM, e aduz que independentemente de flagrante, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, cuja prorrogação será mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito.
Como percebemos quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, devendo comunicar ao juiz-auditor sobre a carceragem do indiciado. Dir-se-á, talvez, que o artigo 18 do CPPM seja inconstitucional, por não ter sido recepcionado pela Lei Fundamental, à medida que quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, e não a autoridade judiciária competente.
Todavia, data vênia de entendimento diverso, não deve prosperar tal entendimento, eis que a Constituição da República, no artigo 5º, inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. E o presidente do inquérito, em virtude da limitação constitucional, somente pode efetuar a prisão para averiguação, no caso de crime propriamente militar.
Desta forma, insta esclarecer que crime propriamente militar é a infração do dever funcional militar tipificada em lei, sendo o sujeito ativo o militar da ativa. Exemplificando crimes propriamente militares, podemos citar, o motim (artigo 149 do CPM), a revolta (artigo 149 do CPM), o abandono de posto (artigo 195 do CPM), entre outros.
Assim, poderá o encarregado do IPM decretar a prisão para averiguação "sempre que se deparar com certas situações em que a custódia do indiciado surja como uma necessidade inafastável à investigação policial-militar; sempre que se lhe afigurar a necessidade inelutável de agir rapidamente, de impedir que o indiciado destrua vestígios do crime ou desvirtue a prova e ainda a de evitar-lhe a fuga ou a ocultação; sempre que se lhe revele útil à conveniência de proteger a liberdade individual contra o arbítrio e a prepotência do indiciado, notadamente nos casos do artigo 13, letra i, do CPPM" [5].
Obviamente, em virtude das peculiaridades que envolve essa espécie de prisão, somente aplica-se na esfera militar.
2.5. Da Prisão por Pronúncia e da Prisão decorrente de Sentença Penal Condenatória Recorrível
A prisão por pronúncia é a prisão decorrente de uma sentença de pronúncia, com o objetivo de submeter o acusado ao julgamento pelo júri popular nos crimes dolosos contra a vida (homicídio, por exemplo).
A hipótese legal está prevista no artigo 408, § 2º do CPP, e determina que, caso o réu seja reincidente, tenha maus antecedentes ou esteja presente algum dos requisitos para a prisão preventiva, o juiz deverá decretar a prisão, seja o crime inafiançável ou não. Entretanto, se o crime for afiançável, deverá decretá-la, porém, arbitrando de imediato, o valor da fiança.
Já a prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível é a prisão que provém de uma decisão meritória, que considerou o réu culpado, lhe impondo uma pena privativa de liberdade, cuja decisão não transitou em julgado.
E de modo igual à prisão por pronúncia, caso o réu seja reincidente, tenha maus antecedentes ou esteja presente algum dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, e o crime for inafiançável o juiz deverá decretar a prisão, só podendo o réu apelar se for recolhido à prisão. Se o crime for afiançável, deverá decretar a prisão, arbitrando, de imediato, o valor da fiança.
Importante esclarecer que, independente se o crime for inafiançável ou não, ou mesmo o réu não seja reincidente e nem tenha maus antecedentes, presente algum dos requisitos para a decretação da prisão preventiva (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal) deverá o juiz decretar a prisão do condenado, o que ao nosso ver será a prisão preventiva, o que torna tais prisões, por pronúncia e decorrente de sentença penal condenatória recorrível, relativizadas.
2.6. Da Menagem
A origem da menagem remonta da Grécia e Roma, referente à aférese da palavra homenagem, que segundo conceito de Tostes Malta [6] é o benefício concedido a militares, assemelhados e civis sujeitos à jurisdição militar e ainda não condenados, os quais assumem o compromisso de permanecer no local indicado pela autoridade competente. É cumprida em uma cidade, quartel, ou mesmo na própria habitação, sem rigor carcerário.
Assim, infere-se que a menagem no ordenamento jurídico brasileiro é um instituto exclusivo da justiça militar, estando disposto no artigo 263 do CPPM, não sendo aplicável na justiça criminal comum.
A menagem tem dupla natureza jurídica. Com efeito, é prisão provisória, porque o homenageado não pode retirar-se do lugar para o qual foi ela concedida, sob pena de cassação, havendo um cerceamento da liberdade ambulatorial. Mas, por outro lado, a menagem é um benefício, uma vez que não é cumprida com os rigores carcerários.
No entanto, para o preso ter direito a esse instituto deve preencher determinados requisitos, quais sejam: a pena privativa do crime de que é acusado não pode exceder a 04 (quatro) anos; o juiz deve observar a natureza do crime, ou seja, o crime não pode ser praticado com requinte de crueldade, traição, por motivo torpe ou fútil; e o acusado deve ter bons antecedentes e o juiz deve ter atenção à vida pregressa deste, tanto judicial como extrajudicial.
Ao reincidente não se concederá a menagem, conforme se verifica no artigo 269 do CPPM.
O lugar da menagem é sempre fora do cárcere, tanto para o militar como para o civil, podendo ser na residência do réu, em lugar sujeito à administração militar ou na cidade, esta última modalidade equipara-se à liberdade provisória.
A todo o momento a menagem pode ser concedida, enquanto estiver o indiciado ou acusado preso.
O princípio básico que rege a menagem é a confiança. O indiciado ou acusado dá sua palavra de honra de que comparecerá a todos os atos processuais e de que não se retirará do lugar da menagem. Assim, a menagem será quebrada quando: sem justa causa, deixar o acusado de comparecer aos atos processuais; abandonar os limites do lugar da menagem, ainda que temporário; quando sobrevier motivos que autorizem a prisão preventiva.
A menagem será revogada obrigatoriamente quando houver a sentença penal condenatória, ainda que não tenha passado em julgado. O juiz auditor entendendo não mais necessária ao interesse da Justiça Castrense pode liberar o homenageado, em qualquer tempo, da menagem, na forma do artigo 267, parágrafo único do CPPM.
2.7. Da Prisão por Deserção
O crime de deserção previsto no artigo 187 do CPM ocorre quando o militar da ativa ausenta-se por mais de 08 (oito) dias sem licença da unidade em que serve, ou do lugar que deve permanecer.
Assim, o sujeito ativo do crime de deserção é militar da ativa, consumando-se com a ausência do militar da ativa em lugar que estava designado, sem licença do seu comandante e que essa ausência perdure por mais de 08 (oito) dias, salientando que o termo inicial para a contagem dos dias de ausência inicia-se zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar.
Transcorrido o prazo de graça [7] o crime está consumado, devendo o comandante da unidade lavrar o termo de deserção, que tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal pelo promotor de justiça militar, ficando, desde logo, o desertor sujeito à prisão.
A deserção é um crime permanente, e continua acontecendo e se renovando enquanto perdurar este estado, prolongando-se no tempo. Sendo o desertor capturado, ou até mesmo se apresentando voluntariamente, deverá ser preso.
O processo de deserção tem rito especial, tendo essa modalidade de prisão algumas especificidades, quais sejam: a temporariedade da prisão de até 60 (sessenta) dias, salvo não tenha o desertor dado causa ao retardamento do processo; e, a desnecessidade do alvará de soltura expedida pelo juiz-auditor, devendo o militar responsável pela custódia do desertor, advindo o termo final colocar em liberdade o custodiado e em seguida comunicar a soltura à autoridade judiciária competente.
Assim, o desertor deverá ser julgado em 60 (sessenta) dias, caso não seja respeitado esse prazo deverá ser posto em liberdade, não podendo, antes de completar o prazo referido, ser posto em liberdade [8]. Contudo, a prisão deve ser revestida de legalidade, sob pena de ser relaxada pelo juiz-auditor, na forma do artigo 5º, inciso LXV da Lei Maior.