RESUMO
Este trabalho tem por objetivo apresentar a sociedade uma ótica jurídica a respeito da má administração pública, especialmente quanto as obras públicas. Para tanto, iremos narrar uma breve trajetória dos procedimentos administrativos da fase de elaboração do projeto até a fase de recebimento definitivo da obra, demonstrando, por meio da comparação com os diversos modos, os vícios de procedimento e da análise do princípio lógico do Direito Administrativo e do Direito Civil que também é digna de tutela estatal, posto que em sua essência possuir a afetividade, requisito indispensável para administração. Desta forma, a presente produção científica pretende romper paradigmas do Direito Administrativo, altamente conservadores, propondo o estudo de uma realidade mais lúcida em nossa sociedade.
Palavras Chave:
Obras Públicas; Descontinuidade das Obras; Administração Pública.
1 Introdução
O interesse para o desenvolvimento desse artigo surgiu por despontar, no âmbito social, alguns questionamentos relevantes, como o porquê das paralisações recorrentes em obras públicas ou o porquê do abandono das obras públicas em sentido amplo administrativo, tanto na esfera federal, quanto na estadual e ainda na esfera municipal, principalmente quando um gestor assume a uma nova gestão administrativa.
Temos presenciado em veículos de comunicações e em redes sociais o descaso do erário da administração pública, especialmente com obras que simplesmente não acabam ou sofrem com paralisações recorrentes, isto chega a ser surpreendente, diante do quanto é investido dos recursos públicos sem qualquer retorno para a população, a qual seria beneficiada com essa ou outra obra.
Devemos salientar que ainda existe em nosso país um elevado número de locais sem infraestrutura adequada para proporcionar um conforto e qualidade de vida para a população a ser beneficiada ou que deveria ser beneficiada pelos gestores públicos.
Tal situação nos apresenta uma inquietação em descobrir os motivos para tal situação.
Observa-se um desperdício patrimonial público injustificável.
Vários são os fatores que ensejam tal situação de abandono, sejam eles tempo, falta de mão de obra qualificada e o orçamento público limitado.
Temos o conhecimento que tais projetos deveriam passar pela oitiva das normas técnicas de elaboração de projeto, respeitando a técnica necessária e a viabilidade da obra.
O passo primeiro deveria ser analisar o zoneamento, pois ele determina o tipo de área que poderá receber a infraestrutura adequada e, mesmo assim, os gestores insistem em executar obras em desconformidade com a técnica. Tal equívoco, ou somatórios de equívocos, fica evidente quando podemos constatar o quanto de recurso financeiro é gasto de forma imprudente, a partir, normalmente, da falta dos pressupostos mínimos de um projeto correto.
A conduta irresponsável dos gestores em não observar a admissibilidade técnica jurídica da obra desrespeita o código de conduta de obras municipais ou até mesmo a lei de direito urbano, Lei Federal nº 10.257/2001.
Podemos correlacionar ao tema em questão aos vícios da licitação, o processo licitatório segue procedimento de acordo com a Lei Federal nº 8.666/1993.
Parte da culpa é da própria sociedade que não se interessa em acompanhar os ditames e deixam de exercer os seus direitos legítimos como cidadão fiscalizador dos atos procedimentais de um certame licitatório, deste a sua publicação inicial do edital da licitação, das fases de habilitação que proporcionar por sua vez direcionar qual a empresa que a administração tem interesse que execute a obra, homologação e adjudicação até a publicação da empresa vencedora.
Quando aplicar um procedimento ilícito no processo licitatório, percebemos de logo um negócio jurídico inválido de acordo com o Código Civil, e na esfera penal vários cometimentos do ilícito tais como peculato, concussão, corrupção ativa e passiva e atos de improbidade administrativa.
Ainda devemos ressaltar a título de interesse público e desse projeto cientifico como é realizada as auditorias públicas como e comumente conhecida para a averiguação nas obras em que estão em andamento ou paralisadas deixado pela administração anterior e o porquê do novo gestor ter a obrigatoriedade de auditar, principalmente quando tange aos convênios públicos, momento em que os recursos públicos podem ser repassados pelos entes da união ou estados, quando se realizar a auditoria encontraremos de logo um desiquilíbrio econômico-financeiro que afetará os cofres públicos.
Feitas estas considerações iniciarei comentando a etapa de desenvolvimento do projeto básico de engenharia.
2 Etapa de desenvolvimento do projeto básico de engenharia
A elaboração dos projetos de engenharia segue padrões técnicos que são regidos pela ABNT, Associação Brasileiras de Normas Técnicas, que orienta a forma precisa para elaborar o respectivo projeto de grande relevância para população beneficiada. Tais etapas devem seguir a seguinte ordem básica conforme NBR nº 13532[1] que ressaltar a necessidade dos seguintes elementos para a constituição de um projeto executivo sejam eles: 1)levantamento in loco da área a ser interveniente; 2) Elaboração do projeto executivo; 3)Planilha de custo com introdução do BDI (Bonificação de Despesas Indiretas); 4)Memorial descritivo e; Especificação Técnica.
Vale ressaltar que após a finalização do projeto realizado pela administração pública a própria administração imitirá a certidão de projeto aprovado dando viabilidade técnica e social para a execução do mesmo.
No entanto, vale expor em âmbito nacional que município a partir de vinte mil habitantes deverá obter plano diretor para dirimir sobre questões de desenvolvimento urbanístico que será dividida em zoneamento, onde determinará a utilização útil para cada zona delimitada como prevê a lei federal nº 10.257/2001[2].
Artigo 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:
I – com mais de vinte mil habitantes;
II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal;
IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; (destaque nosso).
Outro ponto chave é a técnica necessária a viabilidade da obra, o primeiro passo neste aspecto é analisarmos o zoneamento, no que tange ao Estatuto das Cidades, Lei Federal nº 10.257/2001[3], é de grande valia tal questão:
É considerado subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no Plano Diretor ou em legislação dele decorrente. O critério da subutilização aplica-se tanto a glebas passíveis de parcelamento — possibilitando ampliar o acesso à terra urbana para fins de moradia—, quanto à ocupação de lotes com construções para diferentes usos.
Com a aplicação deste primeiro instrumento, procura-se otimizar os investimentos públicos realizados e penalizar o uso inadequado, fazendo com que a propriedade urbana cumpra a sua função social. Além disso, poderá ser ampliada a oferta de imóveis no mercado imobiliário e promovido o uso e a ocupação de imóveis em situação de abandono, especialmente aqueles localizados na área central das grandes cidades, que poderão abrigar, por exemplo, o uso habitacional como forma de revitalização do centro urbano.
De acordo com o estatuto das cidades, é necessária a elaboração de um projeto aprofundado da obra a ser realizada, a intervenção da obra na localidade pretendida, utilizando mecanismo de captação de informações necessárias para ser elaborado tal projeto executivo do qual viabilizará o recurso financeiro público a ser aplicado de forma considerável, e claro, a viabilidade e a funcionalidade da obra, assegurando o primordial que é a satisfação do interesse público.
Após essa etapa primordial da fase de coleta de dados referente a parte social e a elaboração do projeto técnico de engenharia, podemos iniciar uma nova fase que é a etapa do processo licitatório no qual irá de forma transparente selecionar a empresa, que irá executar a obra do projeto executivo.
Transcorrida esta etapa chegamos ao processo licitatório.
3 O processo licitatório
O processo licitatório segue o parâmetro estabelecido da lei, que tem como objetivo regulamentar a contratação de obras e serviços públicos conforme dispositivos estabelecidos na Lei Federal nº 8.666/1993[4]:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera -se:
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos – profissionais;
Diante do que foi exposto, poderemos ter uma clara noção das atividades que poderão ser utilizadas com recursos públicos, conforme mencionado no inciso I, do artigo 6º, da Lei Federal n.º 8.666/1993, que discorre que obra é “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.
Concomitantemente a execução de obras públicas, faz-se necessária a indagação da solenidade dos atos da administração, que é realizado por meio dos contratos, que além da sua solenidade é regido pelo que considero uns dos princípios basilares de nosso país, os princípios da moralidade, publicidade e eficiência. Eis o entendimento doutrinário[5]:
(...) na interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as de direito público, suplementadas pelo princípio da teoria geral dos contratos e do direito privado [...]. Não se nega a aplicação das regras de hermenêuticas comum, mas nessa operação não se pode olvidar que o objeto da contratação é sempre e sempre, o atendimento do interesse público.
Na hipótese da existência de um procedimento ilícito dentro de um processo licitatório, percebemos de logo um negócio jurídico inválido, de acordo com o artigo 90, da Lei Federal n.º 8.666/1993[6], in verbis:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
A prática de um ato ilícito em querer frustrar ou fraudar um certame licitatório trará de forma significativa prejuízo tanto a sociedade quando ao erário, tendo em vista que quando acontece tal prática, virá junto com esse ato vícios de toda espécie, os mais recorrentes são: prejuízo aos cofres públicos, deficiência da qualidade do serviço ou material foi com esse intuito que o legislador colocou a penalidade para que se possa coibir e inibir das práticas ilícitas contra o processo licitatório.
Tal raciocínio, acima mencionado, anda concomitantemente com o julgado abaixo[7]:
O Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Revisor, Conselheiro RONALDO COSTA COUTO, decidiu: (...) 6) dar conhecimento dos fatos tratados nos autos à Procuradoria Geral de Justiça do Distrito Federal, mediante envio de cópia do Relatório de Inspeção e anexos, bem assim da Informação nº 14/2011, ante a existência de indícios de ilícito penal, art. 299 do Código Penal, e art. 90 da Lei de Licitações e Contratos, a teor do disposto no art. 185 do Regimento Interno (item 2.1.3.6 do Relatório de Inspeção); (...). Decisão nº 5216/2011. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Como podemos perceber na jurisprudência acima, quando há indícios do ato ilícito, na modalidade culposa ou dolosa, e evidenciando o prejuízo ao interesse público e ao erário público deve se estabelecer pena aos envolvidos.
Todavia, podemos ainda ressaltar de forma clara e sucinta que o processo licitatório nas mãos de pessoas ímprobas poderá viciar toda a formalidade do ato causando danos imediatos a sociedade.
3.1 Quando o objeto da licitação está incompleto
Quando o objeto da licitação está incompleto afronta o inciso I, do artigo 40, da Lei Federal nº 8.666/1993[8].
No tocante a este inciso, necessita haver uma precisão no que se refere a obra, ou seja, deve mencionar se será realizada uma reforma, uma ampliação ou uma construção, descriminando ainda a sua localização e contendo informações balizares, tais como endereço, bairro e/ou zona rural do município ao qual planeja a execução da referida obra.
3.2 A ausência de informações sobre a formalidade do ato
Continuando com a mesma linha de raciocínio ao que se refere aos vícios das licitações, podemos discorrer sobre a falta de informações sobre a formalidade do ato, como dispõe o artigo 40, da Lei Federal nº 8.666/1993[9], que destaca:
Art.40 – O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para o início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente (...).
Como mencionado acima, o edital público deverá esclarecer o tipo de licitação que poderá ser feito, de acordo com o valor a ser ordenado, podendo recair sobre uma carta convite, tomada de preço, concorrência, no regime de execução que trata da forma, se será por valor unitário, preço global etc., tais informações deverão ser claras ao participante do certame licitatório no qual regerá o procedimento licitatório.
3.3 Os demais vícios
No entendimento doutrinário de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10] existem inúmeros vícios que maculam o processo licitatório, conforme entendimento doutrinário da mesma, podemos observar a exigência de que o interessado deva estar sediado no local onde se realiza a licitação ou qualquer exigência que dê preferência a empresas locais indo em sentido contrario ao que descreve o dispositivo de lei conforme o inciso I, par. 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993[11] que diz o seguinte:
I – Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, clausulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferencias ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstancia impertinente ou irrelevante para o especifico objeto do contrato.
O referido inciso é bem categórico quando proíbe que a administração pública restrinja ou delimite a capacidade ou a quantidade de licitantes que porventura venham a querer participar do certame licitatório em razão de querer que o participante esteja situado fixamente em circunscrição do local objeto do edital da licitação, no entanto, é nítido que este tipo de ato, quando ocorrido, diminui a quantidade de interessados no referido certame.
Contudo, podemos perceber outra forma de vício no certame licitatório, a venda do edital, momento em que a administração não poderá cobrar de forma excessiva o preço sobre a venda de edital, fazendo com quer o participante fique impedido de ter acesso a Lei nº 8.666/1993[12] em seu artigo discorre da seguinte forma:
Artigo 32. Paragrafo 5º. Não se Exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas, ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo de reprodução gráfica da documentação fornecida.
Todavia podemos perceber que o referido artigo é muito claro quando a administração pública não poderá colocar valores para aquisição do edital na forma que se torne inacessível a sua aquisição para a participação do certame.
4 As penalidades
Quando um ato é eivado de vícios a consequência para sociedade é a perda do recurso e o prejuízo é o dano material, mas para o gestor do recurso público pode ensejar a reparação deste dano, tanto na esfera civil, quanto na penal e na administrativa.
No que se relaciona a esfera civil, o mau gestor deverá responder e ressarcir o dano causado pela ação ou omissão em relação a sociedade de forma geral, conforme artigo 43, da Lei Federal nº. 10.406/2002[13]:
Artigo 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, (...).
Na luz dessa lei podemos observar de forma clara que a administração responderá de forma objetiva pelos danos causados por seus agentes e também e subsidiariamente ao contratado pela execução do serviço público. Ainda podemos concomitantemente alinhar com outro dispositivo da supracitada lei acima[14]:
Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntaria, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
No tocante a este dispositivo podemos perceber de forma translúcida que caso acha a violação ou dano a outrem a administração terá que indenizar de forma coerente a pessoa ou sociedade de forma a tentar equilibra o prejuízo sofrido.
Seguindo o mesmo raciocínio Celso Antônio Bandeira de Mello[15], que discorre da seguinte forma:
(...) Em certas figuras Típicas o sujeito ativo do crime é o agente do Poder Público, em algumas será ele o licitante, e em outras ambos as sujeitam-se à mesma pena.
No entanto, na esfera administrativa, o gestor responderá por desrespeitar o princípio da eficiência, advinda da emenda constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998[16], dentre os princípios constitucionais da administração pública, previsto no artigo 37, da Constituição Federal de 1988[17].
Vale ressaltar que pelo entendimento doutrinário de Hely Lopes Meirelles[18], que disserta da seguinte forma: “(...) exigindo resultado positivo para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.
A eficiência do serviço público deverá trazer resultados satisfatórios a sociedade, além de benefício em seus resultados satisfazendo o anseio de seus beneficiários. Outrora na esfera penal o gestor responderá criminalmente caso comprovado o dolo, corroborando com este entendimento temos o artigo 299, do Código Penal[19], que legitima:
Art. 90. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, cria obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
Pena – reclusão, de 01 (um) a 05 (Cinco) anos e multa se o documento é publico, e reclusão de 01 (um) a 03 (Três) anos, e multa se o documento é particular.
Parágrafo único. Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Quando observamos de forma aprofundada o referido artigo podemos perceber a figura do agente público, contribuindo de forma a lesionar todo o processo, trazendo vícios danosos a administração pública, ainda existem outros pontos que podemos discorrer que são os meios utilizado, tais como: omitir, inserir ou fazer inserir declaração falsa.
Desta maneira, devemos nos ater ao regramento básico das licitações e das obras públicas e fiscalizar a viabilidade da obra antes que a mesma se inicie no intento de não se permitir obras sem destinação social, inviáveis e, ainda, para previr obras meramente eleitoreiras e o clássico desvio de verbas em nosso país, prevenindo inclusive a corrupção.
5 Os contratos administrativos.
Os contratos administrativos nos dão uma segurança jurídica em relação a execução da obra, prazo e qualidade, quando me refiro a execução, a empresa contratada deverá executar o objeto pactuado conforme as cláusulas estabelecidas em contrato próprio, colocando a administração em uma zona de conforto, na confiabilidade de que aquela obra será executada fielmente.
No tocante ao prazo, a empresa deverá executar a obra dentro do cronograma físico financeiro estabelecido e acordado pela administração pública desta forma teremos a certeza que cada etapa da obra será executada dentro do prazo previsto pela administração pública.
No que ressaltar a qualidade, a empresa executará cada elemento contratado de acordo com as especificações técnicas de matérias a ser empregado na referida obra do objeto do contrato.
A administração poderá de forma imperial ou facultativa exigir garantias conforme Lei Federal nº 8.666/1993[20], especialmente no parágrafo 1º, do artigo 56, que dispõe o seguinte:
Art. 56 (...)
§ 1º - Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia
I – Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitido sob forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custodia autorizado pelo banco central do brasil e avaliado pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo ministério da fazenda.
II – Seguro Garantia.
III – Fiança bancária.
Podemos observar em letra de lei que a administração fixará a melhor forma de garantia para que seja executado com eficiência o objeto do contrato. Assim, podemos perceber de forma direta se a empresa tem capacidade econômica para a execução da obra. Entretanto, a supracitada lei torna mais solida a garantia quando diz[21]:
Art. 56 (...)
§ 3º Para obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e risco financeiro consideráveis, demonstrado através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
Esses dispositivos de lei são considerados cláusulas exorbitantes ou atos de império, assegurando que a administração possa distrata unilateralmente a partir do momento em que o serviço contrato não seja realizado de forma satisfatório ao interesse público.
Vale ressaltar, de forma relevante, que para que se possa efetivamente ser realizado um contrato administrativo temos que seguir de forma eficaz as orientações fundamentais, tendo o norte nos incisos do artigo 104, do Código Civil[22]. Para a validade do negócio jurídico se requer:
Art. 104 (...)
I – Agente Capaz;
II – Objeto licito, possível, determinado ou determinável;
III – Forma prescrita ou não defesa em lei.
Desta forma, para que aconteça a efetivação de um contrato administrativo com viés nas obras públicas teremos que percorrer algumas etapas procedimentais para seja afastado sua nulidade ou a nulidade do respectivo ato.
Este é o entendimento estabelecido na 1ª Jornada de Direito Civil cuja redação merece destaque[23]:
(...) a função social do contrato, prevista no artigo 421 do novo código civil, constitui clausulas geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.
A função social dos contratos tem que ser observada de acordo com o objetivo de atender os interesses da pessoa humana.
No entanto, a administração pública como ato de império poderá unilateralmente distratar com a empresa executante deste que fundamentada com base na Lei Federal nº 8.666/1993[24]:
Artigo 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII.
(...)
III – judicial, nos termos da legislação.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[25] defende que:
Inadimplemento com culpa (inciso I a VIII do art 78), abrangendo hipóteses como não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo se admitidas no edital e no contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7º, XXXIII, da constituição Federal, sobre trabalho do Menor
Inadimplemento sem culpa, que abrange situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato (inciso IX a XI do art. 78): falência, concordata, instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa; (...).
Vale ressaltar que nas hipóteses do inadimplemento com culpa ou sem culpa a administração deixa de ter uma obrigação com a empresa por motivos de quebra unilateral do contrato com a empresa contratada, no entanto, não exclui a obrigação da contratada de indenizar a administração pública.
Normalmente é quando se realiza a auditoria que se encontrara um desiquilíbrio econômico-financeiro que afetará os cofres públicos.
Todavia conforme o entendimento de Marçal Filho Justem[26] tem a seguinte interpretação a respeito ao alinhamento de preço:
A recomposição de preço é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação econômico-financeira do contrato e promove a adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independentes de averiguação efetiva do equilíbrio.
Consoante o mencionado acima, o equilíbrio financeiro tem a finalidade de trazer o conforto da segurança financeira para os contratados de uma determinada obra que esta com sua execução atrasada por um longo período temporal, mas também existe outras possibilidades como fatos supervenientes e casos imprevisíveis, segundo entendimento de Rafael Carvalho Rezende Oliveira[27] que discorre da seguinte forma
(...) O Reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custo de produção ou dos insumos utilizadas nos contratos
Esse equilíbrio econômico-Financeiro dos contratos possibilita que a empresa possa de forma eficiente continuar com a execução do objeto pactuado sem que sofra algum tipo de prejuízo econômica e consequentemente a administração publica não sofra nenhum tipo de macelas deixadas em conjunto com as obras.
Com fulcro no inciso XXI, do artigo 37º, da Constituição Federal[28]:
Ressalvadas os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da de proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Conforme visto anteriormente, constitui um direito subjetivo do contratado, mantidas as condições efetivas da proposta, aquilo que o contratado pretendia ganhar financeiramente e por conta do desequilíbrio financeiro deixou de auferir lucro, pelo dispositivo em lei, poderá pleitear um novo realinhamento de preço com o objetivo de recupera sua margem de lucro.
Seguindo o mesmo entendimento, a luz da alínea d, do inciso II, do artigo 65, da Lei Federal nº. 8.666/1993[29], que diz:
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II – por acordos entre as partes:
(...)
d) para restabelece a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis porem de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurado álea extraordinária e extracontratual.
Assegurando no manto da proteção jurídica o direito tanto para o contratado como para o contratante.
6 Sistema de Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013)
Todavia este dispositivo trata de forma mais dura não somente os sócios, funcionários, gerente e diretores, mas como também a própria pessoa jurídica, subsequente a luz da doutrina de Rafael Carvalho Rezende Oliveira[30]:
Inicialmente, a referida Lei estabelece a responsabilidade objetiva administrativa e civil das pessoas jurídicas pelos atos lesivos contra administração praticados em seu interesse ou benefícios.
Vale em não olvidar nesse contexto que a responsabilidade da pessoa jurídica será mesmo que ela tenha agido com dolo ou culpa diante de um caso concreto sendo sua responsabilidade dada como certa independente da atuação de seus dirigentes ou pessoais naturais.
6.1 Abertura do processo administrativo
Observa-se que os artigos 8º, 10º e 14º, da Lei Federal nº 12.846/2013[31], trata da abertura do processo que se dará mediante:
Art. 8o A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.
(...)
§ 2o No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União - CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.
(...)
Art. 10. O processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis.
§ 1o O ente público, por meio do seu órgão de representação judicial, ou equivalente, a pedido da comissão a que se refere o caput, poderá requerer as medidas judiciais necessárias para a investigação e o processamento das infrações, inclusive de busca e apreensão.
§ 2o A comissão poderá, cautelarmente, propor à autoridade instauradora que suspenda os efeitos do ato ou processo objeto da investigação.
§ 3o A comissão deverá concluir o processo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da publicação do ato que a instituir e, ao final, apresentar relatórios sobre os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a serem aplicadas.
§ 4o O prazo previsto no § 3o poderá ser prorrogado, mediante ato fundamentado da autoridade instauradora.
Art. 11. No processo administrativo para apuração de responsabilidade, será concedido à pessoa jurídica prazo de 30 (trinta) dias para defesa, contados a partir da intimação.
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
Como podemos perceber que a lei acima citada é uma grande ferramenta para punir a pessoa jurídica, no qual antes era impossível de fazer. Possibilitando a despersornalidade da pessoa jurídica, fazendo com quer a mesma sofra sanções nas esferas cíveis, administrativa e penal.
7 A lenta evolução das obras no Brasil.
No mesmo viés do projeto, não poderia de denotar a lenta evolução das obras públicas no Brasil, tendo em vista como dito anteriormente a possibilidade de reajuste financeiro, a prorrogação de prazo contratual e normas existentes para a elaboração do projeto executivo que funcione de forma a atender a necessidade do interesse público.
No entanto, o que percebemos são obras inacabadas e paralisadas sem qualquer justificativa a não ser a incompetência dos agentes públicos. Concomitantemente os gestores públicos que continuam inertes diante de tal situação. De acordo com relatório realizado em 1995, pelo ex-senador da República Carlos Wilson[32], foi constado um número de 2.214 (dois mil e duzentos e quatorze) obras inacabadas com gasto aproximadamente de mais de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais).
Assim, podemos constatar que existem fatores que determinaram tal situação, conforme o dito relatório são eles: desordens das finanças publicam; processo caótico de elaboração do orçamento; apresentação indiscriminada de emendas; grande disparidade nos preços médios das obras e serviços; superfaturamento.
Desta maneira, fica evidente, conforme o relatório acima mencionado, a incapacidade técnica e jurídica dos agentes públicos, o que faz com que existam sequelas ao erário público. A sociedade acaba gastando seu dinheiro sem fundamento, acaba sem a obra, tem prejuízos em sua qualidade de vida, e, por fim, continua sem o desenvolvimento econômico e social necessários ao melhoramento de todo o país.
Conclusão
De acordo com a análise realizada durante esse período da realização da pesquisa até o desenvolvimento deste artigo, no qual percorremos algumas temáticas de estudos como elaboração do projeto executivo de engenharia que será realizado de acordo com as normas técnicas de engenharia seguindo parâmetros estipulados pela ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas), as fases do procedimento licitatório no qual de acordo com os valores disporá que tipo de licitação será melhor para administração pública, seja, dispensa licitatória, carta convite, toma da de preço, concorrência ou até mesmo concurso, após esta excursão o gestor que seguiu coerentemente todos os procedimentos da licitação homologará a empresa vencedora que irá executar o objeto licitado tendo ciência dos riscos por ela conhecida anteriormente antes do ingresso no certamente licitatório, após realizado a homologação será realizado a assinatura do contrato para a referida execução do objeto agora pactuado entre a administração e o contratado todos cientes dos risco que porventura poderá advir.
Contudo ressaltarmos a forma de fiscalização do recurso público que é realizado em diversas formas, tanto na forma interna como na forma externas, na forma interna é realizado pela própria administração por meio de seus agentes públicos da qual a própria administração delega poderes para fiscalizar e punir, conforme vinculação em lei. No que tange a fiscalização externa, temos alguns órgãos fiscalizadores como por exemplo Tribunal de Contas da União, Tribunais de Contas Estaduais e podemos destacar a sociedade que pode fiscalizar atos realizados pela administração pública, a função fiscalizadora da sociedade é de forma primordial para execução de todo o ato administrativo, tendo em vista que a sociedade poderá acompanhar todas as etapas ate a conclusão da referida obra.
Todavia podemos perceber de forma surpreendente o descaso com o dinheiro publico em todas as esferas administrativas seja com recursos da União, dos Estados e dos Municípios ou mesmo com recurso próprio, na maioria dos entes que receber tal recurso não possuir capacidade técnica jurídica ou pessoal qualificada ou tendam burlar os mecanismos fiscalizadores para não realizarem de forma convenientes suas prestações de contas com os entes financiadores que através de convenio repassam valores no montante estabelecido em termo para a execução do objeto conveniado.
Entretanto, para que um ente público consiga a finalizar a formalidade de um respectivo convênio se faz necessário alguns requisitos técnico e jurídico, existindo assim uma avaliação de capacidade do conveniado pelo conveniente. Tais requisitos na área técnica dizem respeito a elaboração do projeto executivo que deverá ter o escopo de alguns órgãos como o CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia) e a ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas), além do próprio conveniado que emitirá declaração que possui capacidade técnica e gerencial para executar, fiscalizar a execução e concluir o objeto pactuado.
No entanto, quando abordamos a parte jurídica para a celebração do convênio estamos falando em documentos que serão apresentados na fase inicial para a celebração, tais documentos são aqueles que poderão ser fiscalizados por qualquer outro órgão ou a sociedade.
Concluo que mesmo existindo formas eficazes de combate a corrupção, mesmo existindo mecanismo de controle de repasse, mesmo contendo órgãos eficientes de controle em várias etapas para a subsequentemente entrega do objeto pactuado, há ainda um grande desperdício do dinheiro público em nosso país, nas esferas administrativas públicas é notória a ausência de interesse e a falta de controle, tanto na execução da obra quando da fiscalização da mesma, vale ressaltar de forma gritante o desinteresse da nova administração no que tange a executar obras deixadas por gestões anteriores o que viola o princípio da eficiência pública introduzida na emenda constitucional n.º 19/2008.
Visando pelo aspecto social podemos discorrer que o mal hábito de se corrompe ou ser corrompido está vinculado ao comportamento social onde, a usura domina sobre os demais valores sociais, construindo uma árvore genealógica de corrompidos e corruptores, aumentando ainda mais as macelas sociais.
Vale ressaltar ainda que o próprio sistema de controle é frágil e vulnerável, tendo em vista que quando falamos do sistema, quando é dirigido por apadrinhamento político, nitidamente notamos a facilidade de reajustes de preço acima do estabelecido pelas fontes oficiais de índice de preços, aditivos de prazos excessivos e mudança do projeto executivo para viabilizar ao construtor e a próprio gestor da administração publica, sem se importar com o prejuízo que traz a sociedade.
Na verdade, necessitamos de coerência quando forem criados novos mecanismos para repasse de recurso quando para a fiscalização destes, sem que com isso aumente a forma burocrática para liberação ou financiamentos de obras quando de mecanismo fiscalizadores para que o recurso publico não seja desperdiçado.
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