Introdução
A CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira), foi instituída em nosso ordenamento jurídico-positivo, para vigorar pelo prazo máximo de dois anos, pela EC (Emenda Constitucional) nº 12/96, que incluiu o art. 74 ao ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Tributárias).
Após essa emenda, foi editada a Lei nº 9.311/96, instituindo a cobrança deste tributo pelo período de treze meses.
A seguir, a Lei nº 9.359/97 prorrogou esta cobrança por mais onze meses, esgotando, pois, o prazo final de vinte e quatro meses autorizado pela EC nº 12/96, em 22/01/99.
Sobreveio, então, a EC nº 21, de 18/3/99, modificando o art. 75 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), para assim determinar:
"é prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo".
Neste contexto, saliente-se que, quando a EC nº 21, em 18/3/99, houve por bem prorrogar a vigência do tributo, por certo, as referidas leis já estavam com seu prazo expirado desde 22/01/99.
E, seguindo nesta esteira, foi instituída a Emenda Constitucional nº 37/02, prorrogando, por trinta e seis meses, a cobrança da CPMF que, a nosso ver, já não mais encontrava-se em vigor.
Discute-se, pois, em sede doutrinária e jurisprudencial, a validade da cobrança deste tributo.
É, pois, finalidade deste singelo trabalho, discorrer sobre o tema e, ainda, com a devida vênia, avançar em outras polêmicas que têm sido suscitadas sobre a constitucionalidade do tributo em referência.
É que, sem adentrarmos no mérito acerca da inconstitucionalidade afeta à inclusão de uma nova disposição constitucional transitória a uma Constituição que, à época da Emenda nº 12/96, já tinha quase dez anos e afora a questão central afeta à prorrogação de lei extinta, inúmeras outras, de natureza ainda mais grave, podem ser suscitadas. Vejamos.
A PRORROGAÇÃO DA CPMF
É inegável que, a rigor, somente há que se aludir a prorrogação de algo que ainda existe.
Nas lições do Professor Diógenes Gasparini, temos que:
"A palavra ‘prorrogação’ é de origem latina (prorrogatio, de prorrogare) e significa alongar, dilatar, ampliar determinado prazo. Indica uma ampliação de prazo e só tem sentido quando este está próximo da extinção, não muito antes e nunca depois. De sorte que há impropriedade quando se fala em prorrogação no início do prazo e há irregularidade quando este já se extinguiu. Não se prorroga o que está expirado, acabado, em suma, que não está em vigor. Com a prorrogação, o prazo anterior e o posterior somam-se e passam a constituir um espaço de tempo sem qualquer solução de continuidade. Com a prorrogação não ocorre a interrupção do lapso" [1].
Nesse prisma, há quem entenda, ao analisar a CPMF, nos moldes ora instituídos, que cabe ao exegeta abrandar o rigorismo dos conceitos, a fim de considerar que, quando a Emenda Constitucional utilizou-se, equivocadamente, da expressão "prorrogada", quis, na verdade, reinstituir o tributo e deve, pois, ser assim entendido seu preceito.
Nesse sentido, pondera Gabriel Lacerda Troianelli, em parecer publicado sob o título: A CPMF e a Emenda Constitucional nº 21/99:
"Desse modo, não nos parece razoável que se interprete o ‘É prorrogada’ contida no artigo 75, que deve ser lida, na verdade, como ‘É reinstituída’, com um rigor tal que resulte na impossibilidade da incidência, por trinta e seis meses após tal reinstituição, da CPMF" [2].
Nessa linha de entendimento se posicionou, frise-se, o próprio Supremo Tribunal Federal, o que, por certo, motivou uma seqüência de julgados proferidos no mesmo sentido.
Vejamos, por pertinente, algumas decisões de nossas Cortes, acompanhando o entendimento da Corte Suprema a respeito.
A 3ª Turma do TRF da 1ª Região, assim manifestou-se a respeito:
"1. Cessada (em 23/01/99) a vigência da Lei nº 9.539, de 12/12/97, que disciplinava a cobrança da CPMF, a sua restauração, pela EC nº 21/99, tem a seu favor a presunção de constitucionalidade das leis.
2. Argüição de inconstitucionalidade que se afasta. Precedente do STF (ADIn 2.031/DF). Provimento da apelação. Remessa prejudicada" (Apelação em MS, Processo 2000.010.00.44706-2 – 3ª Turma – Relator Juiz Plindo Menezes – DJ 31/1/2001).
Por sua vez, o Tribunal 3ª Região, 3ª Turma entendeu que:
"I. A vedação de repristinação de lei revogada (art. 2º, § 3º, do Código Civil) é norma que cede ante a disposição de lei em contrário. Se é assim, com mais razão, cede ante a introdução de norma constitucional que seja oposta. Além disso, tal disposição, introduzida ao nível de norma de caráter ordinário, não ascende ao patamar do exercício do Poder Constituinte derivado, limitando-lhe o campo de atuação.
2. Não ofende a Constituição Federal a utilização de Emenda Constitucional para o fim de prorrogar a vigência de leis.
– Apel. MS – Processo 1999.61.00.031574-3, 3ª Turma – DJU 24/1/2001. Juiz Nery Junior
Em abono deste matiz, disse o Tribunal da 4ª Região:
1. É constitucional a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, instituída pela Emenda Constitucional nº 12/96, regulamentada pela Lei nº 9.311/96, e modificada pela Lei 9.539/97. O STF, no julgamento da ADIN nº 2.031/DF, entendeu que não há plausibilidade jurídica na alegação de ser inconstitucional a Emenda Constitucional nº 21/99.
2. Quanto a vigência das Leis nº 9.311/96 e 9.539/97, ficou decidido no mesmo julgamento, ser possível a repristinação de lei ordinária pela Emenda Constitucional nº 21/99. Apel. MS – Processo 2000.04.01.034928-5 – 1ª Turma – Juíza Ellen Gracie Northfleer – DJU 3/1/2001
E ainda, o Tribunal da 3ª Região, por intermédio de sua 6ª Turma, proferiu a seguinte decisão:
1. O Supremo Tribunal, no julgamento da ADIN 2031-5, sinalizou a constitucionalidade da CPMF, prorrogada pela EC 21/99.
2. A E. 6ª turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região vem decidindo reiteradamente, pela validade da prorrogação da CPMF, com base na EC 21/99.
3. Não há que se discutir acerca da constitucionalidade da contribuição debatida, uma vez que a validade da CPMF foi sinalizada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão ao qual compete, precipuamente, a guarda da constituição.
4. Agravo de instrumento não provido, com ressalva do entendimento do relator.
– Agravo – Proc. 1999.03.00.036814-8 – 6ª Turma – Juiz Nino Toldo – DJU 2/8/2000.
Infelizmente, em diversas oportunidades, já vimos nossos tribunais e até a Corte Suprema, proferir entendimentos de cunho político, afastando-se da guarda dos valores jurídicos emanados de nosso texto constitucional.
De todo modo, em situações como esta, o máximo que podemos fazer é manifestar nosso desagrado, postulando para que, quiçá, no futuro, a ordem jurídica possa vir a ser restabelecida, como quer a Constituição Federal.
Assim, no intuito de manifestar nossa discordância face aos entendimentos jurisprudenciais acima consignados, lembramos que, como é sabido, para pertencer a um sistema, uma norma jurídica deve atender aos critérios da validade formal e material.
Pois bem, neste diapasão, grife-se que, em se tratando de legislação temporária, não ocorre apenas a cessação do prazo de vigência da norma, findo o lapso temporal de duração da lei. A própria validade da norma se esgota. É a própria validade da norma que é temporária e, portanto, toda a sua existência é transitória e limitada ao período determinado para sua duração.
Nesse contexto, entendemos que se pode aludir à repristinação, no que tange a leis de vigência não temporária, que podem ter seus efeitos revigorados, face à revogação de sua lei revogadora.
É que, como regra, as leis não possuem um período certo de duração, tendo sua vigência preservada até que outra revogue seus termos. Portanto, se esta última for revogada, admite-se, desde que por expressa determinação, o retorno dos comandos do ordenamento jurídico anterior.
De modo algum, contudo, admitir-se-ia a repristinação, em se tratando de uma lei que já perdeu sua validade, por se tratar, na sua essência, de uma norma marcada pelo traço da temporariedade.
Nesta, o legislador houve por bem fixar uma data limite para sua duração e, portanto, após terem cessados seus comandos, não há como se aludir à repristinação, por ser esta incompatível com o limite de tempo previsto na norma.
Assim entendeu Heleno Taveira Tôrres:
"É que, excepcionalmente, no caso de legislação temporária ou provisória, não há apenas cessação da ‘vigência’, como se poderia supor, mas verifica-se, também, a cessação da própria ‘validade’ da norma, pressuposto de sua existência. É a validade da norma que é temporária, e, desse modo, toda a sua existência é transitória, limitadamente ao período de tempo previsto" [3].
Lembrando os ensinamentos do Mestre Paulo de Barros Carvalho:
"Seja como for, ingressando no ordenamento pela satisfação dos requisitos que se fizerem necessários, identificamos a validade da norma jurídica que assim se manterá até que deixe de pertencer ao sistema" [4].
E, em se tratando de normas de cunho provisório, deixam de fazer parte do sistema com o advento de seu termo final.
A própria Lei de Introdução ao Código Civil, a teor de seu art. 2º, que se aplica a todo o universo de normas jurídicas, estabelece que:
"Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue".
Isto porque, sendo temporária a lei, sua vigência estará restrita ao período designado em seus termos para sua validade.
Em outras palavras:
"Com o advento da data 23/01/1999, houve por superada não somente a vigência, como também a própria validade dos diplomas legais supracitados, pela carência de competência material, porquanto esta, também, naquele momento, encontrou o seu termo final. Se não havia competência, não há que se falar em validade; e se não havia validade, inexistia norma dotada de juridicidade, por falta de elemento básico para satisfazer os critérios formais de pertinencialidade ao sistema do direito positivo: órgão institucionalizado, competência constituída e processo devidamente definido" [5].
Ainda vale mencionar os sempre pertinentes entendimentos do Mestre Roque Antônio Carraza, que assim menciona:
"Como vemos, quando a lei tem prazo prefixado de vigência, ela, por assim dizer, contém implícito o preceito revogatório. No dies ad quem se exaure seu ciclo vital e ela deixa de existir, ou seja, de ter força obrigatória. É expulsa do sistema jurídico, como nos casos de revogação clássica, em que a lei posterior vem a dispor, em sentido diverso, sobre a matéria contemplada na anterior.
Em suma, a revogação também pode dar-se pela fruição do lapso de tempo expressamente nela apontado, previsto para sua vigência.
Observamos, por oportuno, que, uma vez revogada (inclusive por haver sido alcançado o termo ad quem de sua vigência), a lei desaparece do cenário jurídico, a ele não podendo mais retornar.
Transplantando estas idéias, apenas esboçadas, para o caso concreto, facilmente se percebe que as Leis ns. 9.311/96 e 9.539/97, tendo já sido revogadas (pela fruição de seus prazos de vigência), não poderiam ter sido ‘ ressuscitadas’, nem mesmo por uma emenda constitucional. É que inexiste, em nosso direito positivo, aquilo que poderíamos chamar de ‘efeito lásaro’.
Ademais, a própria EC n. 12/96 (fundamento de validade das Leis ns. 9.311/96 e 9.539/97), que limitou a cobrança da CPMF em dois anos. Com isto, expirado este prazo, automaticamente caducariam leis que, eventualmente, pretendessem prorrogar a exigência da exação.
Mas nem foi isto que aconteceu, já que as próprias leis em referência deixaram de produzir efeito ao cabo do biênio a que aludia a EC n. 12/96. Foi a EC n. 21/99 que pretendeu prorrogar o que já não tinha vigência.
Embora esta certamente tenha sido a intenção do legislador (intentio legislatoris), o fato é que a Emenda Constitucional n. 21/99 não prorrogou – e nem poderia ter prorrogado – a vigência dos preditos diplomas legais. Realmente, como é de compreensão intuitiva, só se pode prorrogar o que ainda não desapareceu. Normas jurídicas só podem ser prorrogadas quando ainda se encontram irradiando efeitos; nunca quando já revogadas, como no caso em julgamento" [6].
E, pondo fim ao argumento de que não se pode ser tão formalista a ponto de apegar-se ao termo prorrogação a fim de negar a validade do tributo, conclui Carraza:
"Nem se diga, numa visão mais crítica, que estamos esgrimindo um argumento meramente formal. Na verdade, quando se trata, como no caso em tela, de questão ligada ao Estatuto do Contribuinte, o aspecto formal é tão essencial quanto o material, já que ambos viabilizam o princípio constitucional da segurança jurídica.
De fato, este princípio impede que o contribuinte seja surpreendido com a ‘prorrogação’ de exigência fiscal já exaurida no tempo, e, portanto, já desaparecida.
Também não se diga que a EC n. 21/99 usou a expressão ‘é prorrogada’ no sentido de ‘é criada’, e a palavra ‘vigência’ no sentido de ‘incidência’. É que, por força do princípio da razoabilidade, mesmo uma emenda constitucional, ao aludir a institutos jurídicos, está atrelada ao sentido que eles têm, de acordo com a doutrina e a jurisprudência. Acaso pudesse alterar o sentido comum dos institutos jurídicos, ainda mais quando assentado há milênios, a Constituição, em rigor, não daria nenhuma garantia aos contribuintes: uma emenda constitucional sempre poderia costeá-la, alterando o sentido corriqueiro das palavras e expressões jurídicas. Com isto, absurdamente, uma emenda constitucional poderia, à sorrelfa, fazer cair até cláusulas pétreas, instalando o império do arbítrio" [7].
E, não bastasse a questão referente à impossibilidade de extensão de leis já extintas no tempo, houve também, in casu, desrespeito à norma geral do processo legislativo (Lei Complementar nº 95 de 26/2/98) que estabelece:
"Art. 12. A alteração da lei será feita:
I – mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável;
II – na hipótese de revogação;
III – nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras...".
Se assim o é, por ora, na "alteração da lei", para manter os comandos das Leis 9.311/96 e 9.539/97, com as alterações colimadas pela EC nº 21/99 e, por ora, pela Emenda 37/02,, a União teria que providenciar a reprodução integral em novo texto, na medida em que se tratou de uma alteração considerável.
Na medida em que inexistiu a reprodução em novo texto, não há que se aludir a lei nova que legitime a cobrança do tributo.
Por sorte, algumas de nossas cortes também houveram por bem, inobstante a orientação do STF, proferir entendimento que, a nosso ver, se harmoniza com nosso sistema jurídico. Cite-se, no ensejo, as seguintes decisões a respeito.
Tribunal da 3ª Região:
Direito Tributário e Processual Civil. Decisão interlocutória exarada em sede de mandado de segurança. Agravo de instrumento. Seu cabimento. Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF. Prorrogação de sua exigibilidade disciplinada pela Emenda Constitucional nº 21, de 18.03.99. Impossibilidade de as Leis nº 9.311, de 24.10.96, e 9.539, de 12.12.97, terem sua eficácia prorrogada. Presença dos requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". Concessão da liminar a que se impõe.
1 - As decisões interlocutórias exaradas em sede de mandado de segurança são impugnáveis por meio de agravo de instrumento, em decorrência de o art. 522 do Código de Processo Civil se inserir dentre aquelas matérias elencadas pelo art. 20 da Lei nº 1533, de 31.12.51.
II - Havendo sido promulgadas as Leis nº 9.311, de 24.10.96, e 9.539, de 12.12.97, com eficácia temporária, não poderia ela ser ressuscitada por meio de Emenda Constitucional que venha a estender a exigibilidade da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF por período superior àquele previsto originariamente.
III - Presentes os requisitos legais para a concessão da liminar requerida, há que ser ela deferida.
IV- Preliminar argüida pelo Ministério Público Federal a que se rejeita, improvendo-se, quanto ao mérito, o agravo de instrumento( Agravo de Instrumento - Processo n. 1999.03.00.034122-2 – 4ª Turma - DJU 9/2/2001. Juíza Leila Paiva)
Tribunal da 5ª Região:
Constitucional e Tributário. Agravo de instrumento. Interpretação conforme a Constituição. Limites. Expressão literal do texto normativo. EC nº 21/99. Prorrogação da vigência da Lei nº 9.539/97. Eficácia. Cobrança da CPMF. Plausibilidade da inconstitucionalidade. Infringência art. 150, I, da CF/88. Depósito judicial integral em dinheiro. Art. 151, II, do CTN. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Desnecessidade de outros fundamentos.
- A utilização do instrumento da interpretação conforme a constituição adequar o conteúdo normativo de determinado texto legal às diretrizes impostas pela lei maior só é admissível se não configurar violação a expressão literal do enunciado lingüístico respectivo.
- A EC nº 21/99 é juridicamente ineficaz na parte em que determina a prorrogação da vigência da Lei nº 9.539/97 já não mais vigorava ao momento de sua entrada em vigor, sendo plausível a alegação de inconstitucionalidade da base nos referidos diplomas normativos, por infringência ao art. 150, I, da CF/88, de forma que se encontram presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora no pleito da agravada concedido liminarmente em 1º grau.
- O depósito judicial integral e em dinheiro do montante devido a título de CPMF é causa de suspensão pela exigibilidade do crédito referente a esse tributo (art. 151, II, do CTN) independentemente de outro fundamento.(Agravo – 3ª Turma – Processo 99.05.55625-7 – 3ª Turma – Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJ 28/8/2000).
Constitucional e Tributário. CPMF. EC nº 21/99. Arguição de inconstitucionalidade.
- É inconstitucional formal e materialmente a prorrogação da CPMF levada a efeito pela EC nº 21/99.
- Suspensão do julgamento na turma para submissão da questão ao Egrégio Tribunal Pleno (MAS – Proc. 99.05.63611-0 – 3ª Turma – Juiz Alexandre Costa de Luna Freire – DJ 7/7/2000).
Precipuamente no que tange à Emenda Constitucional nº 37, trata-se de novo tributo por três motivos, destacados em parecer aqui reproduzido:
" O primeiro é o fato de a hipótese de incidência neste caso (EC nº 37) não incluir as operações em bolsa de valores, previstas na contribuição anterior (EC nº 21). Assim, trata-se de nova hipótese de incidência.
O segundo motivo que leva a considerar tratar-se de novo tributo, é a destinação dada ao produto de sua arrecadação. Isto porque a nova Contribuição (EC nº 37) prevê que o destino de sua arrecadação é para um Fundo de Arrecadação da Pobreza, enquanto que a contribuição anterior (EC nº 21) previa a destinação do produto de sua arrecadação para um Fundo Nacional da Saúde. A respeito da destinação dada à receita advinda de contribuições, MARCO AURÉLIO GRECO assim se manifestou:
‘Para as contribuições, o destino da arrecadação é um elemento essencial à definição da figura. Se a razão de ser da contribuição é existir uma finalidade e um determinado grupo, e a exigência do pagamento é feita em solidariedade ao grupo à luz da finalidade, o destino da arredacação deve ser a favor desse mesmo grupo, na busca da finalidade (...) O destino da arrecadação é relevante não apenas conceitualmente, mas também é invocável pelo contribuinte’.
O terceiro motivo para se caracterizar a CPMF instituída pela EC nº 37 como novo tributo, é o simples fato de haver modificação no prazo de vigência da atual Contribuição" [8].
Mas este não é o único vício que entendemos macular a instituição deste tributo em nosso ordenamento jurídico. Vejamos, pois, algumas outras questões que devem ser apreciadas em relação à CPMF.