1 INTRODUÇÃO
É visível o aumento crescente dos índices de violência registrados pelos órgãos de segurança pública em todos os níveis da federação. Tal fato é o reflexo social da falta da credibilidade e legitimidade da maioria das autoridades públicas, ainda que inconscientemente, gera uma revolta social às avessas.
Diariamente morrem milhares de pessoas vítimas de assassinato por motivos banais ou até mesmo sem nenhum. A violência crescente no mundo assusta a sociedade e intimida a população num sentimento de insegurança generalizada e de ineficácia do Estado. Idosos, adultos e crianças são vítimas da violência desenfreada que parece não ter solução. Os sentimentos de revolta e injustiça pairam sobre os familiares e amigos que, inconformados, sepultam os seus, ficando para sempre a ausência daquele que antes integrava o seio familiar.
O crime de infanticídio, apesar de ser delito autônomo, é considerado pela doutrina como uma espécie de homicídio privilegiado, uma vez que descreve a mesma conduta típica (matar). Logo, para configurar o crime de infanticídio é necessário que o sujeito ativo (mãe) esteja sob influência do Estado Puerperal. Assim, a pena imposta para esse delito é mais branda do que o crime de homicídio.
O assunto a ser estudado é sobre o infanticídio, que significa assassínio de uma criança, particularmente, de um recém-nascido. O artigo 123 do Código Penal caracteriza o crime de infanticídio como o ato de matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho durante o parto ou logo após. Diante dessa temática, será explanada a diferença entre infanticídio, aborto e homicídio, com o intuito de esclarecer as divergências que existe entre eles.
O infanticídio na atualidade se encontra em estado oculto, ou seja, as autoridades ainda não têm pleno conhecimento da sua prática no seio social, notadamente porque a participante principal desse crime, que é a mãe, camufla o caso para não ser revelado. Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro não disciplina de forma satisfatória as minúcias atinentes ao tipo penal, notadamente por carência de conhecimento técnico sobre o assunto. Outrossim, há a problemática da falta de provas a posteriori a elucidar a influência, ou não, do estado puerperal.
A base do trabalho é de estudo doutrinário, ou seja, será uma pesquisa acerca dos pensamentos de estudiosos do Direito, especificamente na área criminal. Em relevância foi pesquisado diante de jurisprudência, analisando-se cada caso julgado pelos tribunais com suas opiniões relacionadas ao assunto, com um estudo específico no Código Processual Penal, Direito Penal e Código Penal.
Ressaltando um importante ponto, no decorrer da pesquisa conterá conteúdos de Códigos Penais de 2005 até os atuais, para resultar no bom entendimento sobre o assunto, na qual os tribunais tiveram decisões mais recentes e com bons esclarecimentos, com intuito de deixar o assunto mais claro e abrangente diante da sociedade brasileira e mencionando o que a lei assegura para o infrator do crime.
Esse é o tema do estudo. Assassinato do filho cometido pela mãe, que, tendo seu estado mental abalado (estado puerperal), retira a vida de sua prole num sentimento de repulsa. Crime reconhecido pelo Código Penal Brasileiro como Infanticídio.
Esse é o ponto fundamental do nosso estudo, visto que, apesar das distintas tipificações do Infanticídio (art. 123 do CPB), do Aborto (arts. 124 a 128 do CPB) e do Homicídio (art. 121 do CPB), tais delitos possuem certas semelhanças. Diante deste panorama, o objetivo do presente estudo é aprofundar na discussão, visando ressaltar, com o máximo de cautela metodológica, os pontos de destaque e identificação do crime de infanticídio, em comparação com os demais delitos contra a vida, mencionados acima.
Assim, é com esse intuito que se traz a presente temática tão capciosa para elucidar como tudo acontece, bem como descrever os procedimentos cabíveis para cada crime, ou seja, requisitos necessários que os diferenciam.
2 DO DELITO DE INFANTICÍDIO
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS E CONCEITUAÇÃO
Na antiguidade, matavam-se os bebês recém-nascidos quando escasseassem alimentos, ou eram oferecidos em cerimônias religiosas. Relata Maier Gonçalves (2003, p.402) que:
No primitivo direito romano somente a mãe era incriminada. O pai, em virtude do jus vitae AC necis sobre os filhos, não cometia qualquer crime se matasse o filho que acabasse de nascer. Este poder, afirma Mommsen estava compreendido no direito de propriedade, pelo que já na república se punia com homicídio a morte do filho realizada secreta ou aleivosamente foi ao templo de Constantino que o infanticídio praticado pelo pai começou a ser punido, porque foi reafirmada no império de Justiniano, culminando-se então pesadas penas para este crime, tradição que se manteve por influência da Igreja. Até o início do século XIX, unia-se severamente em toda a Europa este crime. Quando o infanticídio passou a receber o tratamento privilegiado, levava-se em conta, primordialmente, a intenção da mãe de ocultar a própria desonra, tanto assim que o Código Penal de Portugal, no tipo penal de infanticídio, até 1995 incluía a finalidade especifica para ocultar a desonra, que foi abolido na atual descrição típica.
Desde os primórdios relatam-se casos de assassinatos de pais contra filhos. Historicamente, esse tipo de crime era justificado como uma forma de manutenção da hegemonia do poder, ou uma forma de restringir a pobreza ou o germinal de recém-nascidos com anomalias. Nas sociedades holistas, por exemplo, Roma, os recém-nascidos apenas eram recebidos na sociedade a partir de uma decisão do chefe da família. A contracepção, o aborto, o enjeitamento das crianças de nascimento livre e o infanticídio do filho de uma escrava eram práticas usuais e legais. Lá, o ato de o pai levantar a criança e tomá-la em seus braços era uma forma de reconhecê-la como filha e, portanto, cidadã. Já o fato de não levantá-la significava rejeitá-la e esta, portanto, era exposta diante da casa para ser recolhida para quem queria.
Na idade contemporânea, não são raros casos de infanticídio como ocorre na Índia, na China e em muitas tribos indígenas. Na Índia, o infanticídio feminino tem sido um problema há séculos, notadamente em virtude da natureza patriarcal da sociedade indiana. O infanticídio feminino tem existido na China por um longo tempo, em resposta à política de limitação de uma criança por família adotada para solucionar o problema do crescimento populacional, porém o mesmo não foi resolvido. A política da criança foi introduzida pelo governo chinês em 1979 com a intenção de manter a população dentro de limites sustentáveis mesmo em face de desastres naturais e más colheitas, com fins de melhoria da qualidade de vida da população chinesa como um todo. No âmbito da política, os pais que têm mais de uma criança podem ter seu salário reduzido e serem negados alguns serviços sociais.
Transferindo-se o enfoque para o ordenamento brasileiro, tem-se que o Código Penal Brasileiro de 1890, que precedeu o de 1940, já previa pena privilegiada para a mãe que matasse o filho recém-nascido para ocultar a desonra própria, previsto no art. 298, parágrafo único, daquele diploma, in verbis:
Art. 298. Matar recemnascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios directos e activos, quer recusando a victima os cuidados necessarios á manutenção da vida e a impedir sua morte:
Pena – de prisão cellular por seis a vinte e quatro annos.
Paragrapho unico. Si o crime for perpetrado pela mãe para occultar a deshonra propria:
Pena – de prisão cellular por tres a nove annos.
De acordo com o art. 123 do Código Penal Brasileiro em vigor, o Infanticídio caracteriza-se com a seguinte conduta: “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. Esta, portanto, é a descrição legal do mencionado crime.
De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 141):
Trata-se do homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal. É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstâncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando. A autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena (mínimo e máximo). Embora formalmente tenha o legislador eleito à figura do infanticídio como crime autônomo, na essência não passa de um homicídio privilegiado, como já observamos.
Já Cleber Masson assevera (2010, p. 139) que:
O infanticídio, que em seu sentido etimológico, significa a morte de um infante, é uma forma privilegiada de homicídio. Trata-se de crime em que se mata alguém, assim como o art. 121 do Código Penal. Aqui a conduta também consiste em matar. Mas o legislador decidiu criar uma nova figura típica, com pena sensivelmente menor, pelo fato de ser praticado pela mãe contra seu próprio filho, nascente ou recém-nascido, durante o parto ou logo após, influenciada pelo estado puerperal.
De acordo com Fernando Capez (2010, p. 134):
Trata-se de uma espécie de homicídio doloso privilegiado, cujo privilegium é concedido em virtude da “influência do estado puerperal” sob o qual se encontra a parturiente. É que o estado puerperal, por vezes, pode acarretar distúrbios psíquicos na genitora, os quais diminuem a sua capacidade de entendimento ou auto inibição, levando-a a eliminar a vida do infante. [...] O privilégio constante dessa figura típica é um componente essencial, pois sem ele o delito será outro (homicídio, aborto). Assim é que o delito de infanticídio é composto pelos seguintes elementos: matar o próprio filho; durante o parto ou logo após; sob influência do estado puerperal. “Excluído algum dos dados constantes nessa figura típica, esta deixará de existir, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).
Há três critérios de conceituação legislativa do infanticídio: o psicológico, o fisiopsicológico e o misto. O Código Penal vigente adota o critério fisiopsicológico, não considerando o motivo da preservação da honra, e sim, a influência do estado puerperal. De acordo com o critério psicológico, caracterizar-se-ia o infanticídio na hipótese da prática do ilícito motivada pela ocultação da própria desonra, isto é, quando a criança recém-nascida tivesse alguma deficiência física ou mental. De acordo com o conceito misto, também chamado composto, leva-se em consideração, a um tempo, a influência do estado puerperal e o motivo de honra. Era o critério adotado no Anteprojeto de CP de Nélson Hungria (1963).
No mesmo sentido é a lição de Damásio de Jesus (2015), a ratificar a adoção do Código Penal de 1940 pelo critério de natureza fisiopsicológica da influência do estado puerperal. A conduta que se encerra no tipo vem contida no preceito primário do art. 123, supra colacionado.
Assim, o Infanticídio, em face da legislação penal vigente, não constituiria mais forma típica privilegiada de homicídio, mas delito autônomo com denominação jurídica própria. Entretanto, o infanticídio não deixa de ser, doutrinariamente, forma de homicídio privilegiado, em que o legislador leva em consideração a situação particular da mulher que vem a matar o próprio filho, em condições especiais.
Segundo Damásio de Jesus (2015) a objetividade jurídica do crime de infanticídio é o direito à vida. Nos termos do art. 123 do Código Penal, o fato é cometido pela mãe durante o parto ou logo após. Diante disso, o direito à vida que se protege é tanto o do neonato como o do nascente. Neonato, o que acabou de nascer, nascente, o que é morto durante o parto. Autora de infanticídio só pode ser a mãe. O art. 123 é expresso em prever que o fato deve ser cometido pela mãe contra o próprio filho. Cuida-se de crime próprio, uma vez que não pode ser cometido por qualquer autor. O tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo. Entretanto, isso não impede que terceiro responda por infanticídio diante do concurso de agentes. O sujeito passivo, como dissemos, é o neonato ou nascente, de acordo com a ocasião da prática do fato: durante o parto ou logo após.
2.2 PENA E AÇÃO PENAL
A sanção cominada ao delito de infanticídio, nos termos do preceito secundário do art. 123, do Código Penal Brasileiro, é detenção, de dois a seis anos, in verbis: “Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: pena – detenção, de dois a seis anos”[1].
A ação penal que atinente ao crime de infanticídio é de iniciativa pública incondicionada, em virtude da aplicação da regra geral dos delitos previstos na Parte Especial do Código Penal (BITENCOURT, 2010).
De acordo com o jurista Rogério Greco, o delito de infanticídio admite proposta de suspensão condicional do processo, conforme se observa na passagem abaixo:
Proposta de suspensão condicional do processo, uma vez que a alteração trazida pela Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que regulamentou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, embora tenha ampliado o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, aumentando para 2 (dois) anos o tempo de pena máxima cominada abstratamente aos crimes, revogando parcialmente o artigo 61 da Lei nº9.099/95, não alargou também para 2 (dois) anos o tempo de pena mínima cominada para fins de confecção de proposta de suspensão condicional do processo, posição confirmada através da Lei nº9.099/95, ampliou para 2 (dois) anos a pena máxima cominada para efeito de reconhecimento da infração penal de menor potencial ofensivo, não sendo modificado o artigo 89 da referida lei, quando podia tê-lo feito expressamente, se fosse intenção do legislador ampliar o limite para efeito de concessão condicional do processo. (Greco, 2010, p. 215)
Questão relevante é aquela relacionada ao cabimento, ou não, da circunstância agravante prevista no art. 61, II, “e”, do Código Penal, no que tange ao infanticídio. Isso porque o crime, essencialmente, versa sobre a conduta da mãe que mata seu descendente, o que, em tese, legitimaria a incidência da referida agravante. De fato, com amparo na lição do professor Rogério Greco (2010), tem-se que reconhecer o cabimento da agravante no contexto do crime em tela ensejar-se-ia em bis in idem. Nesse sentido é a passagem abaixo colacionada:
Tratando-se de crime de infanticídio, como o fato narrado no tipo penal diz respeito à conduta da mãe que, influenciada pelo estado puerperal, causa a morte de seu próprio filho, durante o parto ou logo após, caberia à aplicação da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, e, segunda figura (ter cometido o crime contra descendente)? Não, pois, caso contrário, estaríamos fazendo uso do chamado bis in idem, pois a própria redação no caput do artigo 61 do Código Penal diz serem “circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Na infração penal em estudo, a condição de filho é elementar constitutiva do delito de infanticídio, razão pela qual a pena não poderá ser agravada no segundo momento do critério trifásico previsto pelo artigo 68 do Código Penal. (2010, p. 220)
Segundo Damásio de Jesus (2015), a autoridade, ao tomar conhecimento do fato, deve proceder de ofício, instaurando inquérito policial, independente da provocação de qualquer pessoa. O Promotor Público, recebendo o inquérito policial, deve iniciar a ação penal por intermédio de oferecimento da denúncia. O procedimento criminal, para ser instaurado, não se subordina a qualquer condição de procedibilidade.
De acordo com Luiz Regis Prado (2010) a competência para processo e julgamento desse delito é do Tribunal do Júri, por se tratar de crime doloso contra a vida (art. 5º. XXXVIII, d, CF e art. 74, §1º, CPP)[2].
2.3 DISTINÇÕES ENTRE INFANTICÍDIO, ABORTO E HOMICÍDIO
Segundo Damásio de Jesus (2015), nos termos do art. 123 do CP, que define o infanticídio, o fato, para assim ser qualificado, deve ser praticado durante ou logo após o parto. Dessa maneira, há infanticídio quando a conduta é executada pela mãe durante esse lapso temporal. Antes de iniciado o parto existe aborto e não infanticídio. É necessário precisar em que momento tem início o parto, uma vez que o fato se classifica como um ou outro crime de acordo com a ocasião da prática delituosa: antes do início do parto existe aborto; a partir de seu início, infanticídio.
O parto se inicia com a dilatação do colo do útero. Após, tem-se a fase de expulsão, em que o nascente é impelido para a parte externa do útero. Por último, há a expulsão da placenta (dequitação). Com a expulsão desta, o parto está terminado. A morte do sujeito passivo, em qualquer das fases do parto, constitui delito de infanticídio. O bebê pode morrer devido a complicações durante o período expulsivo, assim como também permanecer por muito tempo no canal de parto, ocasionando anoxia, que é falta de oxigênio podendo o levar a morte.
Todavia, ao analisar o conceito descrito pelo nobre jurista Damásio de Jesus, pode-se constatar que acontece crime de infanticídio durante ou logo após o parto e, jamais, antes deste. No entanto, existe outro requisito que não foi descrito no conceito. No infanticídio, o sujeito ativo age com dolo, estando influenciado pelo estado puerperal. No aborto, existe dolo antes do parto, onde o sujeito ativo já esteja premeditando o crime.
Rogério Greco descreve (2010) que o aborto, delito tipificado no artigo 124 do Código Penal, é crime de mão própria, quando realizado pela própria gestante (autoaborto), sendo comum nas demais hipóteses quanto ao sujeito ativo. Considera-se próprio quanto ao sujeito passivo, pois somente o feto e a mulher grávida podem figurar nessa condição. Pode ser comissivo ou omissivo (desde que a omissão seja imprópria), doloso, de dano, material, instantâneo de efeitos permanentes (caso ocorra a morte do feto, consumando o aborto), não transeunte, monossubjetivo, plurissubsistente, de forma livre.
Mirabete (2005) distingue o infanticídio do aborto porque este somente pode ocorrer antes do início do parto. Não se verificando que a mãe tirou a vida do filho recém-nascido sob a influência do estado puerperal, a morte praticada se adequará à figura típica do homicídio.
Por outro lado, o simples fato de demorar o recém-nascido para morrer não desnatura, por si só, o delito de infanticídio. Quando a mãe expõe ou abandona o recém-nascido, para ocultar desonra própria, estando ou não sob a influência do estado puerperal, ocorre o crime de exposição ou abandono de recém-nascido, qualificado quando resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, nos termos do art. 134 do Código Penal Brasileiro.
Rogério Greco (2010) destaca que o delito de homicídio simples, previsto no caput do art. 121 do Código Penal, cuja pena de reclusão varia de seis a vinte anos, possui a redação mais compacta de todos os tipos penais incriminadores, que diz: matar alguém. É composto, portanto, pelo núcleo matar e pelo elemento objetivo alguém. Matar tem o significado de tirar a vida, alguém, a seu turno, diz respeito ao ser vivo nascido de mulher. Somente o ser humano vivo pode ser vítima do delito de homicídio. Assim, o ato de matar alguém tem o sentido de ocisão da vida de um homem por outro homem.
Destarte, é visível a diferença dos três delitos, não obstante possuírem a mesma finalidade, qual seja, tirar a vida de um ser humano. No crime de infanticídio o delito é iniciado durante ou logo após o parto, estando o sujeito ativo (mãe) influenciado pelo estado puerperal, que será explicado nos próximos tópicos. Por outro lado, no crime de aborto existe a intenção de matar durante a gestação e não durante ou logo após o parto. Ou seja, o sujeito ativo (mãe) já possui dolosamente a vontade de retirar a vida de seu próprio filho que esteja sendo gerado em seu próprio corpo. Por fim, no crime de homicídio existem outras modalidades, tanto dolosamente quanto culposamente o sujeito ativo pode cometer o delito, porém, possui o mesmo resultado, ceifar a vida de um ser humano.
Todos os delitos em análise possuem o mesmo resultado, que é retirar a vida de um ser humano, seja ele embrião, recém-nascido ou pessoa que esteja com sua plena capacidade civil de exercer direitos. Entretanto, a diferença entre os três delitos está ligada aos requisitos, forma e a modalidade utilizados na conduta do agente.
2.4 TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
Damásio de Jesus (2015) descreve que o infanticídio constitui delito de forma livre, isto é, crime que pode ser cometido por qualquer meio de execução. Assim, são admitidos meios diretos e indiretos, comissivos e omissivos.
De fato, é possível que a mãe venha a cometer infanticídio por intermédio de uma conduta negativa, como, por exemplo: deixar de cortar o cordão umbilical, com o fim de produzir a morte do descendente. Assim, desde que tenha agido dolosamente, não há qualquer impedimento para que responda pelo delito do art. 123 do Código Penal.
No mesmo sentido, Luiz Regis Prado (2015) descreve sobre meio de execução, admite-se qualquer meio hábil a produzir a morte do ser humano nascente ou recém-nascido (delito de forma livre). A morte pode ser ocasionada por conduta comissiva (sufocação, estrangulamento, traumatismo, asfixia) ou omissiva (falta de sutura do cordão umbilical, inanição, não prestação dos cuidados especiais). A expressão “durante o parto ou logo” é elemento normativo do tipo, que exige um juízo cognitivo para sua exata determinação.
Antes do parto, a morte dada ao feto caracteriza o delito de aborto e, se não verificada a ocisão logo após o parto, o crime de homicídio. Daí a importância de se precisar o momento de início do parto. O parto pode ser conceituado com o conjunto de processos fisiológicos, mecânicos e psicológicos através dos quais o feto (a termo viável ou viável, sendo o parto prematuro) separa-se do organismo materno. Seu início é marcado pelo período de dilatação do colo do útero e seu término pela completa separação da criança do organismo materno, com a expulsão da placenta e o corte do cordão umbilical.
Findo o parto, é possível que a conduta seja praticada logo após o mesmo, ainda que a criança não venha a morrer imediatamente. Qual o significado do termo “logo após o parto”? Entende-se, em geral, que implica a realização imediata e sem intervalo da conduta delituosa. O importante, porém, é que a parturiente não tenha ingressado na fase de quietação, isto é, no período em que se afirma o instinto maternal.
O delito se consuma com a morte do ser humano nascente ou recém-nascido (delito de resultado). A tentativa é admissível. Configura-se quando, iniciada a execução, o delito não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade da mãe.
3 O ESTADO PUERPERAL
3.1 CONCEITO
Rogério Greco (2010, p.204) esclarece a definição médica do puerpério:
Puerpério, sobreparto ou pós-parto, é o período cronologicamente variável, de âmbito impreciso, durante o qual se desenrolam todas as manifestações involutivas e de recuperação da genitália materna havidas após o parto. Há, contemporaneamente, importantes modificações gerais, que perduram até o retorno do organismo às condições vigentes antes da prenhez. A relevância e a extensão desses processos são proporcionais ao vulto das transformações gestativas experimentadas, isto é, diretamente subordinadas à duração da gravidez.
Apesar da definição médica trazida à colação, tem-se entendido que o chamado estado puerperal não é tão somente aquele que se desenvolve após o parto, incluindo-se nesse raciocínio o período do parto e também o sobreparto. Durante esse período, a parturiente sofre abalos de natureza psicológica que a influenciam para que decida causar a morte do próprio filho. Paulo José da Costa Júnior (1991), analisando o estado puerperal, diz: “A mulher, abalada pela dor obstétrica, fatigada, sacudida pela emoção, sofre um colapso do senso moral, uma liberação de instintos perversos, vindo a matar o próprio filho”. Damásio de Jesus (2015) destaca que a mulher, sob influência do estado puerperal, em consequência das circunstâncias do parto, referentes à convulsão, emoção causada pelo choque físico etc., pode sofrer perturbação de sua saúde mental.
O Código fala em influência do estado puerperal. Este é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto. Não é suficiente que a mulher realize a conduta durante o período do estado puerperal. É necessário que haja uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o estado puerperal. Essa relação causal não é meramente objetiva, mas também subjetiva. O CP exige que o fato seja cometido pela mãe “sob a influência do estado puerperal”.
Em consonância com o entendimento de Rogério Greco (2010) a lei penal exige, portanto, para reconhecimento do infanticídio, que a parturiente atue sob a influência do estado puerperal. Dessa forma, imagine-se a hipótese em que uma mulher, logo após o parto, em estado puerperal, vá até ao berçário e cause a morte do seu próprio filho. Indaga-se: Qual infração penal teria cometido à parturiente?
À primeira vista, somos impulsionados a responder que seria o delito de infanticídio. Contudo, a resposta correta para a questão apresentada, da forma como foi elaborada, seria, na verdade, o delito de homicídio.
Isso porque, conforme inserimos no exemplo formulado, a mãe, realmente, havia causado a morte do próprio filho, logo após o parto, encontrando-se, ainda, em estado puerperal. Contudo, para que se caracterize o infanticídio, exige a lei penal mais do que a existência do estado puerperal, comum em quase todas as parturientes, algumas em menor e outras em maior grau. O que o Código Penal requer, de forma clara, é que a parturiente atue influenciada por esse estado puerperal.
Assim, o critério adotado não foi puramente biológico, físico, mas, sim, uma fusão desse critério com outro, de natureza psicológica, surgindo daí o critério chamado fisiopsíquico ou biopsíquico, dois fenômenos que foram esclarecidos durante a pesquisa.
Rogério Greco (2010) descreve três níveis de estado puerperal, a saber: mínimo, médio, máximo.
Se a parturiente, embora em estado puerperal, considerado de grau mínimo, não atuar, por essa razão, influenciada por ele, e vier a causar a morte de seu filho, durante ou logo após o parto, deverá responder pelo delito de homicídio.
Em sentido diametralmente oposto, se a parturiente, completamente perturbada psicologicamente, dada intensidade do seu estado puerperal, considerado aqui como de nível máximo, provocar a morte de seu filho durante o parto ou logo após, deverá ser beneficiada com a redução de pena prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal Brasileiro.
Embora não seja pacífico o tema, a maioria de nossos doutrinadores admite tal possibilidade, a exemplo de Hungria (1955), que diz que “não há incompatibilidade alguma entre o reconhecimento da influência do estado puerperal e, a seguir, o da irresponsabilidade ou da responsabilidade diminuída, segundo a regra geral;” ou, ainda, Luiz Regis Prado (1996) afirmando ser possível “o reconhecimento da influência do estado puerperal e também da inimputabilidade (art.26, caput) ou da semi-imputabilidade da parturiente (art. 26, parágrafo único), conforme o caso”.
Na mesma linha de raciocínio, mas compreendendo que o puerpério poderia ensejar, casuisticamente, em doença mental ou psicose, tem-se o posicionamento de Frederico Marques (1999, p.180), o qual conclui que, nessas circunstâncias, seria hipótese de afastamento da culpabilidade da agente, conforme citação abaixo:
Quando a parturiente é uma doente mental e comete o crime sob a influência do estado puerperal, sem qualquer poder de autodeterminação, impunível é o seu ato homicida, por tratar-se de pessoa inimputável. E o mesmo se dá quando ocorrem psicoses ou doenças mentais causadas pelo puerpério, com completa anulação do poder de auto determinação, cabendo, então, aplicar-se o que dispõe o art. 26 do Código Penal.
De acordo com as lições de Frederico Marques (1999), caso a parturiente estiver abalada de tal maneira que seja inteiramente incapaz de entender a ilicitude do fato por ela praticado, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, será tratada como inimputável, afastando-se, consequentemente, sua culpabilidade, bem como a própria infração penal, uma vez que a característica da culpabilidade é um dos elementos que integrem o conceito analítico de crime.
Numa situação intermediária encontra-se a gestante que atua influenciada pelo estado puerperal e, assim, vem a dar causa à morte de seu filho durante o parto ou logo após, sendo o seu estado puerperal considerado de grau médio.
Conforme Damásio de Jesus (2015) a mulher, em consequência das circunstâncias do parto, à convulsão, emoção causada pelo choque físico etc., pode sofrer perturbação de sua saúde mental. Pelo exposto, viu-se que o estado puerperal é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto. Não é suficiente que a mulher realize a conduta durante o período do estado puerperal. É necessário que haja uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o estado puerperal. Essa relação causal não é meramente objetiva, mas também subjetiva. O CP exige que o fato seja cometido pela mãe “sob a influência do estado puerperal”. Não há incompatibilidade entre a descrição típica do infanticídio (art. 123) e o disposto no art. 26 e seu parágrafo único do CP, que trata da inimputabilidade e da semirresponsabilidade.
3.2 LIMITE TEMPORAL
O Código Penal determina um limite temporal para que se possa caracterizar o delito de infanticídio. Além de exigir que o fato seja cometido pela mãe, que atua influenciada pelo estado puerperal, causando a morte do próprio filho, determina que esse comportamento seja levado a efeito durante o parto ou logo após.
A expressão durante o parto indica o momento a partir do qual o fato deixa de ser considerado como aborto e passa ser entendido como infanticídio. Dessa forma, o marco inicial para o raciocínio correspondente à figura típica do infanticídio é, efetivamente, o início do parto.
A medicina visualiza formas diferentes de início do parto, dependendo da natureza que este assuma. Temos de trabalhar, portanto, com duas espécies diferentes de parto, que possuem, consequentemente, dois momentos distintos de início.
Existe, inicialmente, o parto considerado normal ou natural. Conforme esclarece Jorge de Rezende (1998, p.326):
[...] clinicamente, o estudo do parto compreende três fases principais (dilatação, expulsão, secundamento), precedidas de estágio preliminar, o período premunitório. [...] É o período premunitório caracterizado, precipuamente, pela descida do fundo uterino.
E continua o professor emérito da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do Rio de Janeiro dizendo que as fases do parto podem ser classificadas em:
a) Dilatação, ou 1º período;
b) Expulsão, ou 2º período;
c) Secundamento, ou 3º período.
Inicia-se a fase de dilatação, ou primeiro período, no prevalente conceito dos tratadistas, e, ostensivamente, com as primeiras contrações uterinas dolorosas, que começam de modificar a cérvice, e termina quando sua dilatação está completa.
Assim, com a dilatação do colo do útero ou com as contrações uterinas já se pode concluir o início do parto normal.
Rogério Greco (2010) descreve que, por outro lado, também ocorre, e com muita frequência, principalmente no Brasil, o parto denominado cesariana, cesárea ou tomotocia, que se entende, de acordo com os ensinamentos de Jorge de Rezende (1998, p.326) como o “ato cirúrgico consistente em incisar o abdome e a parede do útero para libertar o concepto aí desenvolvido”. Dessa forma, uma vez levadas a efeito as incisões nas camadas abdominais, podemos entender como já iniciado o parto por meio dessa modalidade.
Conforme já explanado, a doutrina tem afirmado que o início do parto pode ocorrer, considerando-se os dados acima, em três momentos, a saber: a) com a dilatação do colo do útero; b) com o rompimento da membrana amniótica; c) com a incisão das camadas abdominais, no parto cesariana.
Ainda no mesmo raciocínio de Rogério Greco (2010), uma vez iniciado o parto, não mais se poderá raciocinar em termos de delito de aborto, passando a infração penal a se configurar em homicídio ou em infanticídio, presentes todos os seus elementos.
Por outro lado, o que se deve entender pela expressão logo após o parto?
Magalhães Noronha (1991, p. 43) posiciona-se no sentido de que esse período acha-se:
delimitado pela influência do estado puerperal, isto é, aquele estado de angústia, perturbações etc., que justificam o delictum exceptum. A lei não fixou o prazo, como outrora alguns códigos faziam, porém não se lhe pode dar uma interpretação mesquinha, mas ampla, de modo que abranja o variável período do choque puerperal. É essencial que a parturiente não haja entrado ainda na fase da bonança, em que predomina o instinto materno. Trata-se de circunstância de fato a ser averiguada pelos peritos médicos e mediante prova indireta.
Luiz Regis Prado (1996), na mesma linha de raciocínio de Noronha, afirma que expressão logo após “implica a realização imediata e sem intervalo da conduta delituosa. O importante, porém, é que a parturiente não tenha ingressado na fase de quietação, isto é, no período em que se afirma o instinto maternal”.
Rogério Greco (2010) descreve que, de acordo com a medicina, o estado puerperal pode durar, como regra, de seis a oito semanas. Se a parturiente, conduto, vier a causar a morte de seu próprio filho, dado o estado prolongado do puerpério, cinco meses após o parto, por mais que queiramos entender como infanticídio, a expressão logo após, adotada razoavelmente, conduzir-nos-ia ao reconhecimento do homicídio.
Merece ser frisado, ainda, que para o infanticídio ser reconhecido haverá necessidade, também, de prova pericial, a fim de que fique evidenciado que, ao tempo da ação ou da omissão, a parturiente encontrava-se sob a influência do estado puerperal, pois, caso contrário, o crime por ela praticado se amoldará à figura do art. 121 do Código Penal.
Damásio de Jesus (2015) descreve que em regra, o momento da prática delituosa não tem nenhuma importância em Direito Penal. Assim, é irrelevante no delito de homicídio que o fato seja cometido durante o dia ou à noite. Entretanto, em alguns casos, o momento da prática delituosa tem importância não só para a qualificação legal da conduta, como também para a graduação da pena (como, por exemplo, na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno, o qual contempla uma circunstância temporal a exasperar a pena[3]). Em outras hipóteses, o momento da prática delituosa interesse para a classificação do delito. É o que ocorre no infanticídio. Se o fato é cometido pela mãe durante o parto ou logo após, e sob influência do estado puerperal, responde por este delito. Se, entretanto, é praticado em período diverso do previsto na legislação penal, responde por homicídio. Se a morte do filho é produzida durante o parto ou logo após, há infanticídio. Se a morte da criança ocorre antes do início do parto, trata-se de aborto. Por último, se a morte do sujeito passivo se dá depois do lapso temporal “logo após” o parto, existe homicídio. De ver-se que também há delito de homicídio se o fato é cometido pela mãe durante o parto ou logo após, mas sem a influência do estado puerperal.
Ao tratar da elementar “logo após o parto”, Damásio de Jesus (2015) assevera que:
A melhor solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para análise do caso concreto, entendendo-se que há delito de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal. Assim, enquanto permanecer a influência desse estado, vindo a mãe a matar o próprio filho, estamos diante da expressão “logo após” o parto.
3.3 PROVA DA VIDA DO SUJEITO PASSIVO
Importante salientar que, o infanticídio é um crime complexo, do qual, exige alguns requisitos para que seja enquadrado. Rogério Greco (2010) destaca que, para que a parturiente responda pelo delito de infanticídio, é fundamental a comprovação de que o nascente ou o neonato encontrava-se vivo, pois, caso contrário, como já dissemos, estaríamos diante do chamado crime impossível em razão da absoluta impropriedade do objeto.
Odon Ramos Maranhão (1995, pp. 197-198) ao abordar a questão, aponta duas provas de vida que dizem respeito ao nascente, a saber: a) tumor de parto e b) reação vital. Assim, explica o renomado professor:
a) Tumor de parto – as compressões sofridas pela porção do organismo fetal que primeiro alcança as aberturas genitais da parturiente provocam edema local, que constitui tumor de parto. Geralmente se situa na cabeça, que chega a assumir aspecto assimétrico. Essa saliência se deve ao fato de haver circulação no organismo fetal. No feto morto antes do nascimento não há tumor de parto; b) Reação vital – se a morte do feto nascente foi provocada, é claro que no início da parturição este estava vivo. Logo, as lesões encontradas no feto terão sido produzidas intra vitam. O perito, ao examinar o cadáver do feto, deverá colher o material para fazer uma reação vital, pelas técnicas usuais (Verderaux, F. Fávero, Orsós etc.).
No mesmo raciocínio de Odon Ramos Maranhão (1995) quanto ao neonato ou recém-nascido, normalmente são utilizadas as provas que procuram demonstrar ter havido respiração, sendo essas provas chamadas de docimasias respitarórias. As docimasias respiratórias, segundo ainda as lições de Odon Ramos Maranhão, podem ser divididas em diretas e indiretas.
As provas diretas podem acontecer por meio de cinco modalidades: a) radiográfica; b) diafragmática; c) visual; d) hidrostática; e e) epimicroscopia.
As provas indiretas são duas: gastrointestinal e auricular. São essas as definições do conceituado autor:
Diretas: Radiográfica (Bordas). Radiografa-se o pulmão depois de extraído do organismo (durante a necroscopia). Pode-se também radiografar antes de se abrir o tórax (Ottolenghi). Serve para documentar. Estuda-se a transparência do parênquima pulmonar, que se estabelece no que respirou e está ausente na hipótese contrário. Diafragmática (Casper). Estuda-se a relação entre a curva diafragmática e a arcada costal. Se houve respiração, o diafragma se movimentou e a inspiração o fez subir ao 5º espaço intercostal; isto não ocorrendo, inexistiu respiração. Visual (Bouchut). Basta se estudar o pulmão a olho nu ou com auxílio de aumento ótico. O pulmão que respirou se mostra rosado, expandido, vesiculado, o que não ocorre caso não tenha havido vida extrauterina. Hidrostática (Galeno). Possivelmente é mais conhecida e praticada. O pulmão fetal não se expandiu, mostra-se compacto e tem uma densidade de 1,09, enquanto que o que recebeu ar e se inflou mostra-se com cavidades pneumáticas e consequente densidade mais baixa (0,9). Por isso se colocarmos um fragmento ou mesmo o pulmão todo em vasilha com água (densidade = 1,0) poderemos observar que o primeiro vai ao fundo e o segundo flutua. Epimicroscopia (Veja de Carvalho). São duas provas: epimicroscopia pneumo-arquitetônica histológica. São exatamente feitos por visualização estereoscópica para verificar se os alvéolos pulmonares se distenderam ou não. Indiretas: Gastrointestinal (Breslav). Consiste em verificar presença de ar no aparelho digestivo. Quando se dá a inspiração inicial, passar ar para o aparelho digestivo, o que serve de base para essa prova. O método de realização é semelhante ao galênico. É prova indireta. Auricular (Wreden-Wendt). Após o início da respiração passa ar no ouvido médio. Por isso, se for feita trepanação na membrana do tímpano dentro de recipiente com água, o aparecimento de bolha gasosa indicará presença de ar e consequente respiração. É prova delicada e difícil. Tem interesse quando se dispõe somente da cabeça do recém-nascido para exame. (Maranhão 1995, pp. 197-198)
As docimasias respiratórias são divididas também em docimasias não respiratórias, que, segundo a lição de Hungria (1955, p.256), podem ser assim divididas:
A alimentar (pesquisa microscópica, macroscópica, ou química de trações de alimentos ou outras substâncias absorvidas pelo neonato), a siálica (pesquisa de saliva no estômago do feto), a renal (averiguação de infartos úricos nos rins do feto), a bacteriológica (constatação do bacterium coli no tubo gastroentérico), a vascular (pesquisa de mudanças anatômicas no coração e sistema artério-venoso do neonato), a do nervo óptico (fundada na mielinização das fibras nervosas do nervo óptico), a bulbar (exame histológico bulbares), a umbilical (exames das alterações que sofre o coto do cordão umbilical até o momento de sua queda).
Como podemos constatar, há um arsenal de exames à disposição, podendo acontecer a hipótese em que nenhum deles tenha sido efetivamente realizado. O crime de infanticídio, na prática, não é apurado com a complexidade exigida pela doutrina majoritária brasileira, a qual elenca exames enquadramento adequado do crime. Havendo a omissão desses testes, impossível constatar o ato ilícito penal.
Rogério Greco (2010) destaca que, na falta de exames, a autoridade investigatória pode se socorrer, subsidiariamente, da prova testemunhal, com fulcro no art. 167 do Código de Processo Penal, o qual aduz que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
No entanto, ao analisar o fato da prova testemunhal, é notória a fragilidade como a doutrina brasileira descreve sobre esse tipo de conduta, uma vez que, exige inúmeros testes para comprovar tal delito. Isto é, a prova testemunhal consubstanciaria frágil subsídio à comprovação do infanticídio.
Luiz Regis Prado (2015) assevera que a vida biológica é comumente provada pela circulação sanguínea. No início do parto, esta é comprovada pela denominada bossa serossanguínea, mole e vermelha, proveniente do desequilíbrio de pressão entre a parte do corpo da criança nascente ainda alojada no útero materno e a outra parte surge no canal pélvico. Constatado esse tumor (caput succedaneum), é atestada a vida biológica no momento do parto. A distinção entre vida autônoma e vida biológica revela-se hodiernamente desnecessária. Haverá infanticídio a partir do início do parto se a criança estiver biologicamente viva. Não há que indagar da capacidade de vida autônoma. De conseguinte, não é essencial à caracterização do delito em exame a vitalidade do recém-nascido, ou seja, da possibilidade de adaptação deste às condições regulares da vida extrauterina. A ausência de vitalidade é irrelevante, de forma que pouco importam as condições de maturidade, de desenvolvimento, de conformação ou de força do neonato vivo.
3.4 NÃO INCIDÊNCIA NA MODALIDADE CULPOSA
Conforme Rogério Greco (2010), não tendo sido prevista a modalidade culposa no art. 123 do Código Penal, o crime de infanticídio somente pode ser cometido dolosamente, seja o dolo direto ou, mesmo, eventual.
Assim, a parturiente, durante o parto ou logo após, influenciada pelo estado puerperal, deverá agir finalisticamente no sentido de produzir a morte do próprio filho, agindo com vontade livre e consciente a esse fim.
Se a morte do nascente ou neonato decorrer da inobservância do dever objetivo de cuidado que era devido à parturiente, deverá ser responsabilizada pelo delito de homicídio culposo, não se justificando, permissa vênia, a posição de Damásio de Jesus (1999, p.109) que advoga a tese da atipicidade do fato dizendo:
Não há infanticídio culposo, uma vez que o art. 123 do CP o legislador não se refere à modalidade culposa (CP, art. 18, parágrafo único). Se a mulher vem a matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, não responde por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio). A mulher, porém, pode vir a matar a criança, não se encontrando sob a influência do estado puerperal, agindo culposamente. Haverá, neste caso, homicídio culposo, descrito no art. 121, §3º, do CP.
Pelo que se verifica da exposição feita pelo renomado tratadista, tenta-se afastar a responsabilidade pelo delito culposo erigindo-se existência do estado puerperal, o que, segundo entendemos, não se justifica. Pode a parturiente, ainda que influenciada pelo estado puerperal, cuja ocorrência é comum, mesmo não querendo a morte de seu filho, deixar de tomar os cuidados necessários à manutenção de sua vida, agindo, pois, culposamente, caso a inobservância ao seu dever objetivo de cuidado venha a produzir a morte de seu próprio filho.
Em suma, a influência do estado puerperal não tem o condão de afastar a tipicidade do comportamento praticado pela parturiente que se amolda, em tese, ao delito de homicídio culposo, embora tal fato deva influenciar o julgador no momento da fixação da pena-base, quando da análise das circunstâncias judiciais.
3.5 INFANTICÍDIO E CONCURSO DE PESSOAS
Rogério Greco (2010) descreve que o delito de infanticídio é, na verdade, um homicídio especializado por vários elementos, sendo um deles a influência do estado puerperal. Dessa forma, comparativamente, o infanticídio é menos severamente punido do que o homicídio, mesmo que em sua modalidade fundamental.
O fato deverá ser desdobrado em várias situações para que melhor se possa compreendê-lo. Entretanto, em nosso raciocínio, partiremos do pressuposto de que o terceiro que, em companhia da parturiente, é conhecedor de que aquela atua influenciada pelo estado puerperal, pois, caso contrário, perderia sentido a discussão, haja vista que se tal fato não fosse do conhecimento do terceiro, que de alguma forma concorreu para o resultado morte, teria ele que responder, sempre, pelo homicídio.
Assim, vejamos as hipóteses possíveis: a) a parturiente e o terceiro executam a conduta núcleo do tipo do art. 123, ou seja, ambos praticam comportamentos no sentido de causar a morte do recém-nascido; b) somente a parturiente executa a conduta de matar o próprio filho, com a participação do terceiro; c) somente o terceiro executa a conduta de matar o filho da parturiente, contando com o auxílio desta.
O primeiro raciocínio que deveríamos fazer seria no sentido de que a condição de parturiente e a influência do estado puerperal sobre o animus são condições de caráter pessoal. A regra geral determina, assim, que não se comuniquem ao coparticipante, salvo nos casos em que figurarem como elementos do tipo.
Assevera Rogério Greco (2010) que, no caso em exame, como já deixamos antever, a influência do estado puerperal não pode ser considerada mera circunstância, mas, sim, elementar do tipo do art. 123, que tem vida autônoma comparativamente ao delito do art. 121. Em razão disso, nos termos do art. 30 do Código Penal, se for do conhecimento do terceiro que, de alguma forma, concorre para o crime, deverá a ele se comunicar.
Fragoso (1961, p.80) diz ser inadmissível o concurso de pessoas no crime de infanticídio, argumentando que “o privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese de coautoria (realização de atos de execução por parte do terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio”.
Em defesa de nosso posicionamento, trazemos à colação os ensinamentos de Noronha (1991, p.80) que, com particular lucidez, afirma:
Não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, estado, condição, particularidade etc.) pessoal e que, sendo elementar do delito, comunica-se, ex vi do art. 30, aos copartícipes. Só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada.
E conclui o referido autor: “A não-comunicação ao corréu só seria compreensível se o infanticídio fosse mero caso de atenuação do homicídio e não um tipo inteiramente à parte, completamente autônomo em nossa lei”.
Na mesma linha de raciocínio, Rogério Greco (2010) aduz que a última hipótese seria aquela em que somente o terceiro praticasse os atos de execução, com o auxílio e o mando da parturiente, que atua influenciada pelo estado puerperal. Damásio de Jesus (2004, p.113) com precisão, alerta:
Se o terceiro mata a criança, a mando da mãe, qual o fato principal determinado pelo induzimento? Homicídio ou infanticídio? Não pode ser homicídio, uma vez que, se assim fosse, haveria outra incongruência: se a mãe matasse a criança, responderia por delito menos grave (infanticídio); se induzisse ou instigasse o terceiro a executar a morte do sujeito passivo, responderia por delito mais grave (coautoria no homicídio). Segundo entendemos, o terceiro deveria responder por delito de homicídio. Entretanto, diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há fugir à regra do art. 30: como a influência do estado puerperal e a relação de parentesco são elementos do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responder por delito de infanticídio. Não deveria ser assim. O crime de terceiro deveria ser homicídio. Para nós, a solução do problema está em transformar o delito de infanticídio em tipo privilegiado do homicídio.
Em suma, se o terceiro acede à vontade da parturiente que, influenciada pelo estado puerperal, dirige finalisticamente sua conduta no sentido de causar, durante o parto ou logo após, a morte do recém-nascido ou nascente, em qualquer das modalidades de concurso de pessoas, de acordo com a regra contida no art. 30 do Código Penal, deverá ser responsabilizado pelo delito de infanticídio.
Damásio de Jesus (2015) afirma que o infanticídio se trata de crime próprio, assim, somente a mãe pode ser autora da conduta criminosa descrita no tipo, assim como só o nascente ou o neonato pode ser sujeito passivo. Entretanto, tal qualificação doutrinária não afasta a possibilidade do concurso de pessoas.
A norma de extensão do art. 29, caput, reza: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a esta cominadas”. Assim, quem concorre para a prática do infanticídio deve submeter-se à sanção imposta: detenção, de 2 a 6 anos. A solução não é tão fácil. Contra a orientação apresentada há abalizadas opiniões, sendo que o fulcro da discussão se encontra na questão da comunicabilidade ou não da elementar referente à “influência do estado puerperal”.
Portanto, podemos constatar as controvérsias entre os doutrinadores Rogério Greco e Damásio de Jesus. Onde o primeiro descreve que o terceiro que age em concurso com a mãe, tomando conhecimento do estado puerperal desta, pratica o delito de infanticídio. Já o segundo doutrinador afirma que somente a mãe pode ser autora da conduta criminosa. Contudo, a doutrina majoritária adota a admissibilidade do agente que, participa do crime em estudo, comunicando-se com a conduta do sujeito ativo, no caso, a parturiente.
3.6 TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS DO PÓS-PARTO
Conforme Luciane de Almeida Araújo (2012) os transtornos psiquiátricos do pós-parto são relativamente raros. Em geral, ocorrem com mais frequência em mulheres que já têm uma história prévia de episódios psicóticos. Em todo caso, percebe-se que, para algumas mulheres, a gravidez pode ser apenas um fator precipitante não específico que desencadeia a doença.
Normalmente, as alterações do humor são fenômenos comuns e transitórios no período puerperal, sendo necessário um simples suporte psicológico e familiar à mulher, a fim de obter melhora do quadro. Poucas vezes será preciso medicar. Contudo, para as situações em que houver persistência ou agravamento das manifestações psicóticas, indica-se a abordagem especializada por um profissional médico psiquiatra.
Ainda na mesma linha de raciocínio de Luciane de Almeida Araújo (2012), as alterações do humor transitórias ocorrem em aproximadamente 60% das puérperas, são benignas e autolimitadas, sendo denominadas disforia pós-parto (também conhecida como blue syndrome ou maternity blue). Geralmente, o quadro tem início no 3º dia após o parto e desaparece espontaneamente por volta do 14º dia de puerpério. Em raras situações esse distúrbio evolui para depressão pós-parto.
Por outro lado, a depressão pós-parto é um episódio que ocorre normalmente nas primeiras quatro semanas do puerpério. É comum em adolescentes, pacientes que já tenham história de depressão ou ansiedade durante a gravidez. Outros fatores de risco relacionados com ocorrência da depressão são: histórias de eventos traumáticos na vida e/ou no decorrer da gravidez, além de ausência de suporte social e, finalizando, a presença de transtornos do humor prévios ao ciclo gravídico puerperal.
3.7 INFANTICÍDIO COM VIDA INTRAUTERINA
Conforme Rogério Greco (2010) dissemos que o início do parto ocorre com a dilatação do colo do útero, com o rompimento da membrana amniótica ou com a incisão das camadas abdominais.
Pode ser que, uma vez iniciado o parto, por exemplo, com o rompimento da membrana amniótica, a parturiente, influenciada pelo estado puerperal, pratique manobra no sentido de causar a morte de seu próprio filho, ainda em seu útero. Pergunta-se: nesse caso, estaríamos diante do delito de infanticídio ou do crime de aborto?
Para que possamos manter a coerência do raciocínio, não importa se a vida seja intra ou extrauterina. Para nós, o divisor de águas entre o crime de aborto e o de infanticídio é, efetivamente, o início do parto, e não se a vida era intra ou extrauterina, embora exista controvérsia doutrinária e jurisprudencial nesse sentido.
Merece destaque a extraordinária lição de Hungria (1955, p.250-251), quando assevera:
O código atual ampliou o conceito do infanticídio: o sujeito passivo deste já não é apenas o recém-nascido, mas também o feto nascente. Ficou, assim, dirimida a dúvida que se apresentava no regime do Código anterior, quando o crime que realizava in ipso partu, isto é, na parte de transição da vida uterina para a vida extrauterina. Já não há mais identificar-se, em tal hipótese, o simples aborto – solução que, em face do Código de 90, era aconselhada pelo princípio do in dubio pro reo: o crime é infanticídio. Deixou de ser condição necessária do infanticídio a vida autônoma do fruto da concepção. O feto vindo à luz já representa, do ponto de vista biológico, antes mesmo de totalmente desligado do corpo materno, uma vida humana. Sob o prisma jurídico penal, é, assim, antecipado o início da personalidade. Remonta esta ao início do parto, isto é, à apresentação do feto no orifício do útero. Já então o feto passa a ser uma unidade social. Não se pode negar que o feto nascente seja um ser vivo, embora não possua todas as atividades vitais.
3.8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Rogério Greco (2010) descreve que o crime material, o delito de infanticídio se consuma com a morte do nascente do neonato, daí a necessidade de ser produzida prova no sentido de verificar se, durante os atos de execução, estava vivo o nascente ou neonato, pois, caso contrário, estaremos diante da hipótese de crime impossível, em razão da absoluta impropriedade do objeto.
Tratando-se de crime material que permite o fracionamento do iter criminis, a parturiente, durante o parto ou logo após, influenciada pelo estado puerperal, pode ter dirigido finalisticamente sua conduta no sentido de causar a morte do nascente ou neonato, podendo-se concluir, portanto, pela possibilidade na tentativa.
Julio Fabbrini Mirabete (2005) descreve que o infanticídio se consuma com a morte do nascente ou recém-nascido. Como já se acentuou, não é necessário que tenha ocorrido vida extra-uterina, bastando a prova de que se trava de feto vivo. Evidentemente, sendo o infanticídio crime plurissubsistente, é possível a tentativa.
O infanticídio atinge a consumação com a morte do nascente ou neonato. Trata-se de crime material. Diante disso, é possível a tentativa, desde que a morte não ocorra por circunstâncias alheias à vontade da autora. E se a criança nasce morta e a mãe, supondo-a viva, executa atos de matar? Trata-se de crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal Brasileiro.
3.9 MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA
Conforme Rogério Greco (2010) o delito de infanticídio pode ser praticado comissiva ou omissivamente. O núcleo contido no tipo do art. 123 do Código Penal é o verbo matar, que pressupõe uma conduta comissiva, dirigida à produção do resultado morte.
O infanticídio constitui delito de forma livre, isto é, crime que pode ser cometido por qualquer meio de execução. Assim, são admitidos meios diretos e indiretos, comissivos e omissivos.
A parturiente, influenciada pelo estado puerperal, durante o parto ou logo após, pode realizar um comportamento positivo, dirigido a produzir a morte do próprio filho, por exemplo, afogando-o em uma banheira.
No entanto, embora não prevista expressamente a modalidade omissiva, a parturiente, na qualidade de garante, pode também, influenciada pelo estado puerperal, causar a morte do próprio filho, deixando de fazer o que é necessário à sobrevivênvia dele, por exemplo, não lhe oferecendo o alimento indispensável (leite materno ou de outra natureza).
Durante o estudo na doutrina de Rogério Greco (2010) chegamos a essa conclusão em decorrência da natureza jurídica do §2º do art. 13 do Código Penal, considerado norma de extensão cuja função é alargar o tipo penal, fazendo-se nele enxergar hipóteses que não foram previstas expressamente pelo legislador, assegurando-se, assim, o princípio da legalidade.
Como o verbo matar pressupõe um comportamento comissivo, a parturiente, com a sua inação, somente poderá responder pelo delito em questão em virtude da sua qualidade especial de garantidora, que lhe foi atribuída pela alínea a do §2º do art. 13 do Código Penal, que diz previstas expressamente pelo legislador, assegurando-se, assim, o princípio da legalidade.
Tendo em vista que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, atribuindo esse dever de agir a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, como é o caso da mãe com relação ao seu filho.
Concluindo, o ato de a mãe matar o próprio filho, durante o parto ou logo após, influenciada pelo estado puerperal pode ser entendido tanto comissiva quanto omissivamente.
Luiz Regis Prado (2015) descreve que, compete à perícia determinar se a conduta delituosa foi realmente impulsionada pelas perturbações físicas e psíquicas decorrentes do parto. Em se tratando de psicose puerperal, que compreende as alucinações agudas, as confusões mentais, os delírios que sobrevêm ao parto, a morte da criança pela mãe, inimputável ou semi-imputável, deixa de caracterizar o delito de infanticídio para configurar o de homicídio.
Na mesma linha de raciocínio do doutrinar Luiz Regis Prado (2015) o tipo subjetivo é representado pelo dolo, ou seja, pela vontade livre e consciente de matar o nascente ou recém-nascido durante o parto ou logo após.
Se a mãe, por erro in personam, mata filho alheio, supondo ser próprio, pratica o delito de infanticídio. Nesse caso, não são consideradas as condições ou qualidades da vítima real, senão as da vítima contra quem queria praticar o crime (arts. 20, §3º e 73, CP).
Não agalha o Código Penal brasileiro a figura do infanticídio culposo. Assim, se a morte do recém-nascido é decorrência da inobservância de um dever de cuidado, incorre o agente nas penas do artigo 121, §3º (homicídio culposo).
Urge distinguir o delito de infanticídio do delito de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134, CP). Neste há abandono ou a exposição da criança, ainda que sob a influência do estado puerperal, com o fim de ocultar desonra própria. Se do fato resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, incorre o sujeito ativo nas penas previstas nos §§1º e 2º, daquele dispositivo (delitos qualificados pelo resultado). Já no crime de infanticídio o sujeito ativo visa precisamente à morte do recém-nascido, por meios comissivos ou omissivos, inclusive pelo abandono, que é absorvido por aquele crime (critério de consunção).
O delito se consuma com a morte do ser humano nascente ou recém-nascido (delito de resultado). Luiz Regis Prado (2015) assevere que a tentativa é admissível. Configura-se quando, iniciada a execução, o delito não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade da mãe.
3.10 APLICAÇÃO DO ART. 20, §3º (ERRO SOBRE A PESSOA) AO DELITO DE INFANTICÍDIO
Rogério Greco (2010) traz à discussão a situação hipotética de parturiente que, influenciada pelo estado puerperal, vai até o berçário, logo após o parto, e, querendo causar a morte do próprio filho, por erro, acabe estrangulando o filho de sua colega de enfermaria, causando-lhe a morte.
A parturiente, portanto, matou o filho de terceira pessoa, supondo-o seu. Pergunta-se: no caso em questão, deverá a parturiente responder pelo delito de homicídio ou pelo infanticídio?
Por oportuno, traz-se à colação o disposto no §3º do art. 20, do Código Penal Brasileiro:
§3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Assim, considerando-se que a parturiente almejava causar a morte do próprio filho e, por erro, acabou matando o filho de sua colega de quarto, aplica-se a regra correspondente ao erro sobre a pessoa, devendo ser responsabilizada pelo infanticídio.
4 A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
4.1 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
Complementando-se o aprofundamento temático feito sobre as obras doutrinárias, tem-se o adensamento empírico trazido pela jurisprudência brasileira. Observa-se que, pela robustez das controvérsias inerentes ao infanticídio, os magistrados se depararam com grandes dificuldades para prolatar as sentenças no caso concreto, notadamente para o necessário o reconhecimento do estado puerperal e sua influência sobre o animus da agente, pressuposto fundamental para que a conduta seja enquadrada no crime de infanticídio.
No intuito de evidenciar o perfil do entendimento pretoriano brasileiro, são destacados os seguintes julgados, in verbis:
O desconhecido do estado puerperal deve ser interpretado de maneira suficientemente ampla, de modo a abranger o variável período do choque puerperal. A influência deste estado é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto e, dada a sua grande freqüência, deve ser admitido sem maior dificuldade”. TACRIM –SP – AC - Rel Fernandes Braga – JUTACRIM 83/383 apud PAIVA 2013, p.32.
Configuração do crime de Infanticídio por Omissão:
“Responde por infanticídio a progenitora que, após o nascimento do filho, não presta os cuidados indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical seccionado”. TJ-SC - Apelação Criminal: ACR 344331 SC 1988.034433-1. Rel. Juiz Lauro Alves. Data 23/07/1990
“O simples fato de demorar o recém-nascido de morrer não desnatura, por si só, o delito de infanticídio. Se assim fosse, tratar-se-ia de comum homicídio”. Re. Octávio E. Roggiero apud PAIVA 2013, p.32.
Ausência da elementar do estado puerperal configura-se homicídio:
“Se não se verificar que a mãe tirou a vida do filho nascente ou recém-nascido sob a influência do estado puerperal, a morte praticada se enquadrará na figura típica do homicídio”. TJ-SC - Recurso Criminal : RCCR 758865 SC 1988.075886-5. (RT 491/292). Relator. Des. Aloysio de Almeida Gonçalves . Data 06/12/1994.
Configuração do Infanticídio:
“Ocorre o infanticídio com a morte do recém-nascido, causada logo após o parto pela mãe, cuja consciência se acha obnubilada pelo estado puerperal, que é estado clínico resultante de transtornos que se produzem no psíquico da mulher, em decorrência do nascimento do filho”. TJ-SC - Apelação Criminal: ACR 344331 SC 1988.034433-1. Relator. Des. José Roberge. Data 15/06/1990.
“A perícia médico-legal que não esclarece qual a docimasia pulmonar empregada para suporte da conclusão de que a vítima nasceu com vida, se mostra sem a necessária fundamentação para comprovar a materialidade do infanticídio”. Rel Silva Franco apud PAIVA 2013, p.32.
“A decisão dos jurados reconhecendo ter a ré matado o próprio filho sob a influência do estado puerperal, se revela manifestamente contrária à prova dos autos, se o exame médico legal procedido na mesma negou qualquer perturbação psíquica decorrente do puerpério”. TJ-SP - Apelação: APL 90000040820078260625 SP 9000004-08.2007.8.26.0625. Relator. Des. Antonio Carlos Machado de Andrade. Data 13/06/2013.
“Inexistindo nos autos a prova de que a mãe quis ou assumiu o risco da morte do filho, não se configura o crime de infanticídio, em qualquer de suas formas, eis que inexiste para a espécie a forma culposa”. TJES – Rec. – Rel. José Eduardo Grandi Ribeiro – RTJE 55/255 apud PAIVA 2013, p.32.
“Em tema de infanticídio é dispensável a perícia médica para constatação do estado puerperal, visto que este é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto”. TJSP – Rec. Rel. Nélson Fonseca – RT 655/272 apud PAIVA 2013, p.32.
Conforme se observa das ementas supra colacionadas, a jurisprudência ratifica a compreensão de que há a necessidade de que a parturiente esteja influenciada pelo estado puerperal para configurar o crime de infanticídio, inexistindo tal requisito, configurar-se-ia crime de homicídio.
4.2 JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A jurisprudência nos Tribunais de Justiça, a maioria em sede de recurso de Apelação Criminal, alguns dos julgados divergem da decisão do júri, tendo em vista que o crime de Infanticídio compõe o rol da competência do Tribunal de Júri para ser julgado, conforme artigo 74, §1º “in verbis”:
Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sede de Agravo em Recurso Especial, “in verbis”:
“Depreende-se da leitura dos excertos transcritos, que a criança, cuja vida foi ceifada pela própria mãe com a ajuda da tia, nunca foi desejada por sua genitora. Conforme se observa, o pai da criança, embora omisso com as obrigações paternais concernentes aos demais filhos que teve com a apelante, ofereceu-se para criar o quarto filho, mas, a apelante, em juízo equivocado, se negou a fazé-lo; optou, como se observa nos depoimentos, em esconder a gravidez dos pais - que já a ajudava a criar os outros três filhos - para, posteriormente, retirar a vida do bebê e, assim, continuar a viver, incólume, como se nada tivesse acontecido.
Verifica-se, assim, que a apelante tinha a intenção de nãopermanecer com a criança, pelo que, após o nascimento, amatou, sem que, portanto, estivesse acometida por qualquerpsicose atinente ao estado puerperal. STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 603483 MG 2014/0280394-1. Relator. Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP).
De acordo com o julgado, o Ministro Relator Walter de Almeida Guilherme, negou provimento ao agravo, tendo em vista que, conforme os depoimentos nos autos da ação, a Apelante já estava premeditando o crime, afastando a possibilidade da configuração do infanticídio, para o cometimento do mesmo é necessário à presença primordial do estado puerperal durante ou logo após o parto conforme preceitua o dispositivo do Código Penal.
O artigo 26 do Código Penal descreve sobre a inimputabilidade do agente ao cometer algum delito, vejamos a possibilidade desse dispositivo no caso do crime de infanticídio. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a inimputabilidade do doente mental, determinando a absolvição do condenado a partir do momento que foi provado sua deficiência mental e, segundo o Superior Tribunal de Justiça deverá ser feita de forma sumária, aplicando medida de segurança, conforme o seguinte julgado, “in verbis”:
INFANTICÍDIO MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA CONFIGURADA INIMPUTABILIDADE APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA GRAVIDADE DO DELITO E NECESSIDADE DE TRATAMENTO ADEQUADO Diante da inimputabilidade penal por doença mental (estado puerperal), é cabível a imputação de medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial.MEDIDA DE SEGURANÇA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA CONTAGEM DO PRAZO PELA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO RECONHECIMENTO EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA. Há que se reconhecer que a medida de segurança está sujeita à prescrição, a fim de se evitar uma inconstitucional prisão perpétua do réu inimputável, devendo ser adotado para o cálculo do prazo prescricional a pena máxima cominada abstratamente. (TJ-SP - RECSENSES: 57945220018260168 SP 0005794-52.2001.8.26.0168, Relator: Willian Campos, Data de Julgamento: 15/03/2011, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/03/2011)
No caso acima, a medida de segurança deve ser fixada por sentença, possuindo prazo indeterminado, podendo perdurar até a constatação do encerramento da periculosidade mediante perícia.
De acordo com as jurisprudências dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, o crime de infanticídio tem que haver a comunicabilidade dos requisitos necessários para configuração do crime de infanticídio, o principal é a comprovação do estado puerperal. Analisando os julgados, muitos condenados utilizaram o artigo 123 do Código Penal Brasileiro, como manobra, qual seja premeditar o crime tentando ludibriar o Poder Judiciário. Contudo, os Relatores identificaram ausência do principal requisito do crime de infanticídio, o estado puerperal que vem descrito no caput do artigo.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O delito de infanticídio ainda é um crime atípico, possuindo uma complexidade para configurar o crime, objeto principal deste estudo, destituir quais perplexidades geradas que colaboram para que seja tão discutido, havendo controvérsias entre os juristas.
O primeiro ponto que foi muito debatido em sede de decisões judiciais no âmbito de instâncias superiores, o estado puerperal, momento pelo qual a parturiente possui durante ou logo após o parto, o qual se desenrolam todas as manifestações involutivas e de recuperação da genitália materna havidas após o parto, existindo um lapso temporal de 6 (seis) a 8 (oito) semanas.
Durante a pesquisa, foi possível concluir que quando a parturiente se encontra influenciada pelo estado puerperal, seu ato é involuntário, incerto. Conforme a ciência médica, o início do estado puerperal ocorre em decorrência do puerpério, no qual o corpo da parturiente está retornando ao seu estado normal, não deixando sequelas, tornando-se dificultoso sua comprovação científica.
O ordenamento jurídico brasileiro elenca inúmeros exames probatórios para comprovar o crime de infanticídio. Porém, o estado puerperal tem lapso temporal de 6 (seis) a 8 (oito) semanas, prejudicando-se a comprovação clínica da sua influência sobre o animus da mãe, em virtude dos trâmites delongados da persecução criminal. Contudo, existem exames probatórios em relação ao recém-nascido, a determinar há quanto tempo houve a consumação do fato, conforme as docimasias respiratórias descritas durante a pesquisa.
A perícia médica nem sempre poderá se realizar, a parturiente que durante ou logo após, dependerá do fator primordial, o estado puerperal com o crime, ou seja, para que a parturiente seja condenada nos moldes do artigo 123 caput, é necessário que haja o liame causal do estado puerperal com o delito, pois a caracterização do infanticídio dependerá exclusivamente a existência daquele. Havendo incerteza, é necessário considerar a existência de que, a parturiente esteja influenciada pelo estado puerperal.
O Poder Judiciário, no momento atual encontra-se abarrotado de processos em praticamente todas as varas dos fóruns. Contudo, para uma investigação satisfatória de um delito no porte do infanticídio, requer-se agilidade nos procedimentos periciais, sendo imperioso ao magistrado fazer o despacho dos pedidos dos advogados de defesa na produção de provas, quando o agente é denunciado no crime de homicídio, há necessidade de toda comprovação pericial para que o agente não seja denunciado equivocamente. Havendo denúncia no crime de homicídio e, os indícios comprovam que o caso foi de infanticídio, caberá a defesa do agente requerer a desqualificação do crime de homicídio para infanticídio, obedecendo os requisitos legais e, principalmente, agente no momento do crime esteja influenciada pelo estado puerperal.
O debate acerca do delito de Infanticídio e o estado puerperal não vão cessar tão cedo, pois só poderá punir a autora do delito, demonstrando-se que a mesma esteja influencia pelo estado puerperal, momento pelo qual o ser humano é submetido naturalmente, é efeito colateral de um parto, exigindo muito do corpo da mulher, onde existem inúmeras reações involuntárias. O ordenamento jurídico, como regulador da ordem social, nesse caso talvez foge da clareza que estamos acostumados a vivenciar, quando existem a conexão da ciência médica com a jurídica, os entendimentos ficam claros para alguns e outros não, como podemos constatar pela própria pesquisa.
Portanto, diante dessas observações acerca do tema, considera-se razoável que haja reforma no critério fisiopsicológico adotado pelo Código Penal vigente, o qual exige a comprovação da influência do estado puerperal para que seja configurado o crime de infanticídio, no entanto, a realização da comprovação do estado puerperal é complexa, em caso de dúvida, é necessário decidir a favor da existência do estado puerperal, para não incidir a autora do crime no princípio do “in dubio pro reo” na dúvida interpreta-se em favor do acusado.
REFERÊNCIAS
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Código Penal - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940.
[2] O processo dos crimes da competência do Tribunal do Júri deve seguir o rito disposto nos arts. 406 a 497 do Código de Processo Penal, inclusive se praticados por policial militar contra civil (art. 9º, parágrafo único, COM e art. 82, caput, CPPM). Vide arts. 205 e 206 do Código Penal Militar (homicídio como delito militar). Cumpre salientar, por oportuno, que o Projeto de Lei 4.203/2001 altera substancialmente os dispositivos relativos ao processo dos crimes da competência do júri constantes do Código de Processo Penal, embora a redação original seja mantida.
[3] Art. 155 do CPB – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. §1º. A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.