Sumário: 1. Noção de direitos fundamentais. 2. As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais. 3. Os direitos fundamentais e suas eficácias horizontal e vertical. 4. A chamada multifuncionalidade dos direitos fundamentais. 5. O direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. 6. O enquadramento do direito à efetividade da tutela jurisdicional na classificação funcional dos direitos fundamentais. 7. A relação entre o direito à tutela jurisdicional efetiva, o direito material e a realidade social. 8. Conseqüências da idéia de direito ao procedimento idôneo ao direito material e à realidade social: 8.1 Técnica processual e procedimento adequado; 8.2 Direito à técnica antecipatória; 8.3 Direito ao provimento adequado; 8.4 Direito ao meio executivo adequado. 9. Significado da aplicabilidade imediata do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. 10. O dever de o juiz conformar o procedimento: 10.1 O dever de o juiz conformar o procedimento adequado ao caso concreto como decorrência do direito de proteção e do direito à tutela jurisdicional efetiva; 10.2 Normas como princípios gerais; 10.3 Diferença entre interpretação conforme a Constituição, declaração parcial de nulidade sem redução do texto e interpretação de acordo com a Constituição; 10.4 As regras que conferem ao juiz o poder de conceder tutela antecipatória no processo de conhecimento e de determinar a chamada medida executiva "necessária" (arts. 273, 461, 461-A, CPC e 84, CDC), ao mesmo tempo em que apontam para a idéia de que a tipificação legal não é a melhor solução para a prestação jurisdicional, deixam claro o seu dever de concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional diante do caso concreto; 10.5 A realização do direito à efetividade da tutela jurisdicional não depende apenas da análise do direito de defesa, mas também da consideração do direito material em litígio e das "tutelas dos direitos". 11. Eficácias vertical, horizontal e vertical com repercussão lateral dos direitos fundamentais. 12. O problema da eficácia vertical do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e da sua eficácia lateral sobre os particulares.
1. Noção de direitos fundamentais
Os direitos fundamentais estão ligados, como parece óbvio, a sua "fundamentalidade", que pode ser vista nos sentidos material e formal. 1 Essa última está vinculada ao sistema constitucional positivo. A Constituição confere dignidade e proteção especiais aos direitos fundamentais, seja deixando claro que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, §1º, CF), seja permitindo a conclusão de que os direitos fundamentais estão protegidos não apenas diante do legislador ordinário, mas também contra o poder constituinte reformador - por integrarem o rol das denominadas cláusulas pétreas (art. 60, CF). 2
Por outro lado, a fundamentalidade material parte da premissa de que os direitos fundamentais repercutem sobre a estrutura do Estado e da sociedade 3. No Título II (arts. 5º a 17) da Constituição Federal está escrito: "Dos direitos e garantias fundamentais". O primeiro artigo desse Título, isto é, o art. 5º, afirma no seu §2º que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Essa norma permite, por meio da aceitação da idéia de fundamentalidade material, que outros direitos, ainda que não expressamente previstos na Constituição e, por maior razão, não enumerados no Título II, sejam considerados direitos fundamentais.
Como se vê, a Constituição, em seu art. 5º, §2º, institui um sistema constitucional aberto à fundamentalidade material. Portanto, se a Constituição enumera direitos fundamentais no seu Título II, isso não impede que direitos fundamentais – como o direito ao meio ambiente – estejam inseridos em outros dos seus Títulos, ou mesmo fora dela.
Mas, para a caracterização de um direito fundamental a partir de sua fundamentabilidade material, é imprescindível a análise de seu conteúdo, isto é, "da circunstância de terem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nesses ocupada pela pessoa humana". 4
2. As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais
As normas consagradoras de direitos fundamentais afirmam valores, os quais incidem sobre a totalidade do ordenamento jurídico e servem para iluminar as tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e executivos. Nesse sentido, é possível dizer que tais normas implicam em uma valoração de ordem objetiva.
A norma de direito fundamental, independentemente da possibilidade de sua subjetivação, sempre contém valoração. O valor nela contido, revelado de modo objetivo, espraia-se necessariamente sobre a compreensão e a atuação do ordenamento jurídico. Atribui-se aos direitos fundamentais, assim, uma eficácia irradiante.
Afirmar a dupla dimensão – objetiva e subjetiva – dos direitos fundamentais não significa dizer que o direito subjetivo decorre do direito objetivo. O que importa esclarecer, aqui, é que as normas que estabelecem direitos fundamentais, se podem ser subjetivadas, não pertinem somente ao sujeito, mas sim a todos aqueles que fazem parte da sociedade. Com efeito, como explica Vieira de Andrade, os direitos fundamentais não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes são titulares, mas valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins. 5
Uma das mais importantes conseqüências da dimensão objetiva está em estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais. Esse dever de proteção relativiza "a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica". 6 Diante dele fica o Estado obrigado a proteger os direitos fundamentais mediante, por exemplo, normas de proibição ou de imposição de condutas. Assim a norma que proíbe a venda de produto reputado nocivo à saúde do consumidor ou a norma que obriga a instalação de equipamento antipoluente para evitar dano ao meio ambiente.
A norma de direito fundamental, ao instituir valor, e assim influir sobre a vida social e política, regula o modo de ser das relações entre os particulares e o Estado, assim como as relações apenas entre os sujeitos privados. Nessa última perspectiva, é possível pensar na eficácia dos direitos fundamentais diante das relações entre os particulares. 7
3. Os direitos fundamentais e suas eficácias horizontal e vertical
Não é admissível confundir as dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais com as suas eficácias horizontal e vertical. A dimensão objetiva é contraposta à dimensão subjetiva e tem por fim explicar que as normas de direitos fundamentais – além de poderem ser referidas a um direito subjetivo - também constituem decisões valorativas de ordem objetiva. Por isso, é correto falar nas dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais quando consideradas as relações entre o Poder Público e os particulares (eficácia vertical) ou as relações entre particulares (eficácia horizontal). 8
Com efeito, quando se fala nas eficácias vertical e horizontal, deseja-se aludir à distinção entre a eficácia dos direitos fundamentais sobre o Poder Público e a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Existe eficácia vertical na vinculação do legislador e do juiz. Há eficácia horizontal - também chamada de "eficácia privada" ou de "eficácia em relação a terceiros" – nas relações entre particulares, embora se sustente que, no caso de manifesta desigualdade entre dois particulares (hipótese de poder econômico social), também existe relação de natureza vertical. 9
O problema que se coloca diante da eficácia horizontal é o de que nas relações entre particulares há dois (ou mais) titulares de direitos fundamentais, e por isso nelas é impossível afirmar uma vinculação (eficácia) semelhante àquela que incide sobre o Poder Público. 10 De qualquer forma, também diante da eficácia em relação aos particulares, vale a distinção entre a dimensão objetiva e a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais. Assim, além da incidência das normas, como valores objetivos, sobre as relações entre particulares, um particular pode afirmar o seu direito em relação a outro, consideradas as particularidades da situação concreta e eventual colisão de direitos.
Há grande discussão sobre a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais 11. Há quem sustente que os direitos fundamentais possuem eficácia imediata sobre as relações entre os particulares, e outros apenas mediata.
Quando se pensa em eficácia mediata, afirma-se que a força jurídica dos preceitos constitucionais somente se afirmaria, em relação aos particulares, por meio dos princípios e normas de direito privado. Isso ocorreria através de normas de direito privado – ainda que editadas em razão do dever de proteção do Estado. 12 Além disso, os preceitos constitucionais poderiam servir como princípios de interpretação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados suscetíveis de concretização, porém sempre dentro das linhas básicas do direito privado. 13
De acordo com os teóricos da eficácia imediata, os direitos fundamentais são aplicáveis diretamente em relação aos particulares. Além de normas de valor, teriam importância como direitos subjetivos contra entidades privadas portadoras de poderes sociais ou mesmo contra indivíduos que tenham posição de supremacia em relação a outros particulares. Outros, chegando mais longe, admitem a incidência imediata dos direitos fundamentais em relação a pessoas "comuns". O que importa, nessa última perspectiva, é que se dispensa a intermediação do legislador – e assim as regras de direito privado – e se elimina a idéia de que os direitos fundamentais poderiam ser tomados apenas como regras de interpretação. 14
Porém, como esclarece Vieira de Andrade, "aquilo que se deve entender por mediação na aplicabilidade dos preceitos constitucionais às relações entre iguais é, afinal, a necessidade de conciliar esses valores com a liberdade geral e a liberdade negocial no direito civil". 15 Segundo o seu entendimento, não é feliz a expressão aplicabilidade mediata, que se confunde com eficácia indireta, quando o que se quer afirmar é um imperativo de adaptação e harmonização dos preceitos relativos aos direitos fundamentais na sua aplicação à esfera de relações entre indivíduos iguais, tendo em conta a autonomia privada, na medida em que é (também) constitucionalmente reconhecida". 16
Como já foi dito, o direito de proteção tem como destinatário o Estado, que fica obrigado a editar normas para proteger o direito do particular em relação a outros particulares. Quando uma dessas normas de proteção não é cumprida, surge ao particular – por ela protegido (p. ex., direito do consumidor 17) – o direito de se voltar contra o particular que não a observou. Aliás, o direito de ação do particular – nessas hipóteses - poderá ser exercido mesmo no caso de ameaça de violação (ação inibitória).
Nesse último caso, há lei, embaixo da Constituição, regulando as relações entre os particulares. Porém, essa lei estabelece apenas uma presunção de que os interesses em jogo foram tratados de forma equilibrada, presunção essa que pode ser colocada em cheque ao se afirmar que a regulação, definida pela lei, afronta outra norma de direito fundamental. Tratando-se de lei restritiva, além dos valores constitucionais que justificam a restrição, deverá ser enfocado o outro direito (que deve ter o seu núcleo essencial protegido). Nessa hipótese, embora a eficácia do direito fundamental suponha a participação da lei infraconstitucional, o verdadeiro problema é o da harmonização entre o direito fundamental protegido pela norma e a autonomia privada 18 .
Mas, quando não há lei (regulando a situação de forma direta), não se pode pensar que os direitos fundamentais não incidem sobre o particular 19, e assim não possam ser imediatamente tomados em consideração pelo juiz 20. Acontece que, também nesse caso, o juiz deverá atentar para a necessidade de harmonização entre o direito fundamental e a autonomia privada. Ou melhor, nessa situação, para dar aplicação aos direitos fundamentais, o juiz poderá recorrer aos conceitos abertos do direito privado, preenchendo-os com o auxílio dos valores constitucionais ou, se for o caso, tomar em consideração os princípios gerais, valendo-se mais uma vez da regra da harmonização, sempre que possa afirmar "que há um valor ou interesse constitucionalmente relevante que se contrapõe à eficácia normativa absoluta do preceito constitucional (normalmente a autonomia privada)". 21
4. A chamada multifuncionalidade dos direitos fundamentais
Quando a atenção recai sobre a subjetivação dos direitos fundamentais, passam a importar as diversas funções que podem exercer. Aqui não há mais preocupação em afirmar – uma vez que isso já foi esclarecido - que geralmente convivem, na norma de direito fundamental, as perspectivas objetiva e subjetiva. O que importa deixar claro é que uma mesma norma de direito fundamental – além de poder possuir ambas as perspectivas referidas – pode conter diversas funções. O que interessa, nesse momento, é destacar a chamada multifuncionalidade dos direitos fundamentais e a importância de uma classificação que, tomando em conta a sua função, possa sublinhar a importância do desenvolvimento do tema.
Se entre as mais importantes classificações funcionais estão as de Alexy e Canotilho, é justo dizer que, no Brasil, merece referência a classificação empreendida por Ingo Wolfgang Sarlet. Essas três classificações dividem os direitos fundamentais em dois grandes grupos: os direitos de defesa e os direitos a prestações.
Os direitos fundamentais foram vistos, à época do constitucionalismo de matriz liberal-burguesa, apenas como o direito do particular impedir a ingerência do Poder Público em sua esfera jurídica, ou seja, como direitos de defesa. Porém, o que importa, aqui, são os chamados direitos a prestações, ligados às novas funções do Estado diante da sociedade. É justamente em relação aos direitos a prestações que existe alguma diferença entre as classificações.
Canotilho divide o grupo dos direitos a prestações, inicialmente, em direitos ao acesso e utilização de prestações do Estado. Esses são divididos em direito originário a prestações e direitos derivados a prestações.
Aludindo ao direito originário a prestações, explica Canotilho: "afirma-se a existência de direitos originários a prestações quando: (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efectivo desses direitos; (3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos. Exs.: (i) a partir do direito ao trabalho pode derivar-se o dever do Estado na criação de postos de trabalho e a pretensão dos cidadãos a um posto de trabalho?; (ii) com base no direito de expressão é legítimo derivar o dever do Estado em criar meios de informação e de os colocar à disposição dos cidadãos, reconhecendo-se a estes o direito de exigir a sua criação?" 22.
Ao tratar dos direitos derivados a prestações, Canotilho esclarece que, "a medida que o Estado vai concretizando as suas responsabilidades no sentido de assegurar prestações existenciais dos cidadãos (é o fenômeno que a doutrina alemã designa por Daseinsvorsorge), resulta, de forma imediata, para os cidadãos: - o direito de igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições públicas criadas pelos poderes públicos (exs.: igual acesso às instituições de ensino, igual acesso aos serviços de saúde, igual acesso à utilização das vias e transportes públicos); - o direito de igual quota-parte (participação) nas prestações fornecidas por estes serviços ou instituições à comunidade (ex.: direito de quota-parte às prestações de saúde, às prestações escolares, às prestações de reforma e invalidez)" 23.
Como se vê, os direitos derivados são aqueles que pressupõem o cumprimento das prestações originárias. Isso fica bem claro, no escrito de Canotilho, a partir de referência a julgado que, em Portugal, declarou inconstitucional norma que pretendeu revogar parte da lei que criou o "Serviço Nacional de Saúde": "a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional desse deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social". 24
Mas, além dos direitos ao acesso e utilização das prestações do Estado (subdivididos em direito originário e em direitos derivados), Canotilho prossegue em sua classificação afirmando que os direitos a prestações também devem ser vistos como direitos à participação na organização e procedimento. Nesse ponto, Canotilho alude à necessidade de "democratização da democracia" através da participação direta nas organizações, o que exigiria procedimentos. Diz ele: "os cidadãos permanecem afastados das organizações e dos processos de decisão, dos quais depende afinal a realização dos seus direitos: daí a exigência de participação no controlo das ‘hierárquicas, opacas e antidemocráticas empresas; daí a exigência de participação nas estruturas de gestão dos estabelecimentos de ensino; daí a exigência de participação na imprensa e nos meios de comunicação social. Através do direito de participação garantir-se-ia o direito ao trabalho, a liberdade de ensino, a liberdade de imprensa. Quer dizer: certos direitos fundamentais adquiririam maior consistência se os próprios cidadãos participassem nas estruturas de decisão – ‘durch Mitbestimmung mehr Freiheit’ (através da participação maior liberdade)". 25
Alexy, no entanto, divide o grupo dos direitos a prestações em direitos a prestações em sentido amplo e direitos a prestações em sentido estrito. Os direitos a prestações em sentido estrito são relacionados aos direitos às prestações sociais, enquanto que os direitos a prestações em sentido amplo apresentam outra divisão: direitos à proteção e direitos à organização e ao procedimento. 26 Alexy anota que todo direito a um ato positivo, ou seja, a uma ação do Estado, é um direito a uma prestação. Dessa maneira, o direito a prestações seria a exata contrapartida do direito de defesa, sobre o qual recai todo o direito a uma ação negativa, vale dizer, a uma omissão por parte do Estado. 27 Se a diferença entre direito a prestação e direito de defesa é nítida, os direitos as prestações devem significar, segundo Alexy, mais do que direitos a prestações fáticas de natureza social, devendo englobar, igualmente, direitos a prestações normativas, tais como a proteção por meio de normas de direito penal (por exemplo) ou a edição de normas de organização e procedimentais. 28
E é aqui que parece importar, até mesmo para fins didáticos, o problema relacionado ao direito ambiental. Há quem pense que o direito ambiental não é direito fundamental, apenas por não estar incluído no Título II da Constituição Federal, o que não merece maiores considerações, diante do que já foi dito quando se tratou da fundamentabilidade material dos direitos fundamentais. Contudo, há outros que entendem que o direito ambiental é dependente apenas de prestações fáticas estatais, que poderiam ser enquadradas entre as prestações em sentido estrito. Acontece que o direito ambiental exige muito mais do que isso. O meio ambiente não requer somente medidas fáticas para a sua conservação e melhoramento, mas também medidas normativas destinadas a sua proteção e dirigidas a permitir a participação na organização através de procedimentos adequados 29
A classificação de Ingo Wolfgang Sarlet igualmente destaca os direito à proteção, os direitos à participação na organização e procedimento e os direitos a prestações em sentido estrito, colocando-os como um grupo – o dos direitos a prestações - ao lado dos direitos de defesa. A partir da formulação de Alexy, Ingo deixa claro que o indivíduo não possui somente direito de impedir a intromissão (direito a um não agir), mas também o direito de exigir ações positivas de proteção por parte do Estado 30. Como é óbvio, o direito de impedir não pode se confundir com o direito de exigir. Por exemplo: o direito do consumidor, assim como o direito ambiental, exige medidas positivas de proteção, as quais podem consistir em normas de natureza penal, administrativa ou até mesmo em uma atuação concreta dos Poderes Públicos 31.
Voltando-se aos direitos na organização e no procedimento, sublinha Ingo que aí o problema seria respeitante à possibilidade de se exigir do Estado "a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização e no procedimento" 32.