Atualmente verificamos controvérsias acerca do prazo que a Fazenda Pública dispõe para promover o redirecionamento de uma execução fiscal em face da pessoa do sócio-gerente (1) no caso de ter havido o encerramento das atividades da empresa. Importante anotar que o fechamento da empresa, sem que tenham sido pagas todas as suas obrigações fiscais (2), é o suficiente para fazer incidir a regra de responsabilização contida no artigo 135, III do Código Tributário Nacional (3).
Eis o entendimento há muito pacificado no Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COMPROVADA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. RETORNO DOS AUTOS.
1. Não é omisso o aresto que examina exaustivamente os documentos constantes dos autos e decide de forma fundamentada, apesar de contrária à pretensão do recorrente. Inexistência de violação do artigo 535, II, do Código de Processo Civil.
2. Quando a sociedade se extingue irregularmente, como no caso, cabe responsabilizar o sócio-gerente, permitindo-se o redirecionamento. Assim, é dele o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Precedentes.
3. Estabelecida a possibilidade de redirecionamento do feito, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que sejam apreciadas as demais questões suscitadas nas apelações interpostas perante aquela Corte.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1091301/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 11/11/2009).
Tal instituto visa a coibir que o processo fique indefinidamente arquivado à espera de alguma providência do credor. Decorrido o prazo prescricional (contado da decisão que ordenou o arquivamento) sem a localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, o processo deverá ser extinto com julgamento de mérito.
Pois bem.
Neste ponto destaca-se o entendimento de alguns, segundo o qual seria aplicável o prazo prescricional intercorrente de cinco anos para o redirecionamento da ação em relação aos sócios-gerentes, no caso de ter havido dissolução irregular da empresa. E referido prazo seria contado a partir da ordem para citação da empresa. Assim, a Fazenda teria cinco anos, contados da ordem de citação da empresa, para promover o redirecionamento e a responsabilização dos sócios-gerentes.
Referido entendimento teria fundamento no artigo 174 do Código Tributário Nacional (4), combinado com o disposto na Súmula Vinculante 08 do Supremo Tribunal Federal, que expressamente fixou o prazo de cinco anos para a cobrança judicial das Fazendas. Porém, em sendo constatada a dissolução irregular da empresa, e mesmo positivada outra hipótese de prescrição intercorrente que não a do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais (art. 924, V, do novo CPC de 2015), não parece ser aquele o melhor entendimento.
Como sabido, o instituto da prescrição obriga o credor a ajuizar, a distribuir, a ação de cobrança do crédito no prazo de cinco anos (5), contados da sua constituição definitiva. Diz, pois, com a inércia do titular da ação. “Dizer que a ação para cobrança do credito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do credito tributário.” (6)
Ou seja, a credora tem um lustro para cobrar a dívida em juízo, inicialmente da empresa devedora.
Se, porém, no curso do processo, ficar constatado o fechamento de suas portas, o prazo prescricional para o redirecionamento, caso o admitamos, não pode ter como termo inicial o “cite-se” proferido logo após a distribuição da ação, até porque não raras vezes somente se constata nos autos a dissolução irregular após o sexto ano do ajuizamento (ou mais). Além disso, a credora só passou a ter interesse em ver o sócio-gerente no pólo passivo quando obteve a notícia da dissolução irregular, a qual geralmente se dá por meio de certidão do oficial de justiça, após diligências in loco). Não antes.
Em outras palavras, até a data em que se teve notícia formal do encerramento irregular das atividades da empresa, os sócios sequer poderiam integrar o pólo passivo da demanda, exatamente em razão de serem distintas as personalidades jurídicas da sociedade e dos sócios. Assim, não poderia ter início a contagem de prazo prescricional.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. 1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional.
2. A prescrição é medida que pune a negligência ou inércia do titular de pretensão não exercida, quando o poderia ser.
3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata.
4. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1062571/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 24/03/2009).
Ou ainda:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ.
1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata.
2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada.
3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.3.2009, DJe 1°.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC.
4. Incidência da Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Agravo regimental provido.
(AgRg. no REsp. 1196377/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 19/10/2010, DJ 27/10/2010)
E o mesmo entendimento teve o E. TRF da 3a Região:
AGRAVO - PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO EM FACE DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA - "ACTIO NATA".
1. A Lei Adjetiva Civil autoriza o Relator a, por meio de decisão singular, enfrentar o mérito recursal e dar provimento ou negar seguimento aos recursos que lhe são distribuídos.
2. Decisão monocrática no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade oposta e reconheceu a ocorrência de prescrição em face dos sócios da empresa executada, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.
3. Certidão do Oficial de Justiça indica a inatividade da empresa executada em 31/08/2010. A União Federal tomou ciência dessa circunstância em 31/03/2011, ocasião em que pleiteou o redirecionamento do feito em face dos sócios da pessoa jurídica. Denota-se, pois, a não-ocorrência da prescrição intercorrente quando do pedido de inclusão dos sócios no pólo passivo do feito.
4. Ausência de alteração substancial capaz de influir na decisão proferida quando do exame do agravo de instrumento.
(Agravo legal em AI nº 0039361-19.2011.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 10/05/2012, DJ 18/05/2012)
E mais recentemente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. TEORIA DA ACTIO NATA. AGRAVO DA UNIÃO PROVIDO.
1. A prescrição visa punir a inércia do titular da pretensão que deixou de exercê-la no tempo oportuno. Contudo, convém admitir que seu prazo flui a partir do momento em que o titular adquire o direito de reivindicar. É a consagração do princípio da actio nata, segundo o qual é inexigível cobrar da exequente que postulasse o redirecionamento da execução fiscal aos corresponsáveis antes de ser constatada a dissolução irregular da devedora principal, a ensejar a responsabilidade tributária dos sócios.
2. A exequente requereu a inclusão da empresa sucessora em 08.05.2015, após o reconhecimento da sucessão empresarial nos autos da execução fiscal nº 0011690.53.2008.4.03.6102 que tramita perante o Juízo da 9ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP, por meio de decisão proferida em 1º.10.2014, dentro do prazo de cinco anos.
3. Agravo de instrumento provido.
TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 586781 - 0015223-12.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 24/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2016
Portanto, na hipótese de se admitir a prescrição intercorrente no caso de redirecionamento da execução fiscal, seu termo inicial deverá ser a data da ciência do credor sobre o encerramento irregular das atividades da empresa executada.
Referência
1. Aquele que tem poder de administração.
2. Chamada “dissolução irregular”.
3. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
4. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
5. Sendo de 30 anos para cobrança do FGTS. Ressalvados, porém, os casos posteriores a 11/2014, nos termos do julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Modulação - Para os casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento. - http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/content/stf-altera-entendimento-sobre-prescricao-para-cobranca-de-fgts.
6. Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito tributário, 22ª edição, ed. Malheiros, pág. 195.