1 INTRODUÇÃO
O marco histórico da queda do muro de Berlim que trazia ao mundo uma nova ordem mundial e o começo da globalização, movimento em que se insere a sociedade atual, ainda reflete os seus raios; entre tantos avanços. As rápidas informações possibilitaram a maior velocidade nas relações de consumo e consequentemente as lides também começaram a aparecer.
Em busca de amenizar tal problema o direito brasileiro dispõe da chamada Responsabilidade Civil, essa que não se restringe a matérias de consumo, mas, circula por todo o ordenamento, não sendo a única que busca garantir direitos e justiça entre as partes de uma relação jurídica ou dever legal, se apresentando como a reparação de danos injustos, resultantes de violação de um dever geral de cuidado, com a finalidade de recomposição do equilíbrio violado.
Utilizando-se do método hipotético-dedutivo do grande mestre Karl Popper na confecção das linhas que seguem, este que busca veemente identificar se as premissas são falsas, afim de realmente produzir conhecimento e ciência, evidenciar-se-á premissas validas por julgado.Dessa maneira, a pesquisa se torna planejada e racionalizada e o que é feito de forma correta virá a produzir bons frutos. É válido lembrar que “a ciência será sempre uma busca, jamais uma descoberta. É uma viagem, nunca uma chegada”, assim como diria Popper.
O presente artigo tem por objetivo, portanto, a análise da relação de interdependência entre a responsabilidade civil e as relações de consumo, no que tange a um problema que vem se tornando comum no Brasil; a prática do No Show, termo usado pelas companhias aéreas, para os clientes que reservam as passagens e que não se apresentam para o embarque, tendo sua configuração voluntária ou involuntária, buscando assim compreender e elencar se, nessa perspectiva, o ato que é conferido pelas empresas aéreas, infringe o direito do consumidor e se há configuração de dano, seja ele, qual for sua espécie.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL E O DIREITO
É na máxima romana presente no digesto, do grande jurisconsulto Ulpiano, “Neminemlaedere”,um dever geral de não prejudicar a ninguém, acompanhado por honestvivere e suum cuique tribure, viver honestamente e dar a cada um o que é devido, caracterizando para a época em tela uma norma de conduta, que a responsabilidade civil apresenta a sua semente que ainda iria ser germinada ao longo dos tempos e cuja evolução histórica não é objetivo do presente escrito, logo não lancemos nossos olhares para a ela.
Já diria Cavalieri Filho (2013), a palavra “responsabilidade”, tem em sua carga axiológica, sinônimos tais como: obrigação, encargo, contraprestação. Dessa maneira, é possível inferir e de comum acordo entre os doutrinadores da seara doDireito Civil que a responsabilidade civil nada mais é que o dever que alguém tem de reparar o prejuízo cometido a outrem em decorrência da violação de um outro dever jurídico. Ficando assim expresso que a responsabilidade tem como fonte geradora o ato ilícito, este que se encontra positivado no nosso Código Civil no artigo 186,qual seja, ”aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. É sabido que, os pressupostos da responsabilidade não se restringem ao ato ilícito, sendo formandos ainda pela culpa ou dolo, o nexo de causalidade e o dano.
Embora tenha se falado em “responsabilidade civil”, encontramos no nosso ordenamento a “responsabilidade penal”, e de acordo com a qualidade da violação, a responsabilidade contratual e a extracontratual. A primeira é também chamada de ilícito contratual ou relativo, senda esta estabelecida por meio de uma relação jurídica entre as partes de um contrato, surgindo assim da quebra do estrito dever legal; já a segunda, denominada também de ilícito aquiliano ou absoluto é o dever de reparar outrem por prejuízo; será fruto do romper de uma lei.Cavalieri Filho (2013), apresentando síntese das questões mencionadas, dirá “Ilícito extracontratual é, assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei, enquanto que ilícito contratual é violação de dever jurídico criada pelas partes no contrato”.
Tem-se ainda a responsabilidade objetiva e a subjetiva, sendo a segunda aplicada no Direito Civil brasileiro, cuja compreensão se faz necessário; a responsabilidade objetiva, essa aplicada no Código do consumidor, traz em seu corpo que,independentemente de comprovação e delimitação de culpa sempre haverá o dever de reparar o prejuízo ou dano cometido a outrem, em dissonância com a subjetiva, em que a comprovação de culpa lato sensu é essencial, alémde fator que irá desencadear a reparação, caso contrário o ato praticado que ocasionar dano não sendo comprovado, fica excluído do benefício.
3 CONFIGURAÇÃO DE DANO E SUAS ESPÉCIES
Ab initio, convém citar que dano, do latim – damnum, significa todo mal que uma pessoa tenha causado a outrem, decorrendo deste deterioração ou destruição ao seu patrimônio.
É importante entender que, tanto o conceito de dano como o de responsabilidade civil encontram-se intimamente ligados. Logo, é quase impossível tratá-los de forma dissociada, sem contextualizá-los, dadas suas peculiaridades características.
Dessa forma, em que pese o dano não ser fundamental para a caracterização do ato ilícito (LOPEZ, 2008), é, sem dúvida, um dos requisitos indispensáveis para a configuração da responsabilidade civil, abrangendo em qualquer das suas espécies, junto à conduta e o nexo de causalidade. Logo, complementa-se tal pensamento com o que ensina Rui Stoco (2002), sendo que não há responsabilidade sem prejuízo e este é causado pelo agente do dano.
Corroborando e completando esse raciocínio está Cavalieri Filho (2013), quando este afirma que não há que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não restar presente o dano, sendo a figuração deste indispensável à responsabilidade do agente.
A linearidade das conjecturas até o momento elucidadas possibilita a visão de parte da face da situação até o presente analisada. Por outro lado, mesmo não havendo interesse de açambarcar todas as possibilidades, é totalmente questionável sobre qual conceito seria atribuído ao ato de indenizar sem que reste configurado o dano. Felizmente, Sérgio Cavalieri (2013) leciona também sobre o tema e aduz que a tal questionamento importaria em enriquecimento ilícito, isto é, enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, haja vista o objetivo da indenização ser o de reparar o prejuízo sofrido pela vítima.
Em suas vertentes clássicas, o dano se subdivide em moral ou patrimonial. Este refere-se à ofensa à pessoa no que tange aos seus atributos econômico-financeiros, enquanto aquele, especialmente após o advento da CF/88, é entendido como lesão à dignidade da pessoa humana.
Neste viés de raciocínio, mister citar o lucro cessante, este entendido como aquele lucro que o indivíduo deixa de auferir ou os têm de forma reduzida. Como ensina maestralmente Sergio Cavalieri (2013), o dano não pode ser entendido somente como uma produção de efeitos diretos e imediatos; pelo contrário, existem consequências que se prolongam no tempo de forma mediata e posterior, a qual implicará em redução de ganhos ou no impedimento de obtenção de lucros. Seria, portanto, o resultado, no futuro, de uma situação que já ocorreu.
4 RESPONSABILIDADE E O DANO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
O Código do Consumidor é fruto da leiNº 8.078, de 11 de setembro de 1990 da legislação brasileira que, além de positivar os direitos e garantias fundamentais do consumidor, estabelece limitações e condiciona as partes da relação de consumo a um andar jurídico.Mais um dos avanços que acompanham a promulgação da CF/88, haja vista que observa-se vulnerabilidade por parte do consumidor, afim de não o expor a situações de desvantagens. É sabido,e de bela relevância, que o CDC não se limita à análise contratual, civil e material, mas, sim, percorre todos os ramos da área, por meio da ótica moral, informacional, administrativa e coercitiva, justificando assim o fato de o CDC brasileiro ser um dos melhores do mundo Dessa maneira, esclarecido os tipos de responsabilidade e atuação do direito consumerista, trazemos à luz a aplicação dela nas relações de consumo, haja vista, o crescimento nos últimos anos desse tipo de relação, principalmente nas relações entre companhias de transporte e passageiros, sendo observado nas instâncias brasileiras um grande número de casos da chamada prática dono-show e a busca por indenização ou ressarcimento. Aplica-se nestes tipos de relação, a responsabilidade civil objetiva, sendo a única exceção para com os profissionais liberais, em que se preserva o caráter subjetivo.
Imagine você depois de anos de economia e planejamento para a tão esperada viagem para um país europeu, seu sonho de consumo e de realização pessoal, adquire bilhetes de passagem para você e sua família, entretanto, infelizmente horas antes do embarque seu filho de 4 anos, por ocasião de um resfriado teve de ir ao pronto socorro e em decorrência disso, você perde o voo de ida. Não obstante a isso, a empresa aérea cancela integralmente o seu bilhete, ficando, o contratante, obrigado a adquirir uma nova passagem de valor igual ou até mesmo superior.Aqui, observa-se claramente a prática dono-show, antes mencionada.
A propósito dessas assertivas,grande parte das empresas alegam ter respaldo contratual,todavia,o art. 39, V do Código de Defesa do Consumidor revela claramente que a prática é considerada abusiva.Assim ele dispõe: "É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;". A disposição dispensa comentários.
Ainda que estabelecido o cancelamento em cláusula contratual, o CDC positiva de forma magnífica em seu artigo 51 que:
“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: XI- autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor”
Vale ressaltar que a prática de cancelamento feriria tal disposição e, segundo Nair Eulália (2015), o condicionamentoda validade do bilhete de volta à utilização do bilhete de ida, além de ir contra a lógica da razoabilidade, configura venda casada, gerando enriquecimento indevido da empresa aérea.O consumidor que vivenciar está situação deve inicialmente procurar a companhia aérea e solicitar o ressarcimento do valor, e tem direito a obter também indenização por danos morais que possam ter sido ocasionados.Se não obtiver êxito, deve recorrer à via judicial.
Vale a pena trazer em tela a sentença da 23ª Vara Cível de Brasília, que proibiu a TAM linhas aéreas de cancelar automaticamente voos de volta se o passageiro não comparecer à primeira viagem, fixando ainda o valor de cinco mil reais à cada reincidência da prática. A sentença foi produzida após uma contratante que comprou a passagem pela internet e não conseguiu comparecer ao embarque e após comprar novas passagens e pagar as “multas” estabelecidas pela companhia aérea continuou a ser impedida de embarcar no voo de volta. A TAM foi condenada a indenizar a passageira com o dobro do valor gasto pela mesma. Os casos não param por ai, o contratante Gabriel Marcondes Karan moveu ação contra a mesma empresa ora mencionada. Assim dispõe A Turma recursal do colégio do Paraná:
CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. AQUISIÇÃO DE PASSAGENS DE IDA-E-VOLTA ENTRE CURITIBA E BUENOS AIRES/ARGENTINA. PERDA DO VOO DE IDA POR CULPA EXCLUSIVA DOS CONSUMIDORES. PONTO INCONTROVERSO. ENTRETANTO, O CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DA PASSAGEM DE RETORNO EM RAZÃO DO NO SHOW É CONSIDERADA PRÁTICA ABUSIVA. DANO MATERIAL CONFIGURADO EM RELAÇÃO À PASAGEM DE VOLTA. DEVER DA EMPRESA AÉREA RESTITUIR AOS AUTORES OS VALORES DISPENDIDOS PARA COMPRA DE NOVA PASSAGEM DE VOLTA. SENTENÇA ESCORREITA. DEVER DE RESTITUIR AS MILHAS DO PROGRAMA SMILES INEXISTENTE, JÁ QUE OS AUTORES PERDERAM O VOO DE IDA POR CULPA EXCLUSIVA DELES MESMO E A RÉ FOI CONDENADA A PAGAR O VALOR CORRESPONDENTE AO VOO DE VOLTA. SENDO ASSIM, AFASTA-SE O DEVER IMPOSTO NA SENTENÇA NO QUE TANGE À DEVOLUÇÃO/REEMBOLSO DOS PONTOS DO PROGRAMA SMILES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, R$7.000,00 (SETE MIL REAIS) PARA CADA AUTOR. VALOR QUE ATENDE ÀS FINALIDADES PUNITIVA, PEDAGÓGICA E COMPENSATÓRIA. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DE JUROS DE ACORDO COM ENUNCIADO 12.13, A, DESTA TR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. , A PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO ESTADO DO PARANÁ RESOLVE, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER E NO MÉRITO DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO O RECURSO INTERPOSTO NOS EXATOS TERMOS DESTE VOTO (TJPR - 1ª TURMA RECURSAL - 0022850-78.2014.8.16.0182/0 - CURITIBA - REL.: LETÍCIA GUIMARÃES - - J. 12.08.2015). DESTAQUEI. COMO CONSEQUÊNCIA, CONDENO O RECORRENTE A SUPORTAR AS CUSTAS PROCESSUAIS E AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, QUE FIXO EM 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.
Ficando assim exposta que a situação, além de corriqueira,é cada vez mais comum nos tribunais brasileiros, entende-se que a mesmadeve ser considerada prática abusiva, venda casada, além de vantagem excessiva do contratado em face do contratante, cabendo ressarcimento do valor e indenização por danos causados.
5 CONCLUSÃO
A história ensina, especificamente no estudo do Direito, que vários institutos evoluíram ao longo do tempo. Na antiguidade, por exemplo, a reparação era feita com o próprio corpo daquele que o prejuízo causava, ao passo que hodiernamente, já se entendeu que essa mesma reparação pode ser feita pela pecúnia.
Nesse sentido, é interessante somar ao contexto histórico as novas peculiaridades que têm acometido o sistema jurídico por meio da evolução social.
A prática do No-show, como restou demonstrado no presente artigo, caracteriza uma das formas modernas de prática abusiva que causam dano ao consumidor.
Como ocorre naturalmente, a empresa têm uma tendência a não aceitar a versão do cliente, afastando suas explicações sobre o motivo para o não comparecimento –profundas marcas do capitalismo financeiro e sua voraz e permanente busca pelo lucro.
Todavia, cabe ao contribuinte manifestar sua versão dos fatos, contestando a prática e típica ilicitude da empresa, no caso em tela, uma companhia aérea, ainda que em vias judiciais, para conseguir proteger seus direitos enquanto consumidor.
Conclui-se, portanto, que a responsabilidade civil, através dos danos causados nesses tipos de relação, resta clara na prática do no-show. Em que pese haver grande ocorrência ainda de tais situações no cenário consumerista brasileiro, fundamental é que, o polo ativo da demanda, ou seja, o consumidor, rechace tal conduta, acionando os meios necessários para garantir seus direitos e ajudar a coibir tão reprovável costume.
REFERÊNCIAS
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_______ “No show” e o cancelamento automático da passagem aérea de volta. Disponivel em < http://diligenciasbhforumtribunais.jusbrasil.com.br/artigos/131583765/no-show-e-o-cancelamento-automatico-da-passagem-aerea-de-volta>Acesso em 12 jun 2016.
_______Presidência da República. Código Civil. Lei N° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em 12 jun. 2016.
_______Presidência da República. Código de Defesa do Consumidor.Lei Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990.Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm. Acesso em 12 jun 2016
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