Sumário: Introdução. 1. Do recurso extraordinário. 1.1 Da terminologia do recurso extraordinário. 1.2 Sistema norte americano – Suprema Corte. 1.3 Sistema brasileiro – Supremo Tribunal Federal. 1.4 Atribuições do Supremo Tribunal Federal até 1988. 1.5 Atribuições do Supremo Tribunal Federal após 1988. 2. Da repercussão geral. 2.1 Terminologia da repercussão geral. 2.2 Emenda Constitucional nº 45/2004. 2.3 Natureza jurídica da repercussão geral. 2.4 O quórum estabelecido pela constituição. 2.5 Filtro jurisdicional ou político. 2.6 Matéria de ordem pública. 2.7 Conceito jurídico indeterminado. 2.8 Conceito de repercussão geral. 2.9 Arguição de relevância, precursora da repercussão geral. 2.10 A discricionariedade judicial. 2.11 A discricionariedade na repercussão geral. 3. A regulamentação da repercussão geral. 3.1 O projeto original. 3.2 A tramitação no Senado Federal. 3.3 A tramitação na Câmara dos Deputados. 3.4 Alteração do Código de Processo Civil versus lei esparsa. 3.5 Regimento interno do Supremo Tribunal Federal. 3.6 O emprego de meio eletrônico para discutir a repercussão geral. 3.7 A presunção de repercussão geral. 3.8 A intervenção de terceiros – “amicus curiae”. 4. Críticas à repercussão geral. 4.1 Princípios constitucionais passíveis de violação pela repercussão geral. 4.1.1 Princípio do livre acesso à justiça ou da inafastabilidade. 4.1.2 Princípio do duplo grau de jurisdição. 4.1.3 Princípio do devido processo legal. 4.1.4 Princípio do contraditório e da ampla defesa. 4.2 Do cerceamento de defesa. 4.3 Interpretação ponderada dos princípios constitucionais. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como finalidade o estudo sobre a repercussão geral, que é um pressuposto especial para a admissibilidade do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, é um requisito peculiar, que deve estar presente no referido recurso, para que ele seja admitido por aquela Corte.
É um instituto jurídico relativamente novo no ordenamento nacional, pois foi criado no ano de 2004, por meio da Emenda Constitucional nº 45 e posteriormente regulamentado pela Lei nº 11.418/2006. Ele foi desenvolvido precipuamente com função de filtrar a quantidade expressiva de recursos extraordinários que são remetidos ao Supremo Tribunal Federal.
Historicamente, o Supremo Tribunal Federal, que ocupa o topo da hierarquia jurídica nacional, não tem conseguido suprir toda a demanda de ações que chegam à Corte, causando o gradativo aumento no número de processos pendentes de apreciação. Porém, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a respectiva criação do Superior Tribunal de Justiça, dividiu-se as atribuições do Supremo Tribunal Federal, ficando este responsável apenas pelas matérias de cunho constitucional, enquanto passou-se à nova Corte a imputação de resolver as questões de direito infraconstitucional. Assim, imaginou-se que, com duas Cortes Superiores atuando paralelamente, não haveria mais atraso excessivo no julgamento dos processos.
Todavia, o resultado não foi o esperado. Com a redemocratização do Brasil, após longo período de restrições, experimentadas no regime militar, agora a população estava mais suscetível a exigir seus direitos. O desenvolvimento econômico do País e a proliferação da internet também contribuíram para essa nova cultura da sociedade brasileira. E o resultado disso foi um crescimento significativo das ações judiciais, que, de fato, são o caminho adequado na busca por direitos, os quais se julgue possuir.
Dessa maneira, como o sistema processual brasileiro admite uma infinidade de recursos, os reflexos da judicialização social chegaram ao Supremo Tribunal Federal, que se viu sobrecarregado de recursos, que, após escalarem a pirâmide hierárquica da justiça, chegaram à Corte, para apreciação. Como é humanamente impossível que onze Ministros julguem tantas ações, foi necessário desenvolver algum mecanismo que filtrasse os recursos, impedindo que a grande maioria deles chegasse até o Supremo Tribunal Federal.
Assim, o sistema idealizado para efetuar essa triagem nos recursos extraordinários foi denominado de repercussão geral. Na prática, esse instituto impede que ascendam ao Supremo Tribunal Federal recursos extraordinários em que a matéria constitucional discutida não seja tão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que seja capaz de transcender a vontade das partes litigantes e passar a ser de interesse de um considerável grupo social.
Todavia, o novo instituto jurídico é objeto de muitas controvérsias entre os juristas, pois alguns alegam que o mesmo cerceia o direito de defesa dos litigantes, violando, desta forma, importantes princípios constitucionais. Por outro lado, alguns defendem que a aplicação do instituto não provoca o cerceamento de defesa, visto que a Constituição deve ser interpretada num contexto geral, que é conceder soluções justas e céleres aos anseios sociais, mas em consenso com o desenvolvimento do País.
Dessa forma, aborda-se no decorrer deste trabalho, como ocorreu o desenvolvimento e implementação da repercussão geral, com destaque para as controvérsias que pairam sobre o instituto. Também serão objeto de abordagem no presente trabalho as modificações ocorridas no recurso extraordinário, sobretudo com a promulgação da nova Constituição Federal em 05 de outubro de 1988.
1. DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Antes da abordagem do tema repercussão geral, é importante se fazer algumas considerações sobre o recurso extraordinário, visto que é nesse recurso que se aplica a repercussão geral.
Recurso Extraordinário é uma das espécies do gênero recursos, ou seja, um meio de impugnação que protela a constituição da coisa julgada ou da preclusão. É endereçado exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal e só será apreciado por aquela Corte se composto de controversas de cunho constitucional.
Antes do advento da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal concentrava-se como o único órgão de cúpula do poder judiciário, apreciando questões tanto de natureza constitucional como infra constitucional. Com a promulgação da atual Constituição, criou-se um segundo órgão denominado de Superior Tribunal de Justiça, passando a este a incumbência de apreciar matérias de cunho infra constitucional, ficando o Supremo Tribunal Federal apenas encarregado dos recursos que tratassem de questões constitucionais.
Imaginou-se que, com a criação desse segundo tribunal, composto por trinta e três ministros, ou seja, o triplo do Supremo Tribunal Federal, que é composto por apenas onze, ocorreria significativa redução na demanda, daquela corte, possibilitando que os ministros dispensassem mais tempo na análise de questões relevantes. Porém, não ocorreu o resultado pretendido.
1.1 Da Terminologia do Recurso Extraordinário
Há uma certa distorção entre a nomenclatura instituída ao Recurso Extraordinário e a função que ele exerce no sistema judiciário. Pois é pacífico o entendimento doutrinário de que recurso é um meio de impugnação que não inicia uma nova relação processual, ou seja, não gera uma nova lide.
Porém, é pacífico também a classificação dos meios de oposição às sentenças em ordinários (prolongamento, continuidade da ação original) e extraordinários (ação autônoma, como o mandado de segurança e a ação rescisória). Destarte, como o Recurso Extraordinário não enseja o estabelecimento de uma nova relação processual, seria, portanto, um meio de impugnação ordinário, e não extraordinário como seu nome sugere.
Entretanto, superada esta controvérsia de natureza terminológica, está consagrado no direito brasileiro a nomenclatura Recurso Extraordinário para referir-se ao meio de impugnação que impetra-se perante o Supremo Tribunal Federal. Evidentemente, no Brasil, não se adotou a classificação dos recursos em ordinário e extraordinário, sendo correto afirmar que os meios de impugnação foram classificados em ordinário e extraordinário, pertencendo os recursos ao primeiro grupo e as ações de impugnação (autônomas) ao segundo.
Dessa maneira, usou-se a nomenclatura Recurso Extraordinário apenas para diferenciá-lo do recurso ordinário, que trata de matérias específicas, e do recurso especial, que é apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, e trata de matérias infraconstitucionais.
1.2 Sistema Norte Americano – Suprema Corte
Com a independência americana no século XVIII, surgiu uma disputa política quanto ao modelo do novo Estado. Pois, de um lado, havia um grupo de defendia um poder democrático mais central e combatia as ideias do modelo confederativo, nas palavras de Dantas (2012, p.44).
De um lado estavam os “centralistas”, que destacavam a insuficiência do modelo confederativo – segundo o qual haveria apenas uma câmara legislativa, sem Poder Judiciário ou Executivo – diante do desafio de implementar um governo democrático que que pudesse governar efetivamente um país de dimensões territoriais expressivas, o que segundo eles, exigia grande concentração de autoridade no poder central;
Do outro lado, havia um grupo que, insatisfeito com os desmandos do poder central dos tempos de colônia, não cogitava ser submetido novamente àquele modelo de governo, conforme se observa nas lições de Dantas (2012, p.45).
(...) de outro, os states-righters, ainda suscetibilizados pela sombra da autoridade central que os governava nos tempos de colônia, não pareciam dispostos a se submeter a regras que de alguma forma lembrassem o seu passado.
Diante do impasse, era necessário construir um sistema balanceado, nem com o governo central poderoso demais, nem com os entes federados independentes e autônomos demais. Porém, no que refere ao Poder Judiciário, sobressaiu a corrente defendida pelos federalistas, que conseguiram inserir expressamente na Constituição a implementação da poderosa Suprema Corte, hierarquicamente superior a todas as instâncias de justiça de nível estadual.
Os principais argumentos para criação de uma Corte de nível federal eram a necessidade de proteção da Constituição em face das normas e atos dos estados e a uniformização da interpretação do direito constitucional e infraconstitucional, ou seja, tinha o poder de revisar as decisões de instâncias inferiores. Sendo importante destacar que, num Estado federativo, a importância de uma Corte Superior é muito maior do que num Estado unitário, pois naquele poderá haver conflitos inclusive entre os estados federados, o que legitima ainda mais a existência da Corte Suprema.
O modelo adotado no Brasil é basicamente igual ao americano, ressalvadas as peculiaridades que, talvez por motivos culturais, foram desenvolvidas ou adaptadas à realidade nacional. Destaca-se que a origem do modelo federativo brasileiro ocorreu de maneira literalmente inversa ao americano, pois, naquele país, vários Estados independentes de uniram para formar uma federação.
No Brasil, um estado unitário se subdividiu em unidades relativamente independentes, porém, submetidas desde o princípio a um poder central hierarquicamente superior. Ou seja, nos Estados Unidos, os Estados (as treze colônias) abriram mão de parte de seu poder em prol de um poder central; no Brasil, ocorreu o contrário, o poder central absoluto transferiu aos estados parte de suas competências, transformando-os, assim, em estados relativamente autônomos.
1.3 Sistema Brasileiro – Supremo Tribunal Federal
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal sempre teve papel relevante na consolidação do sistema federativo de Estado, assim como teve a Suprema Corte americana. Porém, devido à federação ter se formado de maneira inversa à americana, não houve tanta pressão dos estados membros na defesa de seus próprios interesses.
Pois, na criação da federação, já foi claramente estabelecida a alçada dos membros, não lhes sendo retirado parte do que já tinham, ao contrário, foi lhes concedido poder e autonomia que até então não possuíam, logo, as reivindicações foram diminutas se comparadas às ocorridas no país norte-americano. Apesar disso, os conflitos sempre existiram e o Supremo Tribunal Federal teve papel relevante na manutenção da democracia brasileira.
A primeira Constituição brasileira previa apenas o sistema difuso de controle de constitucionalidade, logo, a principal função do Supremo Tribunal Federal era o de casa revisora, ou seja, a competência recursal exercida pela mesma. Com o advento da modificação constitucional ocorrida na década de 1960, foi incluído o sistema de controle de constitucionalidade concentrado, tornando híbrido o sistema de controle constitucional, que prevalece até os dias atuais.
Com isso, a competência originária do Supremo Tribunal Federal ganhou bastante relevância, pois passou a decidir questões em tese, de forma abstrata, e não apenas em casos concretos como fazia anteriormente. Destaca-se, que cabia ao Supremo Tribunal Federal a apreciação de matérias constitucionais e infraconstitucionais. E, devido à prolixidade do sistema jurídico brasileiro, composto por uma infinidade de recursos, acabou por se abarrotar o órgão de cúpula da justiça brasileira, pois a demanda superava bastante a capacidade de resolução do órgão, que desde sua criação é composto por onze ministro.
Buscou-se solucionar esse entrave com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual previa expressamente em seu texto a criação de um segundo órgão de cúpula, denominado Superior Tribunal de Justiça, composto por trinta e três ministros, ou seja, o triplo do Supremo Tribunal Federal, que é composto por onze.
Com a criação do segundo órgão de cúpula, separou-se as de natureza constitucional das de cunho infraconstitucional, sendo as últimas remetidas ao novo órgão. Portanto, depois do advento da atual Constituição, cabe ao Supremo Tribunal Federal a apreciação apenas de ações que envolvam matéria constitucional. Ações que envolvam legislação infraconstitucional passaram a ser de competência do Superior Tribunal de Justiça, e não mais do Supremo Tribunal Federal.
1.4 Atribuições do Supremo Tribunal Federal Até 1988
Como já mencionado anteriormente, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, havia, no Brasil, um único órgão de cúpula, responsável por uniformizar todo o direito nacional, isto é, tanto matérias constitucionais quanto infraconstitucionais. Naquela época, já era evidente a necessidade de uma reforma do judiciário objetivando celeridade no andamento dos feitos e, ao mesmo tempo, a redução na distribuição de novas lides, pois o poder judiciário já se encontrava abarrotado de processos emperrados. Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal encontrava-se nas mesmas condições, ou seja, não conseguia suprir a demanda de litígios que por competência originária ou recursal chegavam aos gabinetes dos ministros.
Historicamente, assim como ocorreu nos Estados Unidos, boa parte da expressiva quantidade de lides que chegavam ao Supremo Tribunal Federal, principalmente as de via recursal, deu-se devido ao modelo de Estado que o país adotou, ou seja, o Federado. Pois, num Estado unitário, o direito aplicado no país é o mesmo em todo o território, não havendo questionamentos entre os membros da Federação, nem decisões dos órgãos máximo de justiça de cada membro (Tribunais de Justiça Estaduais) que divergem uns dos outros, sendo, portanto, matéria de possíveis uniformização do órgão federal.
No Brasil, apesar de ser de competência da União legislar sobre direito civil, penal, trabalhista, entre outros, e também em matéria processual, ainda assim, a descentralização judiciária gerou muita divergência jurisprudencial, sobrecarregando por sua vez o Supremo Tribunal Federal, que, até 1988, era o único uniformizador do direito nacional.
1.5 Atribuições do Supremo Tribunal Federal Após 1988
Com a promulgação da nova Constituição, houve a previsão de mais um Tribunal Superior ao sistema jurídico nacional, conforme se observa no artigo 92 da Constituição Federal de 1988, em sua redação originária.
Art. 92. São órgão do Poder Judiciário:
I – o Supremo Tribunal Federal;
II – o Superior Tribunal de Justiça
(...)
Desta forma, foi dividida entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça a atribuição de decidir definitivamente a solução dos litígios, sendo que ao primeiro cabem as lides que envolvam matéria constitucional, e, ao segundo, as demais matérias, ou seja, as infraconstitucionais, neste sentido, Masson e Montans (2014, p. 167) afirmam:
A Constituição Federal de 1988 criou o Superior Tribunal de Justiça e o entregou a missão de desafogar o Supremo Tribunal Federal e zelar pela integridade e uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional, fazendo-o mediante o julgamento do recurso especial.
Diante da criação do novo tribunal e da divisão das atribuições, surgiu o recurso batizado de especial, que tramita perante o Superior Tribunal de Justiça, conforme previsto no artigo 105, III, da Constituição Federal. Entretanto, conforme já exposto, no recurso especial, aprecia-se apenas matéria de natureza infraconstitucional, conforme sintetiza Dantas (2012, p. 57): “Em suma, recortaram-se do recurso extraordinário, as funções não relacionadas a questões constitucionais”.
Porém, por ficar com o Superior Tribunal de Justiça o encargo de uniformizar o direito infraconstitucional, que quantitativamente era muito maior, o novo tribunal foi formado por mais componentes, devendo ser, no mínimo, trinta e três. Em relação ao Supremo Tribunal Federal, a nova Carta Magna manteve o número de onze membros. A composição do Supremo Tribunal Federal está definida no caput do artigo 101 da Constituição Federal, que preceitua: “O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada”. Já a do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se prevista no caput do artigo 104 da atual Constituição Federal, com a seguinte redação: “O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de no mínimo trinta e três Ministros”.
O objetivo da criação do novo tribunal era aliviar a demanda perante o Supremo Tribunal Federal, entretanto devido a falhas na distribuição de competência, acabou, na prática, complicando ainda mais a já caótica situação, neste sentido, pontua Dantas (2012, p. 58) apud Barbosa Moreira: “a bipartição do antigo recurso extraordinário causou problemas de ordem prática, vez que passamos a ter dois recursos em vez de um só, interponíveis ambos, em larga medida, contra as mesmas decisões”.
Destarte, fica evidente que o problema com a quantidade de ações que chegam diariamente aos tribunais superiores é crônico e antigo, diante disso, é necessária a implementação de filtros que evitem recursos meramente protelatórios, que atrapalham o trabalho dos tribunais e ainda obscurecem o fundamento da justiça, que é dar o direito a quem o tem. E, diante da morosidade no andamento das ações, muitas vezes, o direito perece antes que dele se possa usufruir, isso quando não é quem o tem que perece, o que ainda é pior.
2. DA REPERCUSSÃO GERAL
A repercussão geral é um pressuposto, inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional 45/2004, que deve estar presente no recurso extraordinário, para que este seja apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Neste sentido Fux, Feire e Dantas (2014, p. V): “Introduzida na ordem jurídica brasileira pela Emenda Constitucional nº 45/2004, a repercussão geral passou a consubstanciar requisito específico de admissibilidade do recurso extraordinário”.
A criação do instituto jurídico teve como objetivo a diminuição da demanda de pretensões repetitivas a serem apreciadas pela Corte, como bem observam Fux, Feire e Dantas (2014, p. V): “Inspirada no writ of certiorari norte-americano, o instituto foi criado como ferramenta para a redução da sobrecarga de recursos submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal, cingindo-os aos casos de maior relevância jurídica, política, social ou econômica”.
Assim, diante da absoluta impossibilidade do Supremo Tribunal Federal apreciar todos os recursos a ele remetidos, tornou-se necessário que o poder constituinte derivado implementasse uma reforma no poder judiciário, que, entre outras finalidades, estabelecesse um sistema de filtragem das ações endereçados à Corte, evitando que causas repetitivas obstruísse o andamento do órgão.
2.1 Terminologia da Repercussão Geral
Vigorou, no ordenamento jurídico nacional, entre 1975 e 1988, um instituto denominado arguição de relevância. Ele foi um modelo precursor da atual repercussão geral, entretanto, era aplicado apenas às questões infraconstitucionais, pois presumia-se não haver questões constitucionais irrelevantes.
Diante disso, cabe uma análise do porquê o legislador, ao elaborar a Emenda Constitucional nº 45/2004, não manteve a nomenclatura do instituto, fazendo apenas as adaptações que considerasse necessárias na época, ao invés de optar pela expressão “repercussão geral”. Segundo Dantas (2012, p. 32), isso ocorreu pelas seguintes razões:
Em primeiro lugar, porque setores da Academia e do próprio Poder Judiciário vislumbraram associação muito forte entre a expressão “arguição de relevância” e o chamado “Pacote de Abril”, editado pelo então presidente Ernesto Geisel, no auge da ditadura militar, que se instalou no Brasil entre 1964 e 1985.
Dantas (2012, p. 33) continua sua ponderação pontuando que a expressão arguição de relevância tinha a imagem ligada a métodos arbitrários, que, somados à ditadura militar, fez com que a nova Constituição optasse por suprimir as heranças daquele período, conforme se observa a seguir.
Ademais, a arguição de relevância teve sua imagem associada a procedimentos considerados arbitrários, como o fato de a decisão sobre o acolhimento ou rejeição da relevância ser tomada em sessão de conselho, portanto secreta, e, o que é pior, sem fundamentação alguma. Somando isso ao momento de ditadura militar vivido pelo Brasil, é compreensível que a Constituição de 1988 tenha pretendido eliminar todos os resquícios daquele período, como efetivamente acabou fazendo com a arguição de relevância.
Dantas (2012, p.34) propõe ainda, uma outra razão para a mudança da denominação do instituto: seria o contrassenso em arguir relevância em questões constitucionais, conforme se verifica abaixo.
Em segundo lugar, porque seria discursivamente difícil afirmar que alguma questão constitucional não seja dotada de relevância, como se fazia com as questões federais sob o regime da arguição de relevância. Assim, a admissão de que existem questões constitucionais irrelevantes seria a própria negação de boa parte da teoria da Constituição, que aponta o seu objeto de estudo como a essência e a fonte de validade de todo o ordenamento jurídico.
Reiterando que, antes do advento da Constituição Federal de 1988 e simultânea criação do Superior Tribunal de Justiça, cabia ao Supremo Tribunal Federal a uniformização de todo o direito nacional, tanto de questões constitucionais quanto infraconstitucionais, porém, a arguição de relevância aplicava-se apenas às infraconstitucionais, pois questões constitucionais presumiam-se relevantes.
Assim, diante de fatores de ordem mais política que jurídica, optou o poder constituinte derivado, na elaboração da Emenda Constitucional 45/2004, em suprimir por completo os resquícios de um período considerado bastante negativo na história brasileira, que foi a Ditadura Militar. E, assim, adotou o termo repercussão geral ao invés da antiga expressão arguição de relevância.
2.2 Emenda Constitucional nº 45/2004
O instituto repercussão geral foi inserido na Carta Magna por meio da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, promulgada em 08 de dezembro de 2004, que, entre outras alterações, acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 102 da Constituição Federal de 1988, contendo a seguinte redação: “§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demostrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.
Porém, até o Congresso Nacional promulgar o texto da Emenda Constitucional, houve inúmeros embates de cunho político e jurídico a respeito da situação do sistema judiciário, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, como se verifica em Dantas (2012, p. 223):
A instituição de um filtro para o RE não estava prevista no texto original da PEC 96, de 1992, cujo primeiro signatário era o Deputado Federal Hélio Bicudo. A proposta, em sua versão original, restringia-se, grosso modo, a modificar a forma de indicação dos membros dos tribunais superiores, extinguir a justiça militar nos âmbitos federal e estadual, extinguir a justiça federal de primeiro grau, modificando a composição dos tribunais regionais federais, e enrijecer os critérios de investidura, vitaliciamento e promoção dos juízes de primeiro grau, que seriam avaliados por um “conselho especial”, composto de um representante do Conselho Superior da Magistratura e um representante do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil, especialmente designados para esse fim.
Para se analisar a Referida PEC 96, foi instituída na Câmara dos Deputados uma Comissão Especial para estudá-la e elaborar um perecer. Originalmente coube ao Deputado Federal Jairo Carneiro a relatoria da Comissão, que, em 08 de agosto de 1996, apresentou seu parecer, e, apesar da defesa, feita pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Sepúlveda Pertence, no parecer do relator, não havia a previsão do ressurgimento da arguição de relevância.
Porém, devido a fortes reações especialmente contrárias a sumulas vinculantes vindas da Magistratura, inviabilizou-se a votação do parecer já no âmbito da Comissão Especial, e, passados três anos, a PEC foi arquivada. (Dantas 2012, p. 223).
A PEC só foi desarquivada em fevereiro de 1999, tendo como relator-geral o Deputado Federal Aloysio Nunes Ferreira, porém, sendo dividida em seis relatorias parciais. Coube ao Deputado Federal Renato Viana a atribuição da relatoria parcial de “Estrutura e competência do Supremo Tribunal Federal e da justiça federal”, que, em seu relatório parcial, propôs a criação de um sistema de filtragem de processos endereçados à Corte máxima. O relator-geral, por sua vez, de posse dos subsídios elaborados pelos relatores parciais, em 31 de maio de 1999, apresentou seu relatório em que concluía pela aprovação da PEC na forma do substitutivo que apresentava. (Dantas 2012, p. 223).
Importante destacar que, nos termos do parecer do relator, Deputado Aloysio Nunes, favorável ao retorno da arguição de relevância, rebatizada de repercussão geral, era aplicável também ao recurso especial, ou seja, voltava tudo a ser muito parecido ao modelo anterior à Constituição de 1988, porém, dessa vez, incluídas as matérias constitucionais.
Ressaltando que, na proposta oferecida pelo relator, ficaria a cargo do Tribunal disciplinar, em seu regimento interno, o procedimento para o exame de admissão do recurso, que só poderia ser recusado por dois terços de seus membros. Conforme Dantas (2012, p. 226), a proposta original tinha os seguintes termos:
No recurso extraordinário, o recorrente deverá demostrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Tribunal, em procedimento a ser disciplinado em seu regimento interno, examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Porém, antes da votação do parecer, o relator licenciou se do cargo de deputado federal, deixando a relatoria da comissão, para a assumir como Ministro da Secretaria Geral da Presidência da República, em 19 de janeiro de 1999. Sua sucessora na relatoria foi a Deputada Federal Zulaiê Cobra, que, a princípio, manteve a previsão da repercussão geral, porém, em 16 de dezembro de 1999, apresentou uma complementação de seu voto, suprimindo a delegação para que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal regulasse o alcance do instituto repercussão geral. (Dantas 2012, p. 226).
Dessa forma, segundo cita Dantas (2012, p. 226-227), em relação à repercussão geral, a proposta passou a ter a seguinte redação: “No recurso extraordinário, o recorrente deverá demostrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusa-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.
Outra significativa mudança apresentada pela Deputada Federal Zulaiê Cobra, em seu parecer, foi a extensão da repercussão geral também em relação ao recurso de revista. Ou seja, por sua proposta, ela não apenas mantinha a exigência da repercussão geral para os recursos extraordinário (STF) e recurso especial (STJ), como incluía o recurso de revista, que tramita perante o Tribunal Superior do Trabalho. Essa proposta foi aprovada na Comissão Especial, porém, em votação no plenário da Câmara dos Deputados, foi suprimida a aplicabilidade ao recurso especial e de revista. Portanto, seguiu para o Senado Federal somente o texto relativo ao recurso extraordinário. (Dantas 2012, p. 227).
O Senado Federal, por sua vez, aprovou sem modificações a proposta enviada pela Câmara dos Deputados. Portanto, após cumpridas todas as formalidades pertinentes ao caso, foi finalmente promulgada, em 08 de dezembro de 2004, a Emenda Constitucional nº 45/2004.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 materializou, ao menos parcialmente, a denominada Reforma do Judiciário. Entre outras modificações que provocou no sistema judiciário brasileiro, além de implementar o instituto da repercussão geral, mediante inclusão do parágrafo 3º no artigo 102, ela introduziu ainda: a súmula vinculante, por meio do acréscimo do artigo 103-A; e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da inclusão do inciso I-A ao artigo 92, todos da Constituição Federal de 1988.
Contribuíram, de maneira expressiva para que a reforma do judiciário se consolidasse, duas importantes autoridades do meio jurídico-político nacional, o então Ministro da Justiça, Marcio Thomaz Bastos, e o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Nelson Jobim, pois, sem a intervenção pessoal e diuturna desses atores, a reforma dificilmente teria saído do papel. (Dantas 2012, p. 227).
2.3 Natureza Jurídica da Repercussão Geral
Definir a natureza jurídica de um instituto é localizá-lo dentro do universo em que se encontra. Ou seja, é estabelecer uma forma de organização, em que cada espécie fica junto aos seus pares, formando gêneros, que são segmentados de acordo com suas características.
Destarte, de acordo com Dantas (2012, p. 227), “A natureza jurídica do instituto repercussão geral, segundo nos parece, é de pressuposto específico de cabimento do recurso extraordinário, de modo que, embora dotado de peculiaridades, se insere no juízo de admissibilidade desse recurso”.
Dantas (2012, p. 228) continua seu ponto de vista, explicando:
O texto constitucional da razoável indicio da natureza do instituto quando menciona que se deve demostrar a repercussão geral “a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso”. Evidente nos parece que, se a questão gira em torno da admissibilidade do RE, o instituto que ensejará tal juízo só pode se enquadrar como requisito de admissibilidade autônomo ou pressuposto de algum requisito de admissibilidade existente, conforme se extrai facilmente da teoria geral dos recursos.
Ainda na opinião de Dantas (2012, p. 228), mesmo que o texto constitucional não fizesse referência de forma tão explícita, a própria teleologia do instituto denunciaria sua natureza. “Isso porque, sendo instituto inescondível e flagrantemente voltado ao estabelecimento de filtro de acesso ao STF pela via recursal extraordinária, o desiderato restritivo só se aperfeiçoaria com a criação de óbice a própria admissibilidade do recurso”.
Portanto, com base nos argumentos acima, fica evidente que a repercussão geral está situada no juízo de admissibilidade, logo, está ligada unicamente à decisão recorrida, o que caracteriza um requisito específico. Neste mesmo sentido expõe Dantas (2012, p. 229): “(...) se ela (repercussão geral) está intimamente vinculada à própria decisão recorrida, e não a aspectos externos como tempestividade ou preparo, afirmar que se refere a requisito intrínseco de admissibilidade é caminho natural e óbvio”.
Todavia, mesmo no conjunto dos requisitos intrínsecos, como o cabimento, o interesse de agir e a legitimidade, é difícil o enquadramento da repercussão geral. Portanto, mais fácil seria afirmar que o legislador desenvolveu um requisito específico novo e autônomo de admissibilidade do recurso extraordinário, porém, isso talvez não seja o mais adequado.
Dantas (2012, p. 229) menciona a existência de uma grande proximidade entre repercussão geral e a recorribilidade, como se observa abaixo:
Entendemos que a essência da repercussão geral guarda sintonia fina com a recorribilidade, um dos vetores do requisito do cabimento. Quando a Constituição concede ao STF poderes para, por dois terços de seus membros, reconhecer a carência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas num determinado RE, e, em consequência, declarar a sua inadmissibilidade, estamos diante de regras meramente procedimentais que conduzirão, no fundo, ao reconhecimento de que a decisão é irrecorrível, ao menos em sede extraordinária.
Assim, demonstra a evidente afinidade entre os institutos da repercussão geral e a recorribilidade, pois, se, pela decisão colegiada de dois terços dos membros, o Tribunal reconhecer a inexistência da repercussão geral, consequentemente qualificará a decisão anterior como irrecorrível.
Outra observação importante quanto aos requisitos de admissibilidade é que, genericamente, eles não exigem procedimentos especiais para seu exame, podendo tanto o presidente ou vice-presidente do Tribunal a quo, ou mesmo o Supremo Tribunal Federal examinar todos os requisitos de admissibilidade exigidos. Isso aplicava-se também ao recurso extraordinário antes do advento da repercussão geral. Porém, após sua implementação, surgiu uma novidade na análise de admissibilidade do recurso extraordinário, como bem explana Dantas (2012, p. 229):
O advento da repercussão geral, porém, criou uma peculiaridade no juízo de admissibilidade do RE, que não se repete em outros recursos. A luz do mandamento constitucional que exige que a aferição do instituto seja realizada exclusivamente pelo STF, parece-nos que doravante o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo estará diante de limite material a sua cognição. Com efeito, o RE poderá ser inadmitido na origem por ausência de qualquer requisito de admissibilidade, excetuada a repercussão geral das questões discutidas, cujo exame é privativo do STF.
Em regra, nem mesmo o relator do recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal poderá decidir monocraticamente pela inexistência da repercussão geral, devendo essa ponderação ser efetuada pelo pleno daquele órgão, por maioria qualificada de dois terços. Neste mesmo sentido Masson e Montans (2014, p. 173), onde se confere:
Anote-se, ademais, que a análise da repercussão geral tem de ser examinada em sessão pública com julgamento motivado (art. 93, IX, da CF/1988). A competência é exclusivamente do plenário do STF que só poderá propugnar pela não existência da repercussão por 2/3 (dois terços) de seus membros, o que equivale a oito ministros.
Cabe ressaltar que, em apenas duas únicas hipóteses admite-se que a análise da repercussão geral não seja realizada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. A primeira, nos termos do parágrafo 4º do artigo 543-A do Código de Processo Civil, quando, por no mínimo quatro votos a Turma decidir pela existência da repercussão geral. A segunda, nos termos do parágrafo 5º do mesmo dispositivo legal, permitindo ao relator indeferir liminarmente casos idênticos aos que já houve decisão do plenário negando a existência da repercussão geral.
Diante do exposto, fica evidente a peculiaridade do requisito intrínseco de admissibilidade denominado repercussão geral, frente aos demais requisitos, pois sua característica particular advém do próprio comando constitucional estabelecido no parágrafo 3º do artigo 102.
Dantas (2012, p. 230) leciona nesse sentido:
Isso denota que, embora a repercussão geral seja a manifestação de requisito intrínseco de admissibilidade, ela apresenta uma especificidade, decorrente de expresso comando constitucional, que a torna de status diferenciado dos demais pressupostos do cabimento, como o prequestionamento e o prévio esgotamento das instancias ordinárias. Diferentemente desses, que podem ser aferidos monocraticamente, a repercussão geral pressupõe analise coletiva, com ao menos “oito cabeças” a examinar o mesmo assunto, pois só por voto de dois terços dos membros do STF é que se pode reconhecer a sua ausência, o que, se não assegura que a justiça seja feita, sem sombra de dúvidas torna a decisão sobremaneira mais qualificada.
Contudo, conclui-se que, apesar de a repercussão geral ser um requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, devido à forma peculiar de constatação, verifica-se, nela, também, um pressuposto da recorribilidade da decisão que se pretende impugnar e, portanto, do cabimento do recurso, onde, uma vez inadmitida, o mérito também não será analisado.
2.4 O Quórum Estabelecido pela Constituição
Conforme expressa menção do parágrafo 3º do artigo 102 da Constituição Federal de 1988 – acrescentado pela Emenda 45/2004 – é necessário um quórum de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal para recusar a existência da repercussão geral no recurso extraordinário. Ou seja, exige-se um quórum qualificadíssimo para inadmitir a presença do instituto de filtragem de processos endereçados à Corte competente.
Por conseguinte, na fase de conhecimento do recurso extraordinário, se menos de oito ministros proferirem seus votos não reconhecendo a presença da repercussão geral, esta será considerada existente, sendo, portanto, o recurso admitido para posterior análise de mérito. Ressalvando caso idêntico aos já analisados pela Corte, que poderão ser liminarmente indeferidos pelo relator, conforme já mencionado em outra oportunidade.
Note-se, porém, que é admitido quórum inferior a dois terços para acatar a repercussão geral, como previsto no parágrafo 4º do artigo 543-A do Código de Processo Civil, em que a Turma por no mínimo quatro votos poderá reconhecer sua existência, jamais para rechaçá-la.
Dantas (2012, p. 232) leciona que:
Arruda Alvim cunhou de quórum prudencial a exigência constitucional de que pelo menos dois terços dos membros do STF se manifestem pela ausência de repercussão geral, para que um RE seja inadmitido por esse motivo. Isso significa que aqui, como nos Estados Unidos e na Alemanha, basta que uma minoria de ministros vislumbre repercussão geral nas questões constitucionais agitadas para que o RE supere esse requisito de admissibilidade.
Dessa forma, fica evidente a prudência do legislador constituinte derivado ao tratar do assunto, estabelecendo um quórum qualificadíssimo para se negar consentimento do instituto da repercussão geral, e assim dar mais segurança jurídica e solidez às decisões.
Esse também foi o quórum definido pelo legislador para as disposições do artigo 103-A, igualmente acrescentado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que trata da edição, revisão e cancelamento de enunciados de súmulas vinculantes. Em tempo, aplica-se o mesmo quórum qualificadíssimo nas situações previstas pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999, em que excepcionalmente se permite ao Supremo Tribunal Federal restringir o efeito ex tunc, inerente à declaração de inconstitucionalidade pela via concentrada.
Logo, devido à importância de tais medidas no ordenamento jurídico nacional e ao impacto que as mesmas causariam no meio social, optou o legislador em estabelecer um quórum especial para que o Supremo Tribunal Federal delibere a respeito, primando pela segurança das decisões.
Ademais, com relação à repercussão geral, a exigência de um quórum qualificadíssimo demonstra que a regra continua sendo a admissão do recurso extraordinário, ou seja, será denegado apenas quando a grande maioria dos membros da Corte entender pela falta de respaldo do recurso. Neste sentido, Dantas (2012, p. 233) preleciona:
Dessarte, ao exigir quórum qualificadíssimo, o constituinte derivado acenou à sociedade que a regra continua a ser o cabimento do RE. A exceção é a inadmissibilidade, e ela só ocorrerá, nesse caso, quando estiver claro, para ao menos oito ministros, que a questão constitucional em debate tem por pano de fundo exclusivamente a irresignação do recorrente com o resultado desfavorável, sem qualquer perspectiva de o julgamento ali pronunciado servir para além dos limites estritamente subjetivos das duas partes.
Por conseguinte, ao estipular um quórum bastante rígido, desejou o legislador assegurar que somente casos considerados praticamente incontestáveis quanto à ausência de repercussão geral tivessem o recurso inadmitido. Pois, se ao menos oito entre onze Ministros, considerarem que o recurso não compreende o requisito de admissibilidade designado repercussão geral, isso expressa, com uma margem suficientemente segura, qual é o entendimento do tribunal.
Ao contrário, caso fosse admitida a denegação do recurso por um quórum menos austero, um placar de seis a cinco certamente causaria inconformismo ao recorrente, visto que trata-se de um entendimento subjetivo dos Ministros. Ademais, com o quórum consistente, objetiva-se garantir ao máximo o direito de recorribilidade, já que a regra continua sendo a admissão do recurso.
2.5 Filtro Jurisdicional ou Político
Tem sido repetidamente debatido pela doutrina se a repercussão geral tem caráter jurisdicional ou político. Dantas (2012, p. 235), embora tenha opinião oposta, reconhece como robustos os argumentos manifestados pelos partidários da tese de que trata-se de um filtro de natureza política, entre eles, os notáveis Professor Arruda Alvim e Ministro Moreira Alves.
Dantas (2012, p. 235), em relação aos juristas acima, discorre o seguinte:
Na realidade, os dois ilustres juristas mantêm a mesma opinião que tinham quando vigorava entre nós a arguição de relevância. Nada obstante a robustez dos argumentos, e a autoridade de quem os sustenta, acreditamos que os elementos trazidos pelo sistema são suficientes para indicar uma mudança nessa visão.
Dantas (2012, p. 236) continua sua explanação, afirmando:
Sob a égide do regime da arguição de relevância, argumentava-se, não sem certa razão, que tínhamos um instituto de natureza política e não jurisdicional, pois o exercício realizado pelo STF equivalia à atividade legislativa primária, na medida em que a Constituição de 1967 atribuía à Corte o poder de dispor em seu regimento interno sobre a matéria processual concernente aos recursos de sua competência.
Dessa maneira, constitucionalmente, o Supremo Tribunal Federal exercia uma função atípica, isto é, legislava sobre matéria processual dos recursos de sua competência, pois poderia dispor sobre os procedimentos em seu regimento interno. E, devido a isso, parte da doutrina considerava que o instituto arguição de relevância tinha natureza política, e não jurídica, embora fosse emanada de um órgão jurisdicional. Nesse sentido complementa Dantas (2012, p. 237): “Realmente, sob o regime anterior, havia boa argumentação para justificar a natureza política do ato que decidisse a arguição de relevância, e o mais forte deles, sem dúvida, residia no fato de ser o STF simultaneamente legislador (função atípica) e aplicador da lei, (...)”.
Todavia, para defender seu entendimento de que a repercussão geral é ato jurídico e não político, Dantas (2012, p. 238) assim se refere: “As doutrinas clássicas do ato político consideram-no, devido a seu caráter intra-estatal, dotado de discricionariedade absoluta e, portanto, imune a qualquer espécie de controle”.
Evidentemente não é o que ocorre com a questão da repercussão geral, onde o Supremo Tribunal Federal está vinculado a vários limites conferidos pela Constituição Federal, seja em matéria de quórum, de fundamentação das decisões etc. Ademais, no caso da arguição de relevância, havia uma previsão constitucional estabelecendo ao Supremo Tribunal Federal dispor em regimento interno quanto aos procedimentos a serem adotados, só assim, após o ato legiferante da Corte, é que se completaria a edição da norma.
Assim, leciona Dantas (2012, p. 240):
A peculiaridade, vigente até o ano de 1988, é que até então isso era feito pelo exercício do poder normativo primário concedido pela Constituição, e a técnica empregada pelo RISTF foi a de estabelecer, por assim dizer, um processo legislativo diferido, no qual, ao lado de hipóteses arroladas expressamente, constava clausula que, na hipótese prevista, determinava a conclusão do processo legislativo mediante a apreciação do caso concreto em Sessão de Conselho.
Por outro lado, em relação à repercussão geral, embora admita-se que ela conceda certo poder político ao Supremo Tribunal Federal, este alcança apenas a política interna, procedimental, a ser adotada pela Corte no caso concreto, não conferindo discricionariedade legislativa à Corte.
É neste sentido que Dantas (2012, p. 241) conclui seu ponto de vista, observando natureza jurisdicional à repercussão geral:
Vemos ai natureza jurisdicional, eis que a função política consiste em definir uma linha de política judiciaria é meramente secundaria, à luz do sistema adotado no Brasil, no qual o móvel que conduz a questão constitucional ao STF é um recurso, que como tal deve ser julgado. Assim, esse julgamento só pode ter natureza jurisdicional, e disso decorrem algumas consequências, especialmente no plano dos recursos e ações impugnativas autônomas cabíveis.
Destarte, devido à ausência de previsão constitucional concedendo prerrogativas para o Supremo Tribunal Federal legislar em relação ao instituto, mesmo que em matéria processual, nota-se que tem mais sentido atribuir natureza jurisdicional do que política à repercussão geral.
2.6 Matéria de Ordem Pública
Para a melhor doutrina, a repercussão geral é matéria de ordem pública, ou seja, está acima dos interesses das partes. Transcende a vontade dos litigantes, gerando uma implicação não mais individual, mas social. Neste sentido leciona Miranda (Prequestionamento nas questões de ordem pública): “Entende-se, assim, por questões de ordem pública, as matérias de interesse de toda a sociedade, situadas acima das disposições dos sujeitos de uma relação jurídica, devendo ser, assim, analisadas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de qualquer pedido expresso das partes de uma relação processual”.
Dantas (2012, p. 241), por sua vez, esboça o seguinte comentário: “Coerentemente com nosso pensamento sobre a repercussão geral, somos da opinião de que esse instituto sobreveio ao ordenamento jurídico nacional mediante norma de ordem pública de aplicação cogente, portanto”. E, continua Dantas (2012, p.241), asseverando que: “Disso decorre que o seu exame deve ser realizado ex officio, pelo STF. Mais: como sua aplicação é cogente, a Corte não pode, em hipótese nenhuma, descurar da sua análise, e avançar diretamente sobre o mérito, pena de violação do texto constitucional”.
Destarte, evidencia-se que o instituto da repercussão geral deve ser sempre tratado pela Corte com o devido cuidado. Pois, mesmo que o recorrente não seja suficientemente habilidoso na argumentação para demonstrar a existência da repercussão geral no recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, de oficio, deverá avaliar com a cautela necessária. Exige-se, porém, que essa demonstração seja efetuada, logo, recurso extraordinário que não possua em sede preliminar esse questionamento, não será conhecido. Nessa direção leciona Dantas (2012, p. 241):
É que, por se tratar de pressuposto de cabimento do RE, logo, matéria de ordem pública, o instituto da repercussão geral não pode ser negligenciado pelo STF, mesmo que os argumentos das partes sejam insuficientes. Veja-se que, embora o requisito da regularidade formal a partir do advento da Lei 11.418 de 2006, exija que, em preliminar, o recorrente demostre que as questões constitucionais discutidas em seu RE se revestem de repercussão geral, essa formalidade legal não desfigura a natureza do instituto.
Vale dizer, é absolutamente irrelevante o fato de o recorrente argumentar de modo não convincente, em matéria que efetivamente tem repercussão geral, ou de o recorrido não oferecer contrarrazões em matéria desprovida de repercussão geral. (grifos do autor)
Diante dessas observações, fica ratificado que, jamais, o recurso extraordinário pode ser inadmitido sem a devida análise, colegiada, quanto à presença ou não da repercussão geral, salvo, evidentemente, os casos de matéria idêntica às que a Corte afastou sua presença ou os casos em que sua presença é presumida. Ressaltando que, obviamente, o recurso poderá ser inadmitido devido à carência de outros requisitos de admissibilidade. Contudo, antes do conhecimento do mérito do recurso extraordinário, necessariamente, o Supremo Tribunal Federal deverá avaliar se o recurso compreende o requisito intrínseco de admissibilidade, designado repercussão geral.
2.7 Conceito Jurídico Indeterminado
De origem austríaca, conceito jurídico indeterminado é uma terminologia utilizada para se referir à norma vaga, ou seja, quando esta apresenta incertezas, imprecisões, dúvidas etc. Portanto, são normas sem um alcance previamente definido, devendo ser interpretadas de acordo com o caso concreto.
Essas normas vagas não são resultado de lapso do legislador, pelo contrário, elas são elaboradas intencionalmente dessa forma. Isso permite que permaneçam atualizadas no tempo e no espaço, pois a interpretação e aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados evolui juntamente com a sociedade e seus anseios.
Nesse sentido define Abreu (Conceito jurídico indeterminado, interpretação da lei, processo e suposto poder discricionário do magistrado): “O conceito jurídico indeterminado é a vaguidade semântica existente em certa norma com a finalidade de que ela, a norma, permaneça, ao ser aplicada, sempre atual e correspondente aos anseios da sociedade nos vários momentos históricos em que a lei é interpretada e aplicada”.
Essa técnica legislativa vem se desenvolvendo e ampliando seu campo de abrangência a cada dia. Isso decorre da quase absoluta independência que as instituições judiciais adquiriram, não estando mais subordinadas a Estados e governos. Outro fator que levou ao desenvolvimento dessa técnica legislativa é a mudança cada vez mais rápida na concepção de valores sociais, pois, devido à grande disponibilidade de informação e comunicação, a sociedade tem evoluído muito rápido, deixando as normas obsoletas.
Todavia, é importante destacar que essa margem interpretativa que os conceitos jurídicos indeterminados proporcionam aos julgadores não deve ser confundida com a discricionariedade administrativa. Pois, conforme informa Dantas (2012, p. 245/246) apud Barbosa Moreira, “os conceitos indeterminados integram a descrição do fato, ao passo que a discricionariedade se situa no campo dos efeitos”.
Apesar de alguns autores discordarem que os conceitos jurídicos indeterminados só ocorrem no campo fático, concordam que se diferenciam da discricionariedade. Assim atesta Dantas (2012, p. 246/247) apud Teresa Arruda Alvim Wambier:
A liberdade do juiz em decidir não se confunde, em hipótese alguma, com aquela que existe quando se exerce o poder que se convencionou chamar de discricionário na esfera da Administração Pública. Diz isso baseada na compreensão de que a estrutura político-jurídica do Estado moderno é incompatível com a ideia de discricionariedade no labor judicial.
Mas, à parte das divergências doutrinárias, cabe o reforço externado por Dantas (2012, p. 249) de que “a utilização do conceito indeterminado terá o condão de manter a regra permanentemente atualizada, dispensando modificações legislativas com vistas à adequação do seu conteúdo às mudanças de ideologias e paradigmas”.
Não há dúvida quanto ao sucesso deste modelo, pois não há como elaborar uma norma, mesmo que extremamente prolixa, que seja capaz de dominar toda a matéria jurídica e abarcar todas as situações específicas que possam ocorrer. Logo, inevitavelmente, haverá casos que a norma editada de forma casuística não previu.
Diante disso, se faz importante a edição de normas que se adaptem ao caso concreto e que permaneçam atualizadas no tempo e no espaço, evitando a necessidade periódica de retificações para manter sua eficácia. Assim ocorre com a repercussão geral que, mediante margem interpretativa do Supremo Tribunal Federal, amolda-se às mudanças decorrentes do dinamismo social.
2.8 Conceito de Repercussão Geral
Quando o conceito de um instituto jurídico não está expressamente delimitado na própria lei, o encargo de estabelecer esse conceito é repassado para a doutrina e a jurisprudência, o que normalmente é uma árdua tarefa. Agora, quando se trata de um conceito jurídico indeterminado, como a repercussão geral, a incumbência fica ainda mais complicada.
O instituto em tela é formado por duas palavras, sendo a primeira um substantivo, e a segunda, um adjetivo. O substantivo repercussão vem do latim repercussione, e, segundo o dicionário, significa “ato ou efeito de repercutir”. Por sua vez, o verbo intransitivo repercutir, do latim repercutere, significa “fazer sentir indiretamente a sua ação ou influência”, representando, assim, a parte descritiva do conceito, ou seja, algo que seja passível de percepção pelos sentidos. Já o adjetivo geral, do latim generale, significa “comum à maior parte ou a totalidade de um grupo de pessoas”, representando a parcela normativa do conceito, que condiciona-se ao preenchimento valorativo, pois seu caráter geral delibera o conhecimento de um amplo grupo social. (Dantas 2012, p. 258-259)
Desse modo, extrai-se da expressão repercussão geral que, no sentido literal das palavras, há expressa exigência de que os recursos extraordinários, para serem apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, sejam fundamentados em teses que envolvam, mesmo que indiretamente, extenso grupo de pessoas.
Nesse sentido corrobora Dantas (2012, p. 259), ao descrever: “podemos afirmar, ao menos no sentido literal, que a repercussão geral se refere à necessidade de que as questões constitucionais impugnadas pelo RE tenham a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência”.
Dantas (2012, p. 259) apud Arruda Alvim reforça o exposto acima, explanando o seguinte:
(...) a propósito do significado da expressão, mas alertando para o fato de que não se trata de um rol exauriente, afirma que a exigência do texto constitucional se relaciona com matéria que “diga respeito a um grande espectro de pessoas ou a um largo segmento social, uma decisão sobre assunto constitucional impactante, sobre tema constitucional muito contravertido, em relação a decisão que contrarie a jurisprudência do STF; que diga respeito à vida, à liberdade, à federação, à invocação do princípio da proporcionalidade (em relação à aplicação do Texto Constitucional) etc.”.
Destarte, alguns doutrinadores adotaram o vocábulo transcendência para referir-se à abrangência da repercussão geral, pois questões constitucionais devem transcender o interesse das partes diretamente envolvidas. Inclusive, foi assim denominado semelhante recurso pelo legislador argentino. (Dantas 2012, p. 259).
Desta maneira, apesar de se saber as características do instituto processual constitucional designado repercussão geral, sem o estabelecimento de um conceito que sintetize todas as suas peculiaridades, fica vago e sem nexo sua menção. Portanto, reunindo sinteticamente as características do instituto, Dantas (2012, p. 260) assim o conceitua:
(...) repercussão geral é o pressuposto especial de cabimento do recurso extraordinário, estabelecido por comando constitucional, que impõe que o juízo de admissibilidade do recurso leve em consideração o impacto indireto que eventual solução das questões constitucionais em discussão terá na coletividade, de modo que se lho terá por presente apenas no caso de a decisão de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do sistema normativo e da conjuntura política econômica e social reinante num dado momento histórico. (grifos do autor)
Do conceito supra citado, é importante destacar que a especialidade do pressuposto se verifica primeiro porque é aplicável exclusivamente ao recurso extraordinário, e, segundo, porque foi constitucionalmente estabelecido um quórum qualificadíssimo (dois terços dos membros da Corte) para sua apreciação. Isso o torna um pressuposto especial de admissibilidade do recurso extraordinário.
Destaca-se, também, no referido pressuposto, a necessidade de que a decisão oriunda das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário influencie, indiretamente, uma significativa parcela da sociedade, ou seja, que o alcance da decisão atinja a coletividade, e não apenas as partes diretamente envolvidas na lide.
Ao contrário, caso a questão constitucional suscitada não possua elementares que deturbem os interesses da sociedade, esta não merecerá a apreciação da Corte Suprema, pois, estará carente de repercussão geral.
Por fim, conclui-se que o conceito estabelecido anteriormente contempla as características da repercussão geral, com destaque para a especialidade e abrangência coletiva do instituto.
2.9 Arguição de Relevância, Precursora da Repercussão Geral
A arguição de relevância, considerada pela melhor doutrina como a precursora da repercussão geral, vigeu por treze anos no Brasil. Ela foi instituída no ordenamento jurídico nacional, em 1975, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, mediante uso de sua competência legislativa primária, concedida à Corte pela Constituição Federal de 1967, que, em seu artigo 115, previa:
Art 115 - O Supremo Tribunal Federar funcionará em Plenário ou dividido em Turmas.
Parágrafo único - O Regimento Interno estabelecerá:
(...)
c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso;
(...)
Destarte, baseado no comando constitucional que lhe atribuía competência legislativa, o Supremo Tribunal Federal editou a Emenda Regimental nº 3 de 1975, com a finalidade de reduzir o número de processos que chegavam à Corte. Ressalte-se abaixo a transcrição fragmentada do texto da Emenda Regimental 3, publicada no Diário da Justiça em 17 de junho de 1975, que alterou o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, instituindo a arguição de relevância:
Emenda Regimental nº 3
Altera a redação dos artigos 52, 60 e 308 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Art. 1º - Os artigos 52, 60 e 308 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal passam a vigorar com a seguinte redação:
(...)
Art. 308 – Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou relevância da questão federal, não caberá recurso extraordinário, a que alude seu artigo 119, parágrafo único, das decisões proferidas:
(...)
Importante destacar que, naquela época, o Supremo Tribunal Federal já não conseguia solucionar a quantidade de processos que eram levados à Corte. Ademais, era encarregado de cuidar tanto do direito constitucional quanto do infraconstitucional – pois o Superior Tribunal de Justiça ainda não havia sido criado – isso causava uma sobrecarga maior à Corte.
Além disso, o Brasil vivia uma época de grande expansão econômica, o que, consequentemente, também gerava mais litígios, que eram levados ao judiciário, muitos chegando ao Supremo Tribunal Federal. As lições de Dantas (2012, p. 262) corroboram com o delineado acima:
Naquele período, à Corte incumbia a função de zelar pela integridade de todo o direito positivo federal (constitucional e infraconstitucional), e a sobrecarga de processos que resultava em acumulo já na década de 1920, (...), ganhou contornos de dramaticidade com a aceleração da industrialização das décadas de 1950 a 1970, épocas marcadas pelo desenvolvimentismo e pelo milagre econômico, com a verificação de explosão demográfica e da intensificação do êxodo rural. (grifos do autor)
Todavia, ressalvado o objetivo principal, que, em ambos os institutos (arguição de relevância e repercussão geral), era a seletividade das ações que seriam apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, eles apresentavam algumas diferenças importantes, com destaque para a presunção de relevância das matérias constitucionais que pairava sobre a arguição de relevância. Dantas (2012, p. 263) faz a seguinte observação:
Embora se diga, não sem boa dose de razão, que a arguição de relevância foi o antecedente histórico nacional da repercussão geral, é necessário consignar que essa semelhança se deve muito mais às linhas gerais do instituto do que a aspectos propriamente dogmáticos. É que, na realidade, sob a égide da relevância, as questões constitucionais eram necessariamente admitidas no embasamento do RE, e a restrição aplicava-se única e exclusivamente no plano do direito federal infraconstitucional. (grifos do autor)
Dessa forma, as matérias constitucionais não passavam pelo crivo da arguição de relevância, pois entendia-se que não havia questões constitucionais irrelevantes. Logo, a relevância em assuntos constitucionais era presumida.
Por outro lado, as lides que envolviam matéria de direito federal infraconstitucional passavam pela triagem da arguição de relevância, tendo sua apreciação afastada caso não preenchessem os requisitos exigidos.
Por conseguinte, para que houvesse mais similaridade entre os institutos, a repercussão geral deveria ser aplicada ao recurso especial, pois, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a respectiva criação do Superior Tribunal de Justiça, repartiu-se com este as atribuições do Supremo Tribunal Federal, passando para a nova Corte a competência recursal extraordinária em matéria de direito infraconstitucional, agora, por meio do recurso especial.
Importante destacar também que, diferentemente da repercussão geral, a arguição de relevância consistia em estabelecer uma permissão genérica para o recurso extraordinário, e não em constituir hipóteses de inadmissibilidade do recurso extraordinário.
Logo, em tese, seria sempre admitido o recurso extraordinário, exceto nos casos preceituado no artigo 308 e incisos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Nessa direção, compactuam os ensinamentos de Dantas (2012, p. 264):
A metodologia então utilizada consistia em criar uma permissão geral de cabimento do RE, com exceções para as causas elencadas nos incisos do art. 308, que referiam hipóteses negativas de cabimento. Nesse contexto, a relevância da questão federal – assim como a ofensa à Constituição – assumiu sua primeira função: a de viabilizar a admissão de recursos interpostos em causas que haviam sido expressamente vedadas.
Note-se bem que, pela redação dada ao art. 308 do RISTF, antes de representar propriamente um requisito de admissibilidade, a relevância da questão federal (juntamente com os incisos do art. 308) significava uma “última oportunidade” para a admissão de causas que haviam sido expressamente excluídas pelo RISTF.
Ocorre, porém, que a atitude do Supremo Tribunal Federal, de utilizar sua competência legislativa primária, foi duramente criticada, pois se apontava que o comando constitucional permitia apenas valoração quanto à natureza, espécie ou valor pecuniário da causa. De fato, parecem justos os protestos atribuídos à atitude do Supremo Tribunal Federal, pois, como se observa no parágrafo único do artigo 119 da Constituição Federal de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 1 de 1969, realmente não havia a previsão:
Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;
(...)
d) der à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie ou valor pecuniário. (grifos nossos)
Dessa maneira, o Supremo Tribunal Federal teria excedido a competência legislativa primária que lhe fora constitucionalmente concedida. Nesse sentido, Dantas (2012, p. 265) ensina: “Assim, para os críticos, como a relevância das questões postas no RE não se subsumia a nenhum dos critérios enunciados expressamente pelo texto constitucional (natureza, espécie e valor pecuniário da causa), o STF teria atuado fora da competência constitucionalmente deferida”.
Diante do impasse que a atitude do Supremo Tribunal Federal causou no meio político-jurídico, o Congresso Nacional, para demonstrar seu apoio à Corte e também institucionalizar constitucionalmente a utilização da arguição de relevância em questões federais como elemento de filtragem de recursos, editou a Emenda Constitucional nº. 7 de 1977 que, entre outras alterações na Carta Magna, suprimiu o parágrafo único do artigo 119 e, concomitantemente, incluiu os parágrafos 1º, 2º e 3º, no mesmo artigo.
Com isso, o parágrafo primeiro ficou com a seguinte redação: “§ 1º As causas a que se fere o item III, alíneas a e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie, valor pecuniário e relevância da questão federal”. (grifo nosso)
Já o parágrafo terceiro do referido artigo ficou com o seguinte texto: “§ 3º O regimento interno estabelecerá:(...); c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal; e (...)”, abolindo, assim, qualquer possibilidade de questionamentos futuros quanto à competência do Supremo Tribunal Federal para disciplinar o instituto por meio de seu Regimento Interno. (grifo nosso)
Nesse mesmo sentido, registra Dantas (2012, p. 266):
Assim, se dúvidas haviam sobre poder ou não do STF estabelecer filtro baseado na relevância da questão federal para descartar recursos extraordinários, elas foram definitivamente sepultadas pela referida emenda constitucional. De resto, o Poder Legislativo dava demonstrações inequívocas de que apoiava tais medidas.
Fortalecido pelo prestígio que recebeu do Poder Legislativo, o Supremo Tribunal Federal aproveitou para, por meio da mesma técnica anteriormente utilizada (Emenda Regimental), ampliar o rol de causas inadmissíveis perante a Corte, ressalvando as que apresentassem relevância, ofensa à Constituição ou desacordo com a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, como os casos proliferavam rapidamente, o Supremo Tribunal Federal teve que reformular completamente o sistema, invertendo a técnica a princípio aplicada. Portanto, com a Emenda Regimental nº 2 de 1985, ao invés de especificar expressamente quais eram as hipóteses de inadmissibilidade, tendo como regra o cabimento, o regimento interno passou a considerar como regra o não cabimento do recurso e especificar as exceções, ou seja, as hipóteses em que o cabimento era positivo.
Importante ressaltar que, no início, a alegação de arguição de relevância era a “última oportunidade” para se requerer a apreciação, pelo Supremo Tribunal Federal, de questões expressamente vedadas pelo regimento interno do mesmo órgão. Ou seja, em tese, todas as questões tinham trânsito livre até a Corte, excetuando-se aquelas que tivessem vedação expressa.
Por conseguinte, com a nova sistemática, a regra passou ser a inadmissibilidade do recurso, com exceção das hipóteses elencadas no regimento interno do Supremo Tribunal Federal e daquelas consideradas pela Corte, como relevantes, que agora poderiam ser qualquer questão do direito infraconstitucional.
Complementa-se o exposto com as lições acima com Dantas (2012, p. 268 apud Arruda Alvim), que transcreve:
Historicamente (no sistema da arguição de relevância), nas disciplinas iniciais, as exclusões feitas pelo regimento interno do STF elencavam as hipóteses objeto de descabimento, em regra, do recurso extraordinário, mas simultaneamente ou paralelamente, desde que houvesse o comparecimento da relevância da hipótese excluída, o recurso viria a ser objeto de julgamento; ou seja, a relevância dizia respeito e incidia no universo das hipóteses normalmente excluídas, e deixaria de o ser uma dessas hipóteses diante da relevância do caso concreto; com a evolução e com o aumento das hipóteses excluídas – o sistema de excluir nominalmente as causas passou a ser não funcional, porque o número de exclusões foi aumentando -, a definição passou a ser positiva (Emenda do STF nº. 2/1985 ao seu Regimento Interno), cabendo o recurso nos casos regimentalmente previstos, e, ainda, quando não prevista a hipótese em relação à qual não cabia o recurso, esse passaria a caber, desde que a hipótese se apresentasse como relevante.
Desse modo, a arguição de relevância tinha uma imputação neutralizadora das supressões estabelecidas expressamente pelo regimento interno do Supremo Tribunal Federal, permitindo que, em alguns casos, questões excluídas fossem excepcionalmente admitidas.
Todavia, a arguição de relevância sempre teve o papel de eleger, entre os inúmeros casos endereçados ao Supremo Tribunal Federal, aqueles que mereceriam, do ponto de vista da Corte, serem apreciados, pois contribuiriam para o aperfeiçoamento do direito positivo e das instituições.
Por fim, com o advento da Constituição Federal de 1988, o instituto da arguição de relevância foi completamente eliminado do ordenamento jurídico nacional, pois, por haver sido implementado durante a ditadura militar, atribuíam-lhe o vício de antidemocrático. Portanto, convencido da necessidade de suprimir todo e qualquer resquício desse sombrio período da história brasileira, optou o poder constituinte em bani-lo do novo texto constitucional.
2.10 A Discricionariedade Judicial
Discricionariedade é a margem de liberdade, dentro da qual, com base em critérios de oportunidade e conveniência, o gestor público pode decidir conforme considerar mais adequado. Dentro desta margem, as decisões não são vinculadas à lei, podendo o responsável pela decisão agir com relativa liberdade, de acordo com suas próprias convicções.
Conforme leciona Dantas (2012, p. 274) apud José Roberto dos Santos Bedaque, “na acepção jurídica, a discricionariedade foi consagrada pelos estudiosos do direito administrativo, e significa a possibilidade de escolha entre diversas formas de se chegar ao bem comum”.
Questiona-se, porém, nos meios acadêmicos, se existe discricionariedade no meio judicial, a convencionalmente chamada discricionariedade judicial. Segundo Dantas (2012, p. 274), “Esse poder decorreria do fato de que, no seu mister de interpretar a lei e aplicá-la ao caso concreto, o juiz estaria em condições de eleger uma dentre diversas soluções razoáveis para o caso concreto”.
Embora, aparentemente, existam elementos que possam se induzir a concordar com a existência da discricionariedade no âmbito judicial, é preciso cautela nessa análise. Veja-se a diferenciação apontada por Dantas (2012, p. 275-276):
Veja-se que, quando o assunto é discricionariedade, o mérito do ato é definido por critérios e oportunidade e conveniência do administrador público, o que importa dizer que qualquer escolha que ele faça, dentro de um leque que é fornecido pela legalidade administrativa será tida como valida e correta. Assim, se o ato é praticado nos limites da discricionariedade, não há que falar em acerto ou erro, pois somente ao próprio administrador cabe a escolha.
Distintamente, no caso das decisões judiciais, não há falar em oportunidade e conveniência do juiz, razão pela qual, mesmo quando a lei concede liberdade mais ampla, insuscetível de controle, disso não decorre a transmudação da liberdade vinculada em poder discricionário. Repetimos: ausência de controle não determina a existência da discricionariedade.
Dessa maneira, não seria correto afirmar que o juiz tem discricionariedade para decidir, pois, o magistrado não pode fazer uso de critérios de oportunidade e conveniência para decidir o caso concreto. Ao contrário, deve ater-se aos fatos e à lei, e decidir de maneira que ambos se harmonizem. Portanto, seus atos são sempre vinculados, independentemente de suas concepções pessoais.
Dantas (2012, p. 276) aponta como provável causa da divergência o nomem iuris dado à margem de liberdade que a lei confere ao juiz em certas situações, Pois, segundo o autor, ao invés de usarem, adequadamente, a expressão liberdade de investigação crítica, para se referirem a tal margem de liberdade, alguns doutrinadores utilizam indiscriminadamente o vocábulo discricionariedade, generalizando, equivocadamente, o uso do termo.
Ainda negando a existência da discricionariedade judicial, Dantas (2012, p. 277) apud Jose Roberto dos Santos Bedaque, transcreve:
Quando se quer tratar, portanto, de discricionariedade judicial, a expressão entre nos há de significar apenas a maior ou menor liberdade de o juiz adaptar (ou interpretar) as normas aos casos concretos, de tal sorte que o magistrado não tem liberdade de escolher uma entre várias possibilidades de aplicar a norma: em verdade, espera-se dele que aplique a norma da única forma correta, dando ao caso concreto a solução imaginada (ou desejada) pelo legislador.
De fato, seria uma afronta à justiça admitir a possibilidade de o julgador escolher, por livre arbítrio, dentre as possíveis, a solução que considerasse mais conveniente para o caso que analisasse. Ao menos tecnicamente, não pode haver duas ou mais proposições adequadas ao mesmo caso concreto, logo, a decisão proferida pelo magistrado deve ser presumida como a única correta.
Corroborando com os apontamentos supra, está o trecho transcrito por Dantas (2012, p. 279) apud Teresa Arruda Alvim Wambier, em que informa:
Não pode, entretanto, significar que, quando a busca da verdade esteja ligada a encontrar-se a melhor forma de se interpretar determinado texto de lei, tarefa esta que, no nosso sistema, cabe ao Poder Judiciário, possa-se, em nome dessa dificuldade, cruzar os braços, e dizer-se que, como determinado texto legal daria azo ao exercício de poder discricionário, deve-se contentar com determinado entendimento acerca do sentido da norma, ainda que não seja o melhor.
Portanto, fica evidente que existe uma impossibilidade técnica de consonância entre as atividades jurisdicionais e a discricionariedade. Pois, como já destacado, o uso de critérios de oportunidade e conveniência não podem ser admitidos em ações judicantes, pois estas, conferem, presumidamente, uma única solução apropriada para o caso em litígio.
2.11 A Discricionariedade na Repercussão Geral
Diante de toda a argumentação externada anteriormente, em que ficou manifesta a impossibilidade de existência da discricionariedade judicial, esta não poderia ocorrer em relação à análise da repercussão geral. Pois, se admitida sua ocorrência, significaria a possibilidade da Corte se posicionar de forma distinta frente a casos absolutamente idênticos, o que não poderia sem considerado um procedimento adequado.
Por ser a repercussão geral um conceito jurídico indeterminado, sem dúvida que diante do caso concreto, ocorre uma valoração dos fatos pelo Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de concluir se o instituto está ou não presente. Porém, isso não deve ser confundido com discricionariedade, neste sentido, Dantas (2012, p. 281) afirma: “De todo modo, o que nos parece relevante ter presente é que a atividade do STF na averiguação da existência da repercussão geral nas questões constitucionais discutidas num dado RE, longe de ser discricionária, será somente investigação crítica do caso”.
Ratificando o mesmo entendimento, Dantas (2012, p. 231) apud Arruda Alvim leciona: “Não nos parece que o critério valorativo para apreciar o que tem ou não repercussão geral seja, propriamente, o discricionário, ainda que predomine o uso desta expressão, sem que a ela, todavia, sejam sempre atribuídas, pelos autores, significados idênticos”.
Dessa maneira, fica evidente que não se deve caracterizar simplesmente como discricionário o juízo de valor que o julgador faz diante do caso concreto, pois há uma vinculação à própria atividade jurisdicional, que sempre deverá apresentar apenas uma solução para o caso, tida como a única correta. Nessa direção descreve Dantas (2012, p. 282) que: “O sistema indica que, para cada caso examinado pelo STF, apenas uma solução pode ser tida como a melhor, e é justamente esse o posicionamento, baseado no sistema constitucional e nas peculiaridades do momento histórico, que se espera da mais alta Corte do País”.
Logo, se a discricionariedade judicial fosse admitida, os litigantes ficariam sujeitos à sorte de a decisão proferida pela Corte ser a que lhe interessasse, pois poderia haver mais de uma solução correta para um mesmo caso, a critério do juízo discricionário do julgador. Assim, a ideia de discricionariedade não compactua com as atribuições do Supremo Tribunal Federal, que, no papel de última instância de recorribilidade, deve apresentar a solução definitiva, tida como a única correta para o caso.