O procedimento do ato infracional

INTRODUÇÃO

A Lei n.º 8.069/1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe uma gama de novos paradigmas cujas interpretações do adolescente e o ato infracional mudaram de maneira significativa a abordagem e o modo do desenvolvimento processual das ações dos adolescentes ( maiores de doze anos de idade) que praticassem um ato infracional. Este que é conceituado no Artigo 103 do Estatuto como “conduta descrita como crime ou contravenção penal”, ou seja, é o ato que encontra similar tipificado na legislação penal. Isso, entretanto, não empresta caráter penal à medida.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não traz novas garantias processuais que “substituam” aquelas que são constitucionalmente previstas (em especial aquelas do artigo 5º da Constituição Federal), mas sim optou por reforçá-las, impondo nos incisos IV e V do § 3º do artigo 227.

Importante destacar que procedimento para apuração de ato infracional e para aplicação de medida socioeducativa, da mesma forma, possui natureza diversa dos procedimentos criminais em respeito à condição peculiar do adolescente. Eles se baseiam num processo pedagógico e de resgate da cidadania negada ao adolescente.

Fundamentados, de forma abreviada, estes pontos o paper escrito possui como objetivo a explicação detalhada do modo processual que o atos infracional, realizados por aqueles que o ECA abrange sua capacidade de atuação, percorrem na justiça brasileira.

Assim, serão demonstrados no trabalho a seguir os procedimentos necessários na apuração do ato infracional nas fases: policial, ministerial e judicial.

1. DA FASE POLICIAL

Nos termos do ECA (art. 106,caput), em norma adaptada do art. 5º, LXI, da Constituição, o adolescente somente será privado de sua liberdade em duas hipóteses: 1) em caso de flagrante de ato infracional ou 2) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciáriacompetente

A apreensão em flagrante do adolescente está regulada no estatuto, mais precisamente, no Título VI: Do Acesso à Justiça, Capítulo III: Dos Procedimentos, Seção V: Da Apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescente. Aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas no Código de Processo Penal e leis processuais esparsas pertinentes (cf. art. 152).

O artigo 172 determina que o adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado, adequada e condignamente, à autoridade policial competente. Havendo no local do fato repartição policial especializada, será o Delegado titular desta a autoridade competente.

O parágrafo único, do art. 172, esclarece que havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente, prevalecerá a atribuição desta, a qual, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria (comum ou especializada para outras atribuições), juntamente com os autos para instauração de Inquérito Policial. Neste caso, em princípio, serão lavrados dois autos, o de apreensão em flagrante do adolescente e o de prisão em flagrante do adulto.

Pois bem. Recebida a ocorrência e apreendidos na repartição policial, abre-se caminho para duas possibilidades:

1. Não há estado de flagrância, mas há indícios de participação do adolescente na prática de ato infracional. Neste caso a autoridade policial determinará o registro do fato através de boletim de ocorrência (BO), fará a oitiva dos presentes (condutores, conduzido e eventual vítima) sobre os fatos, liberando em seguida o adolescente mediante termo de entrega aos pais ou responsável, ou, na ausência destes, ao Conselho Tutelar ou Juiz. Instaurará procedimento investigatório, batizado na praxe policial como Auto de Investigação de Ato Infracional – AIAI, similar ao Inquérito. e, ao final, encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos

2. Há estado de flagrância (hipóteses do art. 302. do Código de Processo Penal), devendo a autoridade policial, formado seu juízo preliminar de tipicidade, determinar a lavratura do BO e iniciar o procedimento a ser realizado, nos termos do artigo 173.

Pelo dispositivo em comento, para o ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa (caput) será confeccionado o Auto de Apreensão em Flagrante, procedimento muito semelhante, na forma, ao auto de prisão em flagrante para o adulto. O atingido pelo meio deve ser "pessoa", assim, se a violência for cometida contra objetos (ex: dano - art. 163. do Código Penal) ou contra animais (ex. maus-tratos - art. 32. Lei 9.605/98), não se procederá ao auto de apreensão, mas sim ao Boletim e Ocorrência Circunstanciado.

Em sintonia com a Carta Magna (art. 5º, LXIII, LXVI e LXII), o auto de apreensão será lavrado sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, que expressam, respectivamente: a) o direito à identificação dos responsáveis pela apreensão e à informação acerca dos direitos (art. 106, parágrafo único), b) a comunicação imediata à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada da apreensão e local onde se encontra recolhido (Art. 107, caput) e c) o exame, desde logo e sob pena de responsabilidade, da possibilidade de liberação imediata (art. 107, parágrafo único).

Apesar de previstas para o auto de apreensão, as providências de oitivas das testemunhas e do adolescente, de apreensão do produto e dos instrumentos da infração e de requisição dos exames ou perícias (art. 173, I a III), são também aplicáveis ao Boletim de Ocorrência Circunstanciado.

As peças que compõe o auto de apreensão já formam um procedimento próprio, que servirá de base para eventual representação do Ministério Público, dispensando a abertura de Autos de Investigação de Ato Infracional ou Relatório resumido salvo se requisitado pelo Parquet. Novas diligências e elementos de prova, posteriores à autuação, poderão ser remetidos, via ofício, ao titular da ação socioeducativa

Já para o ato infracional cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (parágrafo único), lavrar-se-á Boletim de Ocorrência Circunstanciado, procedimento bem mais simples que o auto de apreensão, mas que não prescinde de uma elaboração cautelosa e aprofundada, pois servirá de base para a manifestação do Ministério Público e providências do juízo.

Após a confecção do Auto de Apreensão em Flagrante ou do Boletim de Ocorrência Circunstanciado, conforme o caso, o Delegado de polícia decidirá se manterá ou não a apreensão, levando em conta o conteúdo expresso no art. 174.

O disposto neste dispositivo merece especial atenção, pois sua má interpretação pode gerar equívocos na prática. Ele abre ao Delegado de Polícia a possibilidade de liberar o adolescente, delimitando os requisitos e meio para tanto. Segue, nesse passo, a diretriz expressa no parágrafo único do art. 107, segundo o qual: "Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata".

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A liberação também ocorrerá quando da constatação de ilegalidade da apreensão pelos condutores. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art. 176), mostrando-se desnecessária a comunicação ao juiz.

A regra, assim ensina a doutrina baseada em normas internacionais, é que o adolescente responda ao procedimento em liberdade.

O instrumento emitido para operacionalizar a liberação é termo de compromisso e responsabilidade de apresentação do adolescente infrator ao membro do Ministério Público local, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato. O termo, depois de cientificado seu teor, será assinado pelos pais ou responsável.

A teor do artigo 175, em caso de não liberação, o adolescente será encaminhado, desde logo, ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência, o qual, no mesmo dia e à vista do procedimento encaminhado, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas (art. 179, caput), podendo o Parquet, na seqüência, agir de três modos, conforme elencado no art. 180:

• 1) promover o arquivamento dos autos;

• 2) conceder a remissão (casos em que o próprio Promotor determina a imediata liberação) ou

• 3) representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa (que conduz à ação socioeducativa pública), requerendo ou não, na própria peça inaugural da persecução infracional, a internação provisória como medida cautelar (equivalente à prisão preventiva)

Sendo impossível a apresentação imediata ao promotor, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento (art. 90, VII), que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 175, § 1º).

Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo de vinte e quatro horas (art. 175, § 2º).

A fase ministerial será apresentada no tópico seguinte.

2. DA FASE MINISTERIAL

Recebida a notícia da prática de ato infracional, o Promotor de Justiça, antes de qualquer outra medida, deverá observar se a:

• Justiça da Infância e da Juventude é competente para a análise e o processamento do feito (artigo 147, § 1º, ECA);

• conduta praticada se equipara a um tipo penal (artigo 103, ECA); e

• autoria está sendo imputada a adolescente, com idade compreendida entre 12 anos completos e 18 incompletos (artigo 2º, ECA).

Caso a conduta descrita não configure a prática de ato equiparado ao fato típico e antijurídico, ou seja, não caracterize infração penal, deverá proceder ao seu arquivamento, nos moldes do que disciplina o artigo 181 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Essencial ressaltar que caso a conduta, mesmo sendo competente a Justiça da Infância e da Juventude, se for atribuída a criança (até doze anos) deverá enviar a questão ao Conselho Tutelar (artigo 136, I, ECA), ou, em sua falta, à autoridade judiciária competente (artigo 262, ECA), que adotarão dentre as medidas protetivas do artigo 101 a mais aconselhável ao caso concreto, logo o procedimento que será o foco do trabalho cabe de maneira exclusiva ao adolescente autor de ato infracional.

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê três situações em que o adolescente, a quem se atribua a autoria do ato infracional, deva comparecer à presença do Promotor de Justiça, quais sejam:

• o adolescente, apreendido em flagrante de ato infracional, é liberado diante da presença de seus pais ou responsável, após a assinatura de termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público (artigo 174, ECA);

• o adolescente, apreendido em flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça, não é liberado (artigo 173, ECA), sendo imediatamente encaminhado ao representante do Ministério Público juntamente com cópia do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência (artigo 175, ECA);

• não ocorre o flagrante do ato infracional, mas é informada a sua prática. Após a adoção das medidas que lhe competem, a autoridade policial remeterá o relatório das investigações e os demais documentos ao representante do Ministério Público (artigo 179, ECA), qual expedirá notificação para apresentação do adolescente.

Como é enunciado no artigo 180 do Estatuto, o Promotor de Justiça deverá, em cada caso, optar por:

“I - promover o arquivamento dos autos; II - conceder a remissão; ou III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa”

Nas hipóteses de estar provada a inexistência do fato, de não haver prova da existência deste, do fato não se constituir ato infracional, de não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional, ou, ainda, em outras situações que o Promotor de Justiça julgar cabível, deverá ser determinado o arquivamento dos autos.

A decisão que homologa o arquivamento, independentemente, se por requerimento do Promotor de Justiça, se por confirmação do Procurador-Geral de Justiça, tem natureza jurídica de “sentença declaratória”, haja vista que seu julgamento confirma o ato administrativo ministerial.

O legislador estatutário, ao disciplinar a figura da remissão ministerial, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a regra do item 11.2 da Resolução 40/33 da Assembléia Geral, de 29 de Novembro de 1985, Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing), qual seja:

11.2 - A polícia, o Ministério Público e outros organismos que se ocupem de ‘jovens infratores’ terão a faculdade de arrolar tais casos sob sua jurisdição, sem necessidade de procedimentos formais, de acordo com critérios estabelecidos com esse propósito nos respectivos sistemas jurídicos e também em harmonia com os princípios contidos nas presentes regras.

A remissão ministerial, estabelecida nos artigos 126, 201, I, e 180, II, distingue-se da remissão judicial (artigo 188, ECA) por ser conferida antes mesmo de iniciada, motivo pelo qual exige homologação da autoridade judiciária, tal como ocorre com o arquivamento (artigo 181, ECA). No entanto, independentemente da modalidade, a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (artigo 127, ECA).

Caso haja o condicionamento da remissão ao cumprimento de medida socioeducativa, tendo em vista que a situação configurar uma espécie de transação estatutária, o adolescente deverá, necessariamente, estar acompanhado por advogado, devendo-lhe ser nomeado um caso não tenha constituído defensor.

O procedimento, portanto, de explicitação ao adolescente e aos seus pais ou responsáveis deve ser o mais espontâneo possível e, ao contrário de forçar a aceitação da proposta de remissão, cabe ao Promotor de Justiça apontar as consequências do ato perpetrado.

Outro ponto que vale ser evidenciado é o caráter facultativo da medida socioeducativa. Diferentemente da pena, o art. 112. do Estatuto dispõe que a autoridade poderá aplicar as medidas. Assim, por vezes, o processo de passagem por uma delegacia de polícia, somado às orientações familiares, já são fatos mais do que suficiente para levar o adolescente a refletir sobre sua conduta, sem necessitar cumprir uma medida socioeducativa.

Caso não sejam adequadas nenhum dos outros métodos oferecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente o Promotor de Justiça deverá oferecer “representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada” (artigo 182, caput, ECA).

A representação pode ser compreendida como o instrumento inicial de invocação da tutela jurisprudencial. O §1o do artigo 182 faculta ao membro do Ministério Público a apresentação da representação sob a forma de peça escrita ou sua dedução oral em sessão instalada pela autoridade judiciária, impondo-lhe, ainda, dois requisitos formais: 1) a breve exposição dos fatos; e, 2) a classificação do ato infracional.

A possibilidade jurídica do pedido na esfera estatutária, por sua vez, impede que o membro do Ministério Público formule pedido contrário à pretensão teleológica do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, é juridicamente impossível o pedido de aplicação de medida socioeducativa a criança a quem se atribua a autoria de ato infracional, vez que a lei lhe reservou apenas as medidas de proteção, da mesma forma, não é cabível o pedido de aplicação de medida socioeducativa em face da conduta que não configure ato infracional. Além disso, é impossível a apuração do prazo previsto em Lei em benefício do adolescente como é prescrito no artigo 235 do ECA:

Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Logo, se entende que a opção pela representação à autoridade judiciária impõe ao Promotor de Justiça o dever de atentar-se para a regularidade processual, pela observação das garantias individuais e processuais, e garantir o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Se durante procedimento para apuração de ato infracional, antes de oferecida a representação, o representante do Ministério Público tem uma oportunidade para ouvir o adolescente (artigo 174, ECA), após instaurado o procedimento para aplicação de de medida socioeducativa, serão duas – uma, na audiência de apresentação (artigo 184, ECA), e outra, na audiência de continuação (artigo 186, § 4º, ECA).

Caso os pais ou responsáveis pelo adolescente não sejam localizados, deverá o Juiz designar-lhe curador especial (artigo 184, § 2º, ECA), no entanto, caso o adolescente não tenha sido localizado, deverá o Juiz expedir mandado de busca e apreensão, suspendendo o procedimento até sua localização (artigo 184, § 3º, ECA)

Cabe ao membro do Ministério Público o zelo pela cientificação do adolescente e de seus pais ou seu responsável, pela nomeação do curador especial sempre que necessário e atentar-se para a necessidade de nomear advogado ao adolescente que não tiver defensor constituído (artigo 186, § 3º, ECA).

Caso o adolescente, apesar de devidamente notificado, não comparecer à audiência de apresentação, será determinada nova data para a realização da audiência, além de sua condução coercitiva (artigo 187, ECA). Na hipótese de o adolescente encontrar-se preventivamente internado e seus pais não tenham sido localizados, será a apresentação daquele sem prejuízo da notificação de daqueles (artigo 184, § 4º, ECA).

A primeira audiência é a oportunidade para a oitiva do adolescente e de seus pais, bem como para solicitar a opinião de profissional qualificado sempre que necessário (artigo 186, caput, ECA). Ao final da audiência, o magistrado poderá, de acordo com o caso concreto, ouvido o representante do Ministério Público, decidir pela concessão da remissão judicial (artigo 186, § 1º, ECA), ou optar pelo prosseguimento do feito, designando audiência de continuação (artigo 186, 2o, ECA).

A segunda audiência é a oportunidade para serem ouvidas as testemunhas arroladas tanto na representação e quanto na defesa prévia e para a juntada do relatório formulado pela equipe interprofissional(artigo 186, § 4º, ECA).

Após a instrução probatória, executadas todas as diligências necessárias, será aberto o prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, para o membro do Ministério Público e o defensor do adolescente, sucessivamente, apresentarem suas alegações finais oralmente e, ao final, será proferida a decisão da autoridade judiciária (artigo 186, § 4º, ECA).

Por ocasião das alegações finais, deverá o Promotor de Justiça analisar integralmente as provas ventiladas aos autos, destacar a questão dos antecedentes infracionais e avaliar as condições sociais e psicológicas do adolescente.

Ao final de sua exposição, verificando a necessidade de cominação de medida socioeducativa, o Promotor de Justiça deverá indicar a que lhe parece mais adequada e os motivos para tanto, pleiteando medida privativa de liberdade apenas nas hipóteses listadas no Estatuto (artigo 122, ECA).

Recorda-se que a remissão pode ser concedida como forma de extinção ou suspensão do processo, mesmo após a audiência de continuação, possibilidade que se estende até a sentença (artigo 188, ECA).

Ao final da audiência de continuação, será proferida decisão pela autoridade judiciária (artigo 186, § 4º, ECA), as medidas socioeducativas são, necessariamente, aquelas indicadas nos incisos do artigo 112:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

As medidas de proteção (indicadas no inciso VII), não são aplicadas de maneira exclusiva aos menores de doze anos(crianças), mas abrangem a todos os menores de 18 anos, algo que muitas vezes é interpretado de modo equivocado por vários operadores do direito.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

Ademais, quando forem cominadas as medidas socioeducativas nas modalidades de internação ou regime de semiliberdade, o adolescente e seu defensor deverão ser intimados da sentença e de seus efeitos (artigo 190, inciso I, ECA). Não sendo localizado o adolescente, seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor (artigo 190, inciso II, ECA).

Para as demais medidas, a intimação recairá unicamente na pessoa do defensor (artigo 109, § 1º, ECA). Não obstante essas questões são vedadas a aplicação de qualquer medida em sentença em quatro hipóteses:

“I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato ato infracional; IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional” (artigo 189, ECA).

Conforme determina o parágrafo único do artigo 189, caso o adolescente encontre-se provisoriamente internado, sendo proferida sentença que reconheça uma das quatro hipóteses acima transcritas, deverá ser imediatamente posto em liberdade.

Quanto às entidades de cumprimento das medidas privativas de liberdade, recomenda-se que o Promotor de Justiça, periodicamente, visite suas instalações existentes em sua Comarca, apurando as condições de segurança e higiene e a existência de eventuais irregularidades. Durante a execução da medida, o Ministério Público fica incumbido de zelar para que sejam garantidos ao adolescente todos os direitos a ele assegurados pela lei.

Quando cominada medida em regime de semiliberdade, atentar-se para o cumprimento do que determina o artigo 119. Para a medida de internação, por sua vez, deverá zelar para que seja realizada a avaliação semestral do artigo 121, § 2º; seja observado o prazo máximo de internação de três anos (artigo 121, § 3º, ECA) e o limite etário obrigatório para liberação de 21 anos (artigo 121, § 5º, ECA).

É interessante, por fim, que sejam estimuladas as medidas em meio aberto, de responsabilidade do Município, que podem surtir melhores efeitos tanto como forma de evitar a internação, como meio de passagem da internação para a liberdade.

Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente adota o sistema recursal do Código de Processo Civil (CPC), que está presente no artigo 189 desse Código:

I - os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor e para responder será sempre de dez dias

III - os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;

V - o agravado será intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta e indicar as peças a serem trasladadas;

V - será de quarenta e oito horas o prazo para a ex tração, a conferência e o conserto do traslado;

VI - a apelação será recebida em seu efeito devoluti vo. Será também conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentença que deferir a adoção por estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação;

VII - antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;

VIII - mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação.