CAPÍTULO III
3.1 O devido processo legal em face da lei nº 9.605/98
Passaremos a analisar o devido processo legal, no âmbito administrativo, em face da Lei n.º 9.605/98, verificando a aplicação, em caráter subsidiário, da Lei n.º 9784/99.
Para tanto, tem-se como supedâneo de estudo primeiramente o art. 70, § 4º da lei n.º 9605/98, que vem a corroborar aos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, expressos no art. 5º, incisos LIV e LV da Lei Maior, quando da apuração das infrações administrativas, para que a parte interessada acerca do ato administrativo aplicado, possa se defender ou apresentar impugnações.
Diante desta temática o art. 71 da Lei 9605/98, estabelece:
Art. 71. O processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos:
I - vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação;
II - trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação;
III - vinte dias para o infrator recorrerda decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação;
IV - cinco dias para o pagamento da multa, contados da data do recebimento da notificação. (grifos nossos)
Este artigo revela os prazos a ser seguido a fim de que seja imposta sanção administrativa de maneira a não violar a Carta Magna nos moldes referidos no art. 70 da Lei n.º 9605/98.
O prazoinicial para oferecer defesa ou impugnação contará da data da ciência (do interessado) da autuação, conforme expresso no art. 71, inciso I. Mas no entanto, a Lei n.º 9605/98 silenciou quanto ao procedimento que deve o administrador seguir para implementar o comando legal.
Aplicando subsidiariamente a Lei n.º 9.784/99 [76], deverá o agente administrativo se ater aos requisitos elencados nos artigos 26, 27 e 28 da referida lei, quanto à comunicação dos atos, que veremos mais a frente quando nos referirmos a intimação.
Na confecção do Auto de Infração a autoridade ambiental deverá observar os requisitos elencados no § 1º, do art. 26, da Lei n.º 9784/99, arrolando o maior número possível de informação, pois, são o mínimo necessário para não se obstar o direito de defesa do cidadão, comunicando-o de tudo aquilo quanto for necessário para que o autuado possa exercer seu direito de defesa.
Em face dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da motivação, a defesa do autuado deverá estar em consonância com os artigos 2º, parágrafo único, inciso X e art. 38 da Lei n.º 9.784/99 [77].
Observando-se tais desideratos, poderá ser realizado um processo administrativo dotado de maior segurança jurídica aos cidadãos. Evitam-se arbitrariedades dos agentes públicos, resguardando-se os preceitos constitucionais estampados no art. 5º, incisos LIV e LV da Carta Magna a fim de uma correta aplicação da lei ao caso concreto.
Diminuindo-se a quantidade de infrações aos princípios do processo administrativo e do Direito Ambiental, menores são as possibilidades de ações judiciais, desafogando-se o Poder Judiciário e reduzindo-se a lesão financeira dos cofres públicos com o pagamento de eventuais ônus processuais a título de sucumbência por parte do Estado.
Assim, tanto a Administração, quanto à parte interessada, poderão desfrutar das vantagens de um devido processo administrativo.
Depois de esgotadas as etapas do Processo Administrativo Ambiental, caso a aplicação de decisão da autoridade julgadora seja a aplicação de multa, o administrado tem o prazo de cinco dias para o pagamento, contados da data do recebimento da notificação, conforme inc.IV, do Art. 71, da Lei nº 9.605/98.
No entanto, o não pagamento acarreta um ônus do administrado com o Poder Público, que será cobrado na esfera civil através de inscrição em Dívida Ativa, conforme Art. 41 da Lei nº6.830/80.O artigo está assim disposto:
Art. 41. O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público. [78] (sem grifo no original)
Ao contrário dos demais títulos executivos extrajudiciais presentes no art. 585 do Código de Processo Civil, a certidão da dívida ativa é decorrente de crédito constituído unilateralmente pela Fazenda Pública, o que é feito, reiteradas vezes, contra a vontade do devedor.
Por esta razão, é de extrema importância o processo administrativo em que se funda a dívida ativa, porquanto neste momento o devedor terá como impugnar a constituição do crédito da Fazenda Pública, corroborado pelo devido processo administrativo (artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição), sob pena de nulidade do crédito tributário da Fazenda Pública inscrito em dívida ativa.
Ademais, o caput do artigo 41, supra aduzido, dita como imperioso o fornecimento de cópias ou certidões referentes ao processo administrativo, reforçando-se o contido no art. 5º, XXXIV da CF/88, e ainda no art. 3º, II da Lei n.º 9.784/99.
Vale, pois, colacionar o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO IBAMA. VÍCIOS CONTIDOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AS FORMALIDADES LEGAIS.
1. Se é certo que a certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, não prescinde ele de regular processo administrativo em que tenham sido observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
2. Havendo irregularidades no auto de infração e no processo administrativo instaurado, nula a certidão de dívida ativa dele decorrente. [79](sem grifo no original)
Assim, verificamos a importância do devido processo administrativo a fim de se evitar a supressão do direito de defesa do interessado e, por outro lado, para que não se prejudique a Administração Pública, pois a nulidade do processo administrativo acarretará a nulidade da inscrição da dívida, contaminando a certidão da dívida e a conseqüente execução fiscal de vício insanável.
Após esta abordagem do Processo Administrativo Ambiental, passaremos ao estudo mais sistematizado das sanções administrativas, aplicadas neste processo em decorrência das infrações administrativas ambientais.
3.2 Sanções Administrativas
Para podermos adentrar ao estudo das sanções administrativas, se faz necessário entendermos o que seja infração administrativa ambiental, assim sendo faremos a apresentação deste conceito.
3.2.1 Infrações Administrativas
O Decreto Estadual nº 14.250/81, no art. 86, conceitua infração administrativa como sendo:
Art. 86 – Constitui infração toda a ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em inobservância de preceitos estabelecido ou disciplinados em lei, por este Regulamento ou pelos atos administrativos de caráter normativo, expedidos pela autoridades públicas, objetivando a proteção da qualidade do meio ambiente.
A Lei nº 9.605/98, no art. 70, caput, também conceitua infração administrativa ambiental como sendo "toda ação ou omissão que viole a regras jurídicas de uso, gozo, proteção e recuperação do meio ambiente". O Decreto nº 3.179/99, no art. 1º, apresenta o mesmo conceito de infração administrativa ambiental dado pela Lei nº 9.650/98, complementando que serão punidos com as sanções apresentadas pelo mesmo diploma legal, sem prejuízo da aplicação de outra penalidades previstas na legislação.
Observa-se que em tais conceitos legais, a culpabilidade não é requisito imprescindível para caracterizar o tipo punível.
A infrações ambientais serão apuradas em processo administrativo próprio, sendo assegurado ao administrado os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Após a conclusão do processo administrativo ambiental, comprovada a infração ambiental, será então aplicado as sanções administrativa previstas em lei. Onde passaremos ao estudo das mesmas.
3.2.2 Sanções Administrativas
A CF-88 de 1988, é explicita em apontar no seu art. 225, § 3º, que "a condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados". (sem grifo no original)
Para Vladimir Passos de Freitas, [80] "sanção, em termos gerais, é a pena imposta pela lei para punir o seu descumprimento ou as infrações consumadas contra ela".
Álvaro Lazarini Leciona que:
Sanção administrativa ambiental, portanto, é uma pena administrativa prevista expressamente em lei para ser imposta pela autoridade competente quando violada a norma de regência da situação ambiental policiada. [81]
Pode-se considerar que a sanção administrativa possui dois objetivos, o repressivo que se destina a correção das condutas do infrator frente as normas ambientais, pois representa um verdadeiro castigo, e o preventivo por servir de exemplo a todos os outros e ao infrator das conseqüências da infração ambiental. [82]
É através da sanção administrativa ambiental que se concretiza o poder de polícia ambiental, fundamental para a preservação da natureza e a imediata repressão aos infratores, pois sem ela, tal poder não teria resultado, tornando-se inane.
É importante frisar que em decorrência da independência dos Poderes, a sanção administrativa ambiental, independe de solução de processo criminal ou civil.
3.2.3 Espécies de Sanções
No âmbito federal, as sanções administrativas ambientais, estão previstas basicamente no art. 72 da Lei nº 9.605/98:
Art. 72 - As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:
I - advertência;
II - multa simples;
III - multa diária;
IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
V - destruição ou inutilização dos produto;
VI - suspensão de venda e fabricação do produto;
VII - embargo de obra ou atividade;
VIII - demolição de obra;
IX - suspensão parcial ou total de atividades;
X - (VETADO)
XI - restritiva de direitos.
No Estado de Santa Catarina, a sanções administrativas ambientais, estão expressas no art. 16 da Lei nº 5.793, de 15 de outubro de 1980, que dispõe sobre a proteção e melhoria da qualidade ambiental e dá outras providências.
Art. 16 - Sem prejuízo de outras penalidades definidas na legislação federal, estadual e municipal, os infratores desta Lei e de seu regulamento, estarão sujeitos a:
I - advertência, aos infratores primários, para a regularização da situação, quando não haja perigo iminente à saúde pública;
II - multa, agravada na reincidência;
III - interdição, nos casos de iminente perigo à saúde pública e de infração continuada;
IV - embargo e demolição da obra ou construção executada sem autorização ou sem desacordo com os projetos aprovados, respondendo o infrator pelas despesas a que der causa;
V - restrição de linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito.
De uma forma sistemática será apresentado as sanções administrativas em suas nuances, tendo como base as descritas na Lei nº 9.605/98, visto que não houve revisão da legislação estadual após a promulgação CF-88 e da publicação da na Lei nº 9.605/98.
a) Advertência
É a sanção mais branda, prevista no art. 72, inc. I da Lei nº 9.605/98 e no art. 16, inc. I da Lei nº 5.793/80. Como já expresso é sanção (pena) e para sua aplicação deverá ser mediante solução de processo administrativo ambiental, assegurado ao administrado o direito a ampla defesa e o contraditório.
b) Multa Simples
Como sanção administrativa é a mais comum.
Na Lei nº 9.605/98 está prevista sob duas formas, como expresso no art. 72, incs. II e III, multa simples e multa diária. A multa simples pode ser imposta a qualquer infração cometida, independente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.
Helly Lopes Meireles como muita propriedade escreveu que "as multas administrativas não se confundem com as criminais e, por isso mesmo, são inconversíveis em detenção corporal, salvo disposição expressa em lei federal". [83]
c) Multa Diária
A multa diária será aplicada sempre que a infração ambiental se prolongue no tempo. É uma forma de dissuadir o infrator a continuar poluindo o ambiente. [84] O objetivo mais que punir, é fazer cumprir uma ordem.
O valor a ser aplicado não possui referência no ordenamento ambiental. devendo a autoridade ambiental quando da lavratura do Auto de Infração tomar por base o que estabelece o art. 6º do Decreto 3179/99. Desta forma, ela deve ser alta o suficiente a desestimular o infrator a continuar na infração, mas no entanto não tão elevada que e torne inviável seu pagamento.
d) Apreensão
A apreensão administrativa é o ato pelo qual a autoridade competente, com base em dispositivo de lei, determina a tomada de bens e objetos de uso proibido. (85) Esta sanção não é prevista na Lei Estadual nº 5.793, de 15 de outubro de 1980, que dispõe sobre a proteção e melhoria da qualidade ambiental e dá outras providências.
A Lei nº 9.605/98, no art. 72, inc. IV estabeleceu a "apreensão dos animais, produto e subproduto da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração".
O Decreto nº 3.179/99, no art. 2º, § 6º, estabelece normas quanto a apreensão, destruição e inutilização, referidas nos incs. IV e V do mesmo artigo.
Art. 2º - As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções:
...
§ 6º - A apreensão, destruição ou inutilização, referidas nos incisos IV e V do caput deste artigo, obedecerão ao seguinte:
I - os animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos e embarcações de pesca, objeto de infração administrativa serão apreendidos, lavrando-se os respectivos termos;
II - os animais apreendidos terão a seguinte destinação:
a) - libertados em seu habitat natural, após verificação da sua adaptação às condições de vida silvestre;
b) - entregues a jardins zoológicos, fundações ambientalistas ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados; ou
c) - na impossibilidade de atendimento imediato das condições previstas nas alíneas anteriores, o órgão ambiental autuante poderá confiar os animais a fiel depositário na forma dos arts. 1.265 a 1.282 da Lei nº 3 3.071, de 1º de janeiro de 1916, até implementação dos termos antes mencionados;
III - os produtos e subprodutos perecíveis ou a madeira apreendidos pela fiscalização serão avaliados e doados pela autoridade competente às instituições científicas, hospitalares, penais, militares, públicas e outras com fins beneficentes, bem como às comunidades carentes, lavrando-se os respectivos termos, sendo que, no caso de produtos da fauna não perecíveis, os mesmos serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais;
IV - os produtos e subprodutos de que tratam os incisos anteriores, não retirados pelo beneficiário no prazo estabelecido no documento de doação, sem justificativa, serão objeto de nova doação ou leilão, a critério do órgão ambiental, revertendo os recursos arrecadados para a preservação. melhoria e qualidade do meio ambiente, correndo os custos operacionais de depósito, remoção, transporte, beneficiamento e demais encargos legais à conta do beneficiário;
V - os equipamentos, os petrechos e os demais instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos pelo órgão responsável pela apreensão, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem;
VI - caso os instrumentos a que se refere o inciso anterior tenham utilidade para uso nas atividades dos órgãos ambientais e de entidades científicas, culturais, educacionais, hospitalares, penais, militares, públicas e outras entidades com fins beneficentes, serão doados a estas, após prévia avaliação do órgão responsável pela apreensão;
VII - tratando-se de apreensão de substâncias ou produtos tóxicos, perigosos ou nocivos à saúde humana ou ao meio ambiente, as medidas a serem adotadas, seja destinação final ou destruição, serão determinadas pelo órgão competente e correrão às expensas do infrator;
VIII - os veículos e as embarcações utilizados na prática da infração, apreendidos pela autoridade competente, somente serão liberados mediante o pagamento da multa, oferecimento de defesa ou impugnação, podendo ser os bens confiados a fiel depositário na forma dos arts. 1.265 a 1.282 da Lei nº 33. 071, de 1916, até implementação dos termos antes mencionados, a critério da autoridade competente;
IX - fica proibida a transferência a terceiros, a qualquer título, dos animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos e embarcações de pesca, de que trata este parágrafo, salvo na hipótese de autorização da autoridade competente;
X - a autoridade competente encaminhará cópia dos termos de que trata este parágrafo ao Ministério Público, para conhecimento. [86]
A normas previstas no § 6º do art. 2º do Decreto nº 3.179/99, são claras quanto às providências que devem ser adotadas pelas autoridades competentes.
É importante salientar que a apreensão administrativa independe da penal. Assim, como os policiais militares da CPPA, na realização da apuração dos crimes ambientais na esfera penal, realizam a apreensão penal em respectivo termo, dos produtos ou instrumentos objetos de infração penal, apreensões estas anexadas nos Termos Circunstanciados encaminhados ao Poder Judiciário ou as Notícias de Infração Penal Ambiental encaminhadas ao Ministério Público [87],para conhecimento e apreciação; deverá ser preenchido novo termo de Apreensão, em termos administrativos distintos e juntados ao Processo Administrativo Ambiental devido a apuração agora da infração administrativa, devido a independência das ações penais e administrativas.
e) Destruição ou Inutilização de Produto – Suspensão de Venda ou Fabricação de Produto
Como assevera Vladimir Passos de Freitas:
A Lei nº 9.605, de 1998, separou em dois incisos as sanções de destruição ou inutilização e suspensão de venda ou fabricação do produto, certamente para facilitar a ação do órgãos de fiscalização. No entanto, face à proximidade que elas guardam, serão comentadas em conjunto. (88)
A aplicação destas sanções ocorrerá quando for constatado que o produto apreendido foi produzido não obedecendo à determinações legais e regulamentares. Assim tais sanções evitam o consumo ou utilização de produtos nocivos ao meio ambiente ou à saúde.
Quando da aplicação de tais sanções administrativas ambientais, a autoridade administrativa deverá formalizar o ato em termo próprio e juntá-lo ao processo administrativo ambiental.
f) Embargo de Obra ou Atividade
Trata-se de sanção administrativa preventiva, aplicada pela autoridade administrativa, com o escopo de evitar a construção, reforma ou atividade, feita sem a observância da norma ambientais que regem a matéria [89].
A redação dada pela Lei nº 9.605/98, não se limita a obra, mas a qualquer atividade com ela relacionada.
Por se tratar de sanção preventiva, o embargo de obra ou atividade, objetivasse evitar a conclusão, pois se isto vier a ocorrer, a demolição se torna mais problemática. Assim ocorre antes da solução do processo administrativo ambiental, assegurando ao administrado os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
g) Demolição de Obra
Para Vladimir Passos de Freitas:
Demolir obra é derrubar as paredes, destruir, desfazer a construção. O Código Civil prevê, no art. 586, a obrigação de demolir construção feita contra as disposições legais. No âmbito administrativo, se dá o mesmo. Evidentemente, para que a administração possa tornar esta severa medida, é necessário que ela esteja prevista em lei." (90)
Por se tratar de uma pena de violência extrema, a administração ao ordenar tal sanção, deverá agir com prudência. O ordenamento jurídico autoriza tal ordem, apenas ao final do Processo Administrativo Ambiental, como é indicado nos art. 70, § 4º e 71, da Lei nº 9.605/98.
Sobre isto, Luís Carlos Silva de Moraes, leciona que "assim, toda ordem de demolição em face de descumprimento da legislação ambiental deverá estar consolidada em decisão de processo administrativo da qual não caiba mais recurso". [91]
h) Suspensão Parcial ou Total de Atividade
Esta sanção administrativa objetiva a parar uma atividade que esteja em desacordo com prescrições legais ou regulamentares, conforme o disposto no art. 72, § 7º, da Lei nº 9.605/98.
Suponhamos que durante a fiscalização, a autoridade administrativa encontre uma atividade em pleno funcionamento, e que quando questionado o administrado não apresente nenhum documento que comprove estar regular com o licenciamento ambiental. Assim a autoridade administrativa, deverá aplicar a sanção de suspensão parcial ou total de atividade, até que se possa comprovar o atendimento a legislação, ou até que seja regularizada tal situação.
É importante lembrar, que a autoridade administrativa poderá sustar apenas as atividades poluentes de uma empresa, permitindo o funcionamento dos setores não-poluidores, ou das atividades que tenham abusado ao licenciamento ambiental.
i) Sanções Restritivas de Direitos
As sanções restritivas de direitos prevista no art. 72, inc. XI da Lei nº 9.605/98, estão elencados no § 8º do mesmo artigo e no §9º, do art. 2º, do Decreto nº 3.179/99 [92].
Os incisos I e II do § 8º instituem a pena de suspensão ou desconstituição do ato administrativo que possibilita ao particular o exercício da atividade econômica. [93]
A suspensão sempre terá prazo determinado, enquanto que o cancelamento tal prazo não exigível, mas no entanto, pressupõem pena anterior mais branda.
Nos incisos III e IV, também houve a preocupação de proporcionalidade entre as sanções aplicadas e as infrações ambientais cometidas, podendo haver a perda ou uma mera suspensão parcial dos incentivos fiscais e/ou financiamentos públicos. Vladimir Passos de Freitas ainda esclarece que "obviamente, esta penalidade não pode atingir os financiamentos da rede privada, porque a lei é restrita aos oficiais". [94]
Para que tal sanção seja aplicada é necessário que a Fazenda Pública ou a entidade financeira seja comunicada da solução dada no Processo Administrativo Ambiental. Sobre esta comunicação Luís Carlos Silva, leciona que existem duas formas de e proceder:
1ª no ato de fiscalização, colhe-se a informação sobre a existência de qualquer benefício vinculado à atividade para, havendo condenação, enviar-se comunicado à autoridade que outorgou o favor legal, solicitando a suspensão ou o cancelamento;
2ª via inversa, o que é mais lógico, sempre que um favor legal estiver vinculado a regularidade da atividade, atribuir ao interessado o dever de apresentar certidão de regularidade ambiental para entidades financeiras, de forma sazonal, sem o que o benefício será suspenso. Essa é a forma mais utilizada pelos órgãos tributários e financeiros para controle de tais situações. [95]
Por fim o inciso V, reza sobre a proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos, reprimenda análoga à regulada pelo art. 87, IV, da Lei nº 8.666 de 1993.
O entendimento de Vladimir é que o alcance de tal sanção não é somente da pessoa jurídica envolvida, mas também a demais. Assim se uma punição é aplicada por autoridade ambiental estadual, tal proibição alcança contratos com a Administração Pública Federal e Municipal. Posto que todos os órgãos ambientem pertencem ao SISNAMA, no termos da Lei nº 6.938, de 1981, art.6º. Vladimir é enfático quando diz "ao Poder Público, sem distinção, cabe proteger o meio ambiente (CF, art. 225), fato que integra todos os interessados e não admite que as sanções sejam separadas em esferas das pessoas políticas". [96]
O que Vladimir explica é que se for aplicada uma sanção restritiva de direitos decorrente de infração administrativa ambiental, sua abrangência atinge todas as esferas da Administração Pública, posto que todos os órgãos pertencem ao SISNAMA.
Apresentados os pressupostos da infração administrativa ambiental quanto as sanções administrativas, passaremos a discorrer sobre o rito processual.
3.3 Rito processual
A proteção ao meio ambiente é uma questão complexa como expresso no art. 225 da CF-88 de 1988 e relatado ao longo deste trabalho. E todo dano ao meio ambiente sujeitará o infrator as sanções penais e administrativas, independente da responsabilidade civil.
Para a aplicação das sanções administrativas ambientais, os órgãos integrantes do SINAMA, deverão apurar as infrações ambientais administrativas em respectivo processo administrativo ambiental, assegurando ao infrator os direitos constitucionais, observando os princípios do Processo Administrativo, bem como do Direito Ambiental.
Desta forma, a apuração da infração administrativa ambiental, deve seguir passos e fases que são cinco e se desenvolvem nesta ordem: instauração, instrução, defesa, relatório e julgamento. [97]
Em âmbito estadual, o rito processual para apuração de infração administrativa ambiental, é regulado pelo Decreto Estadual nº 14.250/80. Na esfera federal, o processo administrativo ambiental é regulado pela Lei nº 9.605/98 e pelo seu decreto regulador. No entanto, tais normas não são precisas em vários aspectos do rito processual, podendo assim ser aplicada de forma análoga a Lei nº 9.784/99, bem como, o Código Civil, caso a referida lei também seja omissa.
Para o estudo deste trabalho será utilizado o rito imposto regulado pela Lei nº 9.605/98 e pelo seu decreto regulador, usando o Decreto Estadual nº 14.250/80 e a Lei nº 9.784/99 subsidiariamente.
Desta forma passaremos a discorrer sobre os passos do Processo Administrativo Ambiental.
3.3.1 Instauração
Para Hely Lopes Meirelles, instauração é:
a apresentação escrita do fato e indicação do direito que ensejam o processo. Quando provem da Administração deve consubstanciar-se em portaria, auto de infração,...O essencial é que a peça inicial descreva os fatos com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa. [98] (sem grifo no original)
O Decreto Estadual nº 14.250/80, no art. 87, expressa que "as infrações serão apuradas mediante processo administrativo, iniciado pela expedição do auto de infração".
Portanto, o auto de infração, dá início ao processo administrativo, destinado a apuração de infrações administrativas ambientais.
O art. 6º do Decreto nº 3.179/99, expressa que o agente autuante, ao lavrar o auto de infração, indicará a multa prevista para a infração administrativa cometida, bem como, as demais sanções previstas no art. 2º, se forem o caso, observando:
Art. 6º - O agente autuante, ao lavrar o auto-de-infração, indicará a multa prevista para a conduta, bem como, se for o caso, as demais sanções estabelecidas neste Decreto, observando:
I - a gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II - os antecedentes do infrator, quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; e
III - a situação econômica do infrator. (sem grifo no original)
Desta forma, para que o agente autuante, cumpra o previsto no art. 6º, supra citado, é necessário que se faça uma prévia investigação, para que se possa aplicar uma multa justa a infração cometida.
Sobre isto, Vladimir Passos de Freitas assevera que:
De regra, é lavrado de ofício pela autoridade administrativa ou agente encarregado da fiscalização. Contudo, poderá basear-se em representação de terceiros ou mesmo de autoridades públicas, hipótese em que, antes da lavratura, far-se-á uma apuração prévia. [99]
Como a questão ambiental é complexa, a apuração de infrações ambientais deve ser de forma a esclarecer o máximo possível, quanto a autoria e a materialidade da violação da norma ambiental. Pois só assim será proporcionado ao administrado o pleno direito a ampla defesa e ao contraditório.
Quase as totalidades das infrações administrativas são também apuradas na esfera penal, como preceitua o art. 225, § 3º, da CF/88, assim como já demonstrado a Polícia de Proteção Ambiental lavra o Termo Circunstanciado e a Notícia de Infração Penal Ambiental, que então poderão servir de base para a lavratura do auto de infração ambiental.
Para que não seja considerado nulo o processo administrativo ambiental, a sua instauração deve ser precisa quanto à qualificação do fato e sua ocorrência no tempo e no espaço. [100]
Neste sentido o art. 91, do Decreto Estadual nº 14.250/80, especifica o que deve conter no auto de infração:
Art. 91 - O auto de infração deve conter:
I - o nome das pessoas jurídica ou física identificada como infratora, com o respectivo endereço;
II - a descrição sumária do fato constitutivo da infração;
III - o local, dia e hora em que foi lavrado;
IV - o dispositivo ou dispositivos legais ou regulamentares infringidos; e
V - a assinatura do agente da autoridade pública.
Verificamos que na lavratura do auto de infração deve existir a descrição sumária do fato que, na ótica do direito motiva o início do processo. Outro ponto é a descrição dos dispositivos legais ou regulamentares infringidos, a fim de limitar o que se está em discussão, assim como possibilitar a ampla defesa em torno do objeto do processo.
A instauração se dá em dois passos, a instauração propriamente dita com a lavratura do auto de infração e ainda com a autuação, como veremos a seguir.
a) Autuação
A autuação é o ato administrativo de iniciação do Processo Administrativo Ambiental, cabendo enfatizar o que "em qualquer hipótese, a peça instauradora recebe autuação para o processamento regular pela autoridade ou comissão processante". [101]
O Processo Administrativo Ambiental compreende a reunião ordenada e cronológica das peças processuais que o integram, coberto por uma capa que contenha informações relativas a infração ambiental cometida, autuado, nome do órgão autuante, data e local.
Sendo a capa do processo a folha inicial, devendo a numeração das demais folhas sucede-la. A sua tramitação pelos órgãos públicos precisa ser anotada e a juntada de documentos deve ser comprovada, através de termo de juntada, sendo anotado no processo.
Neste sentido o parágrafo 1º, do art. 105, do Decreto Estadual nº 14.250/80, determina que "capeado e registrado o processo, deverão ser numeradas e rubricadas todas as folhas que o constituem".
3.3.2 Instrução
Como anotou Hely Lopes Meirelles:
A instrução é a fase de elucidação dos fatos, com a produção de provas da acusação no processo punitivo,..., provas essas que vão desde o depoimento da parte, as inquirições de testemunhas, as inspeções pessoais, as perícias técnicas, até a juntada de documentos pertinentes. [102]
Como já demonstrado o auto de infração pode basear-se em documentos de autoridades públicas, e no caso da Polícia de Proteção Ambiental, destacamos o Termo Circunstanciado e a Notícia de Infração Penal Ambiental, assim apenso ao processo podem fornecer informações sobre a infração administrativa ambiental.
No entanto existem outros procedimentos que fazem parte desta fase de instrução, como perícias [103], levantamento fotográfico (104), croquis [105], laudos [106], etc. Todas essas informações são de suma importância para a elucidação dos fatos que geraram o Processo Administrativo Ambiental.
3.3.3 Defesa
Como apresentado nos princípios do processo administrativo, a defesa é uma garantia constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo, expresso no art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.
Hely Lopes Meirelles, sobre a defesa lecionou:
compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas, e a observância do devido processo legal. É admissível a defesa pelo próprio acusado ou por advogado regularmente constituído para esse fim. [107]
Ou seja, é um direito que o acusado tem de através dos meios legais de defesa, provar sua inocência diante dos fatos de acusação.
Ivan Barbosa Rigolin, escreve que:
desnecessário enfatizar que toda prova dentre essas ou outras lícitas, pode ser exigida até por mandado de segurança, considerando-se o direito líquido e certo, constitucional e legal, de sua obtenção e utilização, por qualquer indiciado em processo administrativo ou judicial. Nunca procure a autoridade administrativa, em nome da economia ou comodismo, ou, pior, por má-fé, sonegar algum meio de prova legítima ao acusado. Comprovado o procedimento cerceatório, o Poder Judiciário de todo nível, provocado, com absoluta segurança anulará a punição, ou paralisará mandando refazê-lo, todo processo não definitivamente comprometido por má condução. [108]
Fica claro o direito de defesa do acusado, onde este dentro do prazo estabelecido por lei, poderá através dos meios a ele inerentes, apresentar sua inocência, onde a administração pública não poderá furtar-se a restringir este direito de defesa, sob pena de nulidade do processo administrativo ambiental, por infringir o princípio do devido processo legal.
A Lei nº 9.605/98, no art. 71, determinou os prazos para apuração de infração ambiental onde no inciso I, expressa que "vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, constados da data da ciência da autuação".
O limite máximo para o acusado apresentar defesa, aos fatos constantes da acusação no auto de infração, é de vinte dias, contados a partir da data da ciência, observando que o prazo é contínuo, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, prorrogando-se este, automaticamente, para o primeiro dia útil se recair em dia sem expediente normal na repartição em que ocorrer o processo.
O Secretário de Estado do Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente, determinou através da Portaria nº 033/96, que disciplina procedimentos relativos à aplicação de penalidades ambientais, que:
Art. 1º - Lavrado o Auto de Infração, a apresentação de informação ou defesa prévia facultativas será dirigida pelo autuado ao dirigente da Fundação do Meio Ambiente - FATMA ou ao Comandante da Companhia de Polícia de Proteção Ambiental - CPPA, conforme o órgão ou entidade autuante.
Parágrafo Único - O protocolo do instrumento de defesa pode ocorrer nos Pelotões da CPPA ou Coordenadorias Regionais da FATMA. (sem grifo no original)
Assim a defesa apresentada a um auto de infração aplicado pela FATMA ou CPPA, poderá ser recebido e protocolado em qualquer unidade destes órgãos no território catarinense, independente do órgão expedidor, com a ressalva de que deverá ser dirigido ao órgão autuante, posto que é este quem promoverá o julgamento do Processo Administrativo Ambiental.
3.3.4 Relatório
Após a realização da defesa do acusado, será procedido o relatório consistindo na:
Síntese do apurado no processo feito por quem o presidiu individualmente, ou pela comissão processante, com apreciação das provas, dos fatos apurados, do direito debatido, e proposta conclusiva para decisão da autoridade julgadora competente. [109]
Portanto o relatório é a narração de toda a apuração da instrução. Onde se fará menção a todo o apurado, compreendendo aí depoimentos, perícias e documentos juntados aos autos, recomendando a decisão a ser proferida pela autoridade ambiental.
O art. 2º da Portaria nº033/96, expressa que após a apresentação de defesa, a autoridade competente para analisá-la, poderá ouvir o agente autuante para esclarecimentos dos fatos.
O relatório é uma peça meramente de opinião e de informação, não vinculativa. Assim a autoridade ao formular sua decisão não está vinculada a conclusão expressa no relatório, podendo dar aos fatos enquadramento jurídico diverso, desde que, no entanto, o faça de forma fundamentada.
3.3.5 Julgamento
A Lei Geral do Processo Administrativo em âmbito federal, expressa em seu art. 48, que é dever da Administração Pública emitir decisão nos processos administrativos, em matéria de sua competência.
A decisão deverá ser devidamente fundamentada pela autoridade competente, podendo como Vladimir Passos de Freitas escreve:
reportar-se a parecer ou relatório nos autos, desde que qualquer destas peças faça análise do afirmado na defesa. Em suma, o imprescindível é que o julgamento analise o invocado pelo acusado, propiciando a este saber por que suas alegações foram rejeitadas. Qualquer omissão em tal sentido significará infringência do art. 5º, inc LV, da Carta Magna. [110]
Isso significa que se no julgamento for omitido qualquer dos dados ou argumentos apresentados na defesa, será considerado a quebra do princípio constitucional do direito a ampla defesa, sendo então o Processo Administrativo Ambiental passível de nulidade.
Além dos passos processuais já descritos, existem atos administrativos meramente processuais que merecem destaque neste trabalho, por fazerem parte dos passos processuais. Assim passaremos a descrevê-los.
3.3.6 Intimação
Segundo o expresso no art. 112, do Decreto nº 14.250/80, intimação "é o ato pelo qual é solicitado informação ou esclarecimento e se dá ciência de despacho ou de decisão exarada em processo".
A Lei nº 9.784/99 nos termos do art. 26, § 1º, incisos I a VI, determina que a intimação obrigatoriamente deverá conter os seguintes dados:
a) identificação do intimado, nome do órgão ou entidade administrativa, endereço e local de sua sede ou da unidade onde o processo tenha curso;
b) finalidade da intimação ou do ato que se deva praticar;
c) data, hora e local em que se deve comparecer
d) se obrigatório o comparecimento pessoal da parte intimada, ou se esta poderá fazer-se representar por procurador;
e) notícia de que o processo terá continuidade, independentemente do seu comparecimento;
f) indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
Preceitua o art. 28, do diploma legal sob comento, que serão objeto de intimação os atos do processo de que resultem, para o interessado, a imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades, além de outros atos, de qualquer natureza, que lhes digam respeito.
3.3.7 Notificação
Nos termos do art. 115, do Decreto nº 14.250/80, notificação é "o ato formal pelo qual é exigido o cumprimento de norma legal regulamentar e de decisão exarada em processo".
É através da notificação que a autoridade ambiental informa o acusado, da decisão proferida no processo administrativo ambiental.
O art. 116, da mesma norma sob comento, determina que a notificação será expedida em três vias e deverá conter:
Art. 116 - A notificação será expedida em três vias, devendo conter:
I - o nome exato da pessoa jurídica ou física, notificada;
II - descrição sucinta do fato que a motivou;
III - indicação do dispositivo legal e regulamentar em que se fundamenta:
IV - prazo para cumprimento da exigência;
V - valor da multa e o local onde deve ser efetuado o pagamento;
VI - local e data da expedição; e
VII - assinatura da autoridade administrativa.
3.3.8 Recurso
Os recursos administrativos são uma das garantias do Estado Democrático e constitui em direito de todos os administrados atingidos por ato administrativo.
Destacamos que "recurso administrativo, em acepção ampla, são todos os meios hábeis a propiciar o reexame de decisão interna pela própria Administração". [111]
No tocante ao Processo Administrativo Ambiental, entendemos Administração, como sendo os órgãos integrantes do SISNAMA. Assim os recursos apresentados a decisões das autoridades ambientais, serão dirigidos ao órgão superior, dentro deste sistema.
De acordo com a Lei nº 9.605/98, no art. 71, inc. III, o infrator irá recorrer à instância superior do SISNAMA, em até vinte dias.
Em âmbito estadual, este recurso será dirigido ao CONSEMA, como preceitua o art. 106, do Decreto nº 14.250/80, que versa o seguinte:
Art. 106 - Das sanções impostas, cabe recurso ao Conselho de Meio Ambiente - CONSEMA/SC, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da ciência do despacho de aplicação de penalidade.
No entanto, o prazo estipulado pelo Decreto nº 14.250/80, fere o princípio da ampla defesa posto que, em lei federal o prazo é de vinte dias, sendo assim, deve ser desconsiderado o prazo de 15 dias para oferecimento de defesa expresso no Decreto nº 14.250/80 e seguido o que prevê a Lei nº 9.605/98.
3.3.9 Recolhimento da Multa
O pagamento das multas impostas em decisão da solução de Processo Administrativo Ambiental, em âmbito estadual, será dentro do prazo de quinze dias, contados da data de recebimento da notificação para seu recolhimento.
Juntamente a notificação será encaminhado guia oficial, onde a multa será paga em favor do Fundo Espacial de Proteção ao Meio Ambiente – FEPEMA, conforme preceitua o art. 117, §1º, do Decreto nº 14.250/80.
Esgotado o prazo fixado para o recolhimento da multa, o processo será encaminhado à Coordenação do Tesouro do Estado para inscrição em dívida ativa e posterior cobrança, como determina o §2º do art. 118, do Decreto nº 14.250/80.
3.4 Recuperação do dano ambiental
A Lei nº 9.605/98, no art. 72, § 4º, permite que a multa seja convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente. Esta forma de substituição legal, foi regulamentada pelo art. 60 do Decreto nº 3.179/99.
Art. 60 - As multas previstas neste Decreto podem ter a sua exigibilidade suspensa, quando o infrator por termo de compromisso aprovado pela autoridade competente, obrigar-se à adoção de medidas específicas, para fazer cessar ou corrigir a degradação ambiental.
§ 1º - A correção do dano de que trata este artigo será feita mediante a apresentação de projeto técnico de reparação do dano.
§ 2º - A autoridade competente pode dispensar o infrator de apresentação de projeto técnico, na hipótese em que a reparação não o exigir.
§ 3º - Cumpridas integralmente as obrigações assumidas pelo infrator a multa será reduzida em noventa por cento do valor atualizado, monetariamente.
§ 4º - Na hipótese de interrupção do cumprimento das obrigações de cessar e corrigir a degradação ambiental, quer seja por decisão da autoridade ambiental ou por culpa do infrator, o valor da multa atualizado monetariamente será proporcional ao dano não reparado.
§ 5º - Os valores apurados nos §§ 3º e 4º serão recolhidos no prazo de cinco dias do recebimento da notificação.
Vladimir Passos de Freitas sobre isto esclarece que "portanto no prazo de defesa o infrator pode propor a autoridade ambiental a recuperação do dano ambiental, ficando no poder discricionário da autoridade deferir ou não a pretensão". [112]
Assim o autuado poderá dentro do prazo legal de vinte dias apresentar defesa e/ou projeto técnico de reparação do dano.
No caso específico da CPPA, que não possui corpo técnico para análise desses projetos técnicos de reparação do dano, a autoridade competente deve encaminhar o Processo Administrativo Ambiental à FATMA, solicitando a análise do referido projeto, com base no Termo de Cooperação Técnica nº 13.950/2002-5, aprovado pelo Decreto nº 5.687 de 18 de setembro de 2002, publicado no DOE nº 16.995 de 19 de setembro de 2002.
Após a análise do projeto técnico de recuperação do dano ambiental, será elaborado Termo de Compromisso entre a autoridade ambiental e o infrator, onde fará menção ao projeto técnico, fixando prazos para o cumprimento deste.
Cumprido integralmente o projeto técnico de recuperação, ou passado o prazo para o cumprimento, será realizado vistoria na área recuperada por corpo técnico habilitado dos órgãos ambientais, onde será emitido Laudo de Constatação de Recuperação de Dano Ambiental, que constará se foi realizado integralmente a recuperação e se foi seguido o que determinava o Termo de Compromisso firmado entre asa partes.
Realizada integralmente a recuperação do dano, a multa poderá ser reduzida em até noventa porcento do valor atualizado monetariamente, ficando a cargo da autoridade ambiental a especificação de seu valor, justificando sua decisão com base no art. 7° do Decreto nº 3.179/99.
Após a análise do rito processual elaboramos um fluxograma, para melhor facilitar a visualização dos passos a serem seguidos pelas autoridades ambientais, bem como pelos administrados, levando em consideração a apresentação de defesa ou não, bem como, da apresentação de projeto técnico de recuperação de dano ambiental.
Assim como demonstra o fluxograma do Processo Administrativo Ambiental 01, Anexo 1, se o infrator não apresentar defesa e nem projeto técnico de recuperação ambiental, a autoridade ambiental emitira despacho de penalidade, notificando e intimando o infrator para o pagamento da multa. No entanto, o infrator poderá oferecer recurso junto ao CONSEMA/SC, que será deferido ou indeferido, seguindo a notificação para pagamento ou arquivamento do Processo Administrativo Ambiental.
No Fluxograma do Processo Administrativo Ambiental 02, Anexo 1, observa-se o oferecimento de defesa pelo infrator, onde a autoridade ambiental antes de emitir julgamento, poderá ouvir os agentes autuantes para colher mais dados e assim emitir um julgamento embaçado e assim deferir ou indeferir a defesa do autuado.
No Fluxograma do Processo Administrativo Ambiental 03, Anexo 1, o infrator dentro do prazo legal, vinte dias, apresenta projeto técnico de recuperação ambiental, este projeto após análise, será deferido ou indeferido. Se deferido será firmado Termo de Compromisso, objetivando a recuperação do dano ambiental. No entanto, se a autoridade ambiental indeferir o projeto técnico, será emitido despacho penalidade, notificação e intimação para pagamento de multa. O infrator poderá ainda apresentar recurso a decisão da autoridade ambiental junto ao CONSEMA/SC e lá novamente apresentar o projeto técnico de recuperação do dano ambiental.